rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1163/2019 ATAS/1124/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 4 décembre 2019
4ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à BERNEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Cyril MIZRAHI
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l'assuré ou le recourant), né le ______ 1982, s'est inscrit à l'office cantonal de l'emploi (ci-après l'OCE ou l'intimé) le 13 juin 2017 à la recherche d'un emploi à 100%.
À teneur de son curriculum vitae, l'assuré a travaillé essentiellement dans le domaine de la restauration depuis 2006 et, en dernier lieu, du 1er juin 2015 au 31 mai 2017, comme employé de restauration pour les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après HUG).
Le docteur B______, FMH médecin générale, a certifié, le 17 mai 2017, que l'assuré était en incapacité de travail à 100% du 13 mai au 13 juin 2017 pour cause de maladie.
Le 28 juin 2017, la doctoresse C______, médecin interne, du département de santé mentale et de psychiatrie des HUG a établi un arrêt de travail pour maladie pour l'assuré du 28 juin au 16 juillet 2017.
La doctoresse D______, médecin interne du service de psychiatrie adulte des HUG a attesté que l'assuré avait été hospitalisé dans son unité, du 23 juin au 28 juin 2017.
À teneur d'un procès-verbal d'entretien de conseil du 4 juillet 2017, l'assuré s'était inscrit en incapacité de travail totale sans reprise prévue.
La doctoresse E______, médecin interne, a certifié, le 17 juillet 2017, que l'assuré était en arrêt de travail pour maladie à 100% du 17 juillet 2017 au 6 août 2017, avec une reprise du travail dès le 7 août 2017 à 100%.
À teneur d'un procès-verbal établi par l'office régional de placement (ci-après ORP) le 28 juillet 2017, le dossier de l'assuré était clôturé.
L'assuré s'est réinscrit à l'OCE le 7 août 2017, avec une date de placement dès le même jour.
Le 7 août 2017, il a été convoqué pour un premier entretien avec sa conseillère en personnel de l'ORP fixé au 15 août 2017 à 14h00.
Par courriel du 16 août 2017, l'assuré a informé sa conseillère en personnel qu'il n'avait pu se présenter au rendez-vous du 15 août et qu'il avait essayé de la joindre sans succès pour le lui dire depuis le 12 août. Il lui demandait de lui fixer un nouveau rendez-vous prochainement.
Le 21 août 2017, la conseillère en personnel de l'assuré l'a convoqué à un nouveau rendez-vous fixé au 28 août suivant.
Le service des prestations cantonales en cas de maladie a décidé, le 28 août 2017, de nier le droit aux prestations cantonales en cas d'incapacité passagère de travail à l'assuré dès le 13 juillet 2017 pour toute la durée de son incapacité de travail actuelle. En effet, à l'examen de son dossier, il apparaissait que les causes de son incapacité étaient intervenues avant son affiliation à l'assurance-chômage.
Le 28 août 2017, le service juridique de l'OCE a prononcé contre l'assuré une suspension du droit à l'indemnité de cinq jours pour ne pas s'être présenté à l'entretien de conseil du 15 août 2017, sans excuse valable.
Le 29 août 2017, le service juridique de l'OCE a prononcé contre l'assuré une suspension du droit à l'indemnité de neuf jours pour ne pas s'être présenté à l'entretien de conseil du 28 août 2017, sans excuse valable.
Le 30 août 2017, l'assuré a été convoqué à un nouveau rendez-vous avec sa conseillère en personnel le 1er septembre 2017.
Selon le procès-verbal d'entretien de conseil du 1er septembre 2017, l'assuré était suivi régulièrement, car il était encore fragile. Il avait un enfant de deux ans à charge. Sa compagne suivait une formation d'infirmière. Il était très stressé et très dispersé.
À teneur du plan d'actions signé le 1er septembre 2017, l'assuré s'est engagé à faire dix recherches d'emploi par mois.
Le 1er septembre 2017, l'assuré a reçu une assignation pour postuler comme serveur jusqu'au 5 septembre suivant auprès de F______ Sàrl.
L'assuré a transmis à sa conseillère un formulaire de recherches d'emploi daté du 4 septembre 2017 attestant de neuf démarches pour le mois de septembre.
Le 5 septembre, l'assuré a transmis à sa conseillère son courriel de postulation à F______ Sàrl du 5 septembre 2017, auquel il avait joint son CV, ses certificats et ses diplômes.
L'assuré a transmis à sa conseillère un formulaire de recherches d'emploi daté du 5 octobre 2017 attestant de dix démarches pour le mois de septembre 2017.
L'assuré a transmis à sa conseillère un formulaire de recherches d'emploi daté du 5 novembre 2017 attestant de dix démarches pour le mois d'octobre 2017.
L'assuré a transmis à sa conseillère un formulaire de recherches d'emploi daté du 4 décembre 2017 attestant de dix démarches pour le mois de novembre 2017.
L'assuré a transmis à sa conseillère un formulaire de recherches d'emploi daté du 2 janvier 2018 attestant de treize démarches pour le mois de décembre 2017.
À teneur du procès-verbal d'entretien de conseil du 11 janvier 2018, l'assuré s'était excusé pour son comportement au dernier entretien. Il s'était inscrit depuis lors auprès de Manpower, Hotelis et Samsic. Il serait heureux de démarrer au G______. Il ne s'était inscrit à aucune agence à ce jour, car il ne voulait pas faire de missions temporaires. Sa conseillère lui avait demandé de le faire immédiatement et lui avait réexpliqué les bases de l'assurance-chômage qu'il ne semblait pas avoir bien comprises. En effet, il sous-entendait qu'il voulait d'abord faire une validation d'acquis) et qu'il refuserait tout poste qui ne serait pas conforme au niveau du salaire avec ses exigences. Il se plaignait de son refus d'entrer en matière pour un brevet fédéral. Il estimait pouvoir profiter de son passage au chômage pour se former. Il avait dit que son frère avait bénéficié de deux ans de formation pour un brevet fédéral avec l'assurance-chômage. Une discussion avec l'assuré était impossible.
L'assuré a transmis à sa conseillère un formulaire de recherches d'emploi daté du 5 février 2018 attestant de treize démarches pour le mois de janvier 2018.
Le 28 février 2018, l'assuré a été assigné à postuler à un poste de serveur-chef de rang d'ici au 2 mars 2018 auprès de H______ AG pour un poste de durée déterminée jusqu'à fin octobre 2018 à 100%. Selon le descriptif de l'emploi vacant, il devait faire une offre par mail avec un dossier complet.
L'assuré a transmis à sa conseillère un formulaire de recherches d'emploi daté du 5 mars 2018 attestant de treize démarches pour le mois de février 2018.
Le 16 mars 2018, la conseillère en personnel a enjoint l'assuré à participer à une mesure intitulée « positionnement en formation » du 8 mars au 8 avril 2018 organisée par le centre de bilan de Genève.
L'assuré a transmis à sa conseillère un formulaire de recherches d'emploi daté du 5 avril 2018 attestant de quatorze démarches pour le mois de mars 2018.
Le 12 avril 2018, l'assuré a reçu une assignation pour postuler jusqu'au 16 avril 2018 comme commis de rang auprès de K______ SA Genève, pour un contrat à durée déterminée du 30 avril au 31 août 2018.
Le 17 avril 2018, H______ AG a transmis à la conseillère en personnel de l'assuré l'échange de courriels qu'elle avait eu avec l'assuré. Il en ressort que l'assuré lui avait fait part de son intérêt pour le poste en contrat de durée déterminée, le 7 mars 2018 à 10h34. L'employeuse avait demandé, le même jour à 10h40, de lui faire parvenir son dossier complet (CV, diplômes et certificats de travail) afin de pouvoir prendre en compte sa postulation.
Le 20 avril 2018, la conseillère en personnel de l'assuré a constaté que H______ AG n'avait pas engagé l'assuré, au motif que celui-ci ne lui avait pas fait parvenir son dossier complet suite à son email le lui demandant et lui a donné un délai pour s'expliquer à ce sujet.
Le 26 avril 2018, l'assuré a indiqué que s'il n'avait pas donné suite à l'assignation auprès de H______ AG, c'était qu'il avait subi une saisie sur salaire et de biens. Il n'était pas en position de subvenir aux besoins de son fils et avait dû vendre au Mont de Piété ses affaires personnelles afin de pouvoir le faire. Sa ligne téléphonique avait été suspendue et il n'avait plus accès à internet et à sa messagerie électronique. Il était maintenant sorti de cette situation et pouvait suivre les assignations. Il s'excusait pour cet incident, qui ne se reproduirait pas.
À l'appui de ses explications, l'assuré a produit :
un avis de saisie de revenu établi par l'office des poursuites auprès de la caisse de chômage Unia. Le montant saisi était de CHF 1'790.- du 25 janvier 2018 au 25 janvier 2019 ainsi que toute somme revenant à l'assuré à titre de primes, gratifications ou 13ème salaire ;
un courrier du 22 mars 2018 par lequel l'office des poursuites informait la caisse de chômage Unia que la saisie des prestations de chômage au préjudice de l'assuré était levée dès le même jour.
L'assuré a transmis à sa conseillère un formulaire de recherches d'emploi réceptionné le 30 avril 2018 attestant de quatorze démarches pour le mois d'avril 2018.
Par décision du 4 mai 2018, le service juridique de l'OCE a prononcé contre l'assuré une suspension d'une durée de 40 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité pour ne pas avoir donné suite à l'assignation du 28 février 2018. Bien que l'on pouvait comprendre la situation précaire dans laquelle celui-ci se trouvait au moment des faits, il n'en demeurait pas moins qu'il n'avait pas entrepris les efforts que l'on était en droit d'attendre de lui pour le poste en question. En effet, il avait attendu le 7 mars 2018 pour adresser un simple courriel à l'employeur, sans juger utile de joindre un dossier de candidature complet et il n'avait réagi au courriel que l'employeur lui avait adressé à ce sujet quatre minutes plus tard afin que sa candidature puisse être prise en compte. En agissant ainsi, il n'avait démontré aucune volonté à obtenir l'emploi en cause et il y avait lieu de conclure qu'en postulant de la sorte, il n'avait pas donné suite à l'assignation à satisfaction de droit. Le principe de la faute était établi et une sanction était justifiée. S'agissant d'un troisième manquement, la durée de la suspension était prolongée.
L'assuré a transmis à sa conseillère un formulaire de recherches d'emploi attestant de quatorze démarches pour le mois de mai 2018.
Par courrier reçu par le service juridique de l'OCE le 15 mai 2018, l'assuré a contesté la décision précitée. Lors de la remise de l'assignation du 28 février 2018, son téléphone n'était pas coupé et il pouvait avoir accès à internet. Mais, suite à la saisie de son salaire, il n'avait pas pu assurer le paiement de sa facture téléphonique et avait donc été coupé pour le mois de mars. L'autre fait reproché était le courrier adressé par l'employeur le 7 mars, 4 minutes après le sien, lui demandant de lui faire parvenir un dossier complet. Le courriel adressé à cet employeur avait été effectué depuis son téléphone depuis une zone d'accès gratuit à internet. Il ne pouvait pas accéder à son dossier complet, qui était sur l'ordinateur que l'office des poursuites avait saisi. Il avait dû vendre des biens au Mont de Piété afin de pouvoir payer ses factures. Il n'avait pas eu connaissance de la réponse de l'employeur, car sinon il aurait donné suite à sa demande.
Pour avoir accès à des zones internet gratuites, il fallait se déplacer et ses finances ne lui permettaient pas de prendre le tram tous les jours. Il avait dû réécrire tout son CV sur l'ordinateur de sa mère et rechercher tous ses dossiers de diplômes, lettres de recommandation, contrats de travail dans ses archives situées chez sa mère.
Les deux derniers mois n'avaient pas été faciles sur le plan financier et personnel, mais il avait réussi à remonter la pente et avait toujours assuré une recherche d'emploi correcte. Le 14 mai 2018, il lui restait CHF 350.- pour finir le mois. Il souhaitait bien entendu retrouver un travail avec un contrat à durée indéterminée au plus vite, afin d'assurer la pérennité de sa famille, mais s'il se trouvait privé de son droit à l'indemnité, il craignait de perdre son droit de garde sur son enfant. Il demandait donc au service juridique de reconsidérer sa décision. Il admettait ne pas avoir envoyé un dossier complet à l'employeur tout en sachant qu'il allait vouloir ce dossier. Il avait eu honte de lui faire part de sa situation et n'avait pas pu lui répondre d'attendre un mois le temps qu'il récupère son ordinateur aux poursuites. Il espérait que le service juridique comprendrait sa situation qui était très précaire actuellement. Il ne souhaitait pas devoir s'adresser à l'Hospice général, ce qu'il devrait faire qu'il se retrouvait sans indemnités.
À teneur du procès-verbal de l'entretien de conseil du 28 mai 2018, l'assuré était engagé par J______, les jeudis, vendredis et samedis, dès le 1er juin. Il cherchait un 50% en complément.
Par décision sur opposition du 3 juillet 2018, l'OCE a rejeté l'opposition formée par l'assuré contre la décision du service juridique du 4 mai 2018. L'assuré n'avait apporté aucun élément permettant de revoir la décision litigieuse. En sa qualité de candidat à l'emploi, il lui appartenait d'apporter toute l'attention requise à l'assignation d'emploi litigieuse et de transmettre à l'employeur, comme requis, un dossier de candidature complet, ce qu'il n'avait pas fait et ce qui avait eu pour conséquence que sa candidature n'avait pas été examinée. Même si son ordinateur avait été saisi par l'office des poursuites, il lui incombait d'avoir un dossier de candidature complet prêt à être envoyé, afin de pouvoir répondre immédiatement à une offre d'emploi, étant pour le surplus souligné qu'il avait postulé le 7 mars 2018 alors que le délai de postulation était fixé au 2 mars précédent. C'était donc à juste titre qu'une sanction avait été prononcée à son encontre et la durée de la suspension de 40 jours respectait le principe de la proportionnalité.
Suite à une offre d'emploi concernant un poste d'employé dans la restauration pour Novotel publiée le 24 juillet 2018 sur la plateforme fédérale Job-Room, la conseillère de l'assuré a transmis le profil de ce dernier à l'employeur, le 26 juillet 2018.
À teneur du procès-verbal d'entretien de conseil du 26 juillet 2018, la conseillère en personnel de l'assurée avait reproché à l'assuré le ton de ses appels et courriels. L'assuré s'était excusé, expliquant avoir passé par une période très difficile avec les 40 jours de pénalités. Il travaillait bien à J______ depuis le 1er juin.
Par courriel du 6 août 2018, l'assuré a informé sa conseillère en personnel qu'il envoyait sa fiche de recherches d'emploi le jour-même par la poste, car son père était décédé le 2 août à Bangkok. Il avait eu tellement de choses à faire qu'il avait oublié de lui envoyer ses recherches.
Par réponse du même jour, la conseillère en personnel a présenté ses condoléances à l'assuré pour la perte de son père et pris note de l'envoi tardif. Si l'assuré arrivait à lui scanner le jour-même les recherches d'emploi par courriel, cela était encore mieux.
L'assuré a donné suite à la demande de sa conseillère et lui a transmis le même jour par courriel son formulaire de recherches d'emploi, dont il ressort qu'il a procédé de quatorze démarches pour le mois de juillet 2018.
L'assuré a transmis le 5 septembre 2018 à sa conseillère un formulaire de recherches d'emploi attestant de quatorze démarches pour le mois d'août 2018.
Par courriel du 10 octobre 2018, Novotel a informé l'OCE avoir été contacté par l'assuré par téléphone. Celui-ci devait lui faire parvenir son CV, ce qu'il n'avait pas fait.
À teneur du procès-verbal d'entretien de conseil du 17 octobre 2018, la conseillère en personnel avait informé l'assuré des diverses sanctions à venir. L'assuré s'était à nouveau énervé puis avait demandé à fermer son dossier au 1er novembre 2018.
Le 29 novembre 2018, le service juridique de l'OCE a prononcé contre l'assuré une suspension du droit à l'indemnité de 19 jours pour ne pas s'être présenté à un entretien de conseil du 20 septembre 2018, sans excuse valable.
Par décision du 30 novembre 2018, le service juridique de l'OCE a prononcé l'inaptitude au placement de l'assuré dès le 1er septembre 2018. Ce dernier bénéficiait d'indemnités de chômage depuis le 13 juin 2017. Depuis cette date, il avait été sanctionné à quatre reprises pour trois absences injustifiées à des entretiens de l'ORP et pour ne pas avoir donné suite à une offre d'emploi, cumulant ainsi 54 jours de sanction. De plus, il n'avait pas fait de recherches d'emploi en septembre et octobre 2018 et n'avait, pour la seconde fois, pas donné suite à une proposition d'emploi. Invité par le service juridique à s'expliquer à ce sujet, il n'avait pas jugé nécessaire de se manifester. Le fait qu'il travaillait actuellement sur appel en gain intermédiaire ne changeait rien à la présente décision. En effet, son activité lui procurait des indemnités compensatoires et ne le dispensait pas de faire des recherches d'emploi, ni de se présenter aux entretiens de l'ORP, encore moins de donner suite à une proposition d'emploi. En regard des faits, il apparaissait que l'assuré avait décidé de ne plus respecter ses devoirs et obligations de demandeur d'emploi afin de mettre un terme à son chômage. De par son attitude, il ne remplissait plus les conditions subjectives et objectives de l'aptitude au placement selon l'art. 15 LACI.
Selon le procès-verbal d'entretien de conseil du 11 décembre 2018, l'assuré s'était rétracté concernant sa demande d'annulation de début novembre. Comme le dossier n'avait pas encore été annulé, sa conseillère y avait renoncé. Entre-temps la décision d'inaptitude était tombée. Il avait appelé sa conseillère ce jour pour l'informer qu'il était assigné à résidence, mais qu'il pouvait envoyer les documents qui le confirmaient. Il avait dû démissionner de son poste à J______, car il ne pouvait pas avoir de contact avec l'alcool. Il n'avait pas reçu la décision d'inaptitude.
Par courrier réceptionné le 15 janvier 2019 par le service juridique de l'OCE, l'assuré a contesté la décision d'inaptitude. S'agissant de l'absence non justifiée à un entretien de conseil le 15 août 2017, il précisait avoir appelé, plus de 48 heures à l'avance, sa conseillère pour lui dire qu'il ne pourrait pas se présenter à cet entretien. Il n'avait pas pu lui parler et avait donc laissé un message sur son répondeur. Sa conseillère ne l'avait jamais rappelé.
S'agissant de son absence à l'entretien du 28 août 2017, il avait appelé sa conseillère par téléphone pour lui préciser qu'il aurait 5 minutes de retard à l'entretien, car il était en train de se garer dans le parking de Montbrillant. Sa conseillère avait décidé qu'elle ne le recevrait pas, car il était en retard, alors qu'il avait passé le coup de téléphone dix minutes avant l'heure de l'entretien.
Ces deux décisions avaient été prises alors qu'il n'avait pas encore rencontré sa conseillère en personnel. Il avait été orienté vers une autre conseillère dès le rendez-vous suivant. Il avait donc subi un jugement aléatoire de la part d'une personne qu'il n'avait jamais vue.
S'agissant de la sanction pour ne pas avoir donné suite à une assignation confirmée le 3 juillet 2018, il précisait n'avoir pas fait suivre son dossier de candidature à cet employeur, car il avait la garde partagée de son enfant et que celle-ci ne lui permettait pas de prendre un travail. Il n'avait pas les moyens de faire garder son fils jusqu'à l'ouverture de la crèche ou d'avoir une garde par une maman de jour.
S'agissant de la sanction pour absence à un entretien de conseil du 20 septembre 2018, il avait appelé sa conseillère au chômage par téléphone, car il était malade et celle-ci lui avait conseillé de ne pas se présenter pour ne pas elle-même tomber malade. Il n'avait pas de certificat médical, car pour moins de trois jours de maladie, il ne se justifiait pas de se déplacer chez son médecin. Il avait eu des vomissements qui s'étaient dissipés très rapidement. De plus, il n'avait pas les moyens de payer un rendez-vous médical, car il avait déjà beaucoup de frais entre les assurances de son fils et les siennes, plus la crèche, la maman de jour et la pension à son ex-concubine pour les frais de leur enfant.
S'agissant de l'offre d'employé de restauration publiée sur Job Room du 7 septembre 2018, il avait pris contact par téléphone avec l'employeur, qui lui avait proposé un travail qui ne correspondait pas à ses attentes et ne convenait pas avec la garde partagée de son enfant.
Il était accusé à tort de ne pas avoir entrepris de recherches d'emploi en septembre et octobre 2018. Il avait la preuve photographique de ses recherches et les avait envoyées par la poste dans le délai requis. Il avait toujours précisé à sa conseillère en personnel ses souhaits de travail en raison de la garde partagée. Il ne voulait plus travailler de nuit et ne pouvait accepter que des emplois durant la journée pour éduquer son fils dans les meilleures conditions possibles. Il avait toujours fait ses recherches dans des restaurants, tea-rooms, cafétérias, EMS ou cliniques et ne souhaitait pas travailler dans des hôtels avec des horaires variables. Ses jours de garde lui étaient imposés et il ne pouvait les changer au risque de perdre la garde de son enfant. Il ne voulait pas accepter un travail à 50%, qui lui ferait perdre une opportunité de travailler à 100%, surtout pour un hôtel qui ne proposait pas d'horaires fixes, mais que des horaires variables, qui dépendaient uniquement des absences ou des vacances des autres employés fixes.
On l'accusait encore d'avoir démissionné de son emploi dans l'établissement I______ Sàrl, car sur le conseil de sa conseillère en personnel, il ne pouvait pas refuser un travail proposé par l'office de l'emploi au profit d'un travail au contrat sur appel. Il ne s'était pas exprimé suite au courrier recommandé qui lui avait été adressé le 19 octobre 2018, car il ne l'avait pas reçu. Il avait même dû venir chercher un duplicata de la décision à la réception de l'ORP. Depuis, la caisse de chômage Unia lui réclamait la restitution de ses indemnités du mois d'octobre et novembre, alors que cet argent lui avait permis de vivre et de subvenir aux besoins de sa famille. Il n'avait pas la possibilité de le restituer et n'avait plus aucun moyen de faire vivre sa famille. Il avait perdu la garde de son fils. Il avait toujours respecté les exigences de l'OCE et était dans une situation financière précaire. Il demandait une reconsidération de la décision et la restitution des indemnités auxquelles il avait droit afin de vivre correctement et récupérer la garde de son fils.
L'assuré a transmettait en annexe de son courrier des photographies de ses formulaires de recherches d'emploi attestant de quatorze recherches en septembre et treize en octobre 2018.
La copie de son formulaire de recherches d'emploi pour le mois de septembre 2018, rempli le 2 octobre 2018, atteste de quatorze démarches pour le mois de septembre 2018.
La copie de son formulaire de recherches d'emploi pour le mois d'octobre 2018, rempli le 2 novembre 2018, atteste de treize démarches pour le mois d'octobre 2018.
Par courriel du 29 janvier 2019 adressé à l'OCE, l'assuré a précisé qu'il formait aussi opposition à la décision du service juridique du 29 novembre 2018 pour absence à l'entretien de conseil devant se dérouler le 20 septembre 2018. Il faisait valoir que suite à un appel téléphonique indiquant qu'il était malade, sa conseillère n'avait pas voulu le recevoir pour ne pas être elle-même malade. Ayant peu d'argent, il n'avait pas été chez le médecin et n'avait donc pas de certificat médical. Il s'était toutefois présenté à un autre rendez-vous de conseil la semaine suivante.
À teneur d'un courriel adressé par le service de numérisation de l'OCE au service juridique de l'OCE, après vérification, les RPE de septembre et octobre 2018 de l'assuré n'avaient pas été trouvées.
Par courriel du 1er février 2019, le service juridique de l'OCE a pris contact avec la conseillère en personnel de l'assuré pour lui demander si celui-ci l'avait appelée pour l'informer qu'il était malade et si elle lui avait conseillé de ne pas se présenter afin de ne pas tomber malade elle-même.
Le même jour, la conseillère en personnel de l'assuré a répondu que celui-ci n'avait pas eu la même version des faits pour le service juridique que pour elle. La dernière fois qu'elle l'avait eu en ligne, il lui avait dit qu'il était assigné à résidence et qu'il ne pouvait plus se présenter à leurs entretiens. Il n'en avait toutefois pas fait mention dans son opposition et ne lui avait fourni aucune preuve à ce sujet. Concernant son appel pour l'informer qu'il était malade, c'était inexact. Elle transmettait au service juridique leurs échanges de mails à ce sujet. L'assuré ne l'avait informée de son absence que le lendemain du rendez-vous.
À teneur des mails précités, la conseillère en personnel avait informé l'assuré, par courriel du 13 septembre 2018, qu'il était convoqué pour leur prochain entretien le jeudi 20 septembre suivant.
Par courriel du 21 septembre 2018, l'assuré avait informé sa conseillère n'avoir pas pu venir le jour précédant, car il était malade et qu'il lui enverrait son certificat médical dès le lendemain.
Le 21 septembre 2018, la conseillère en personnel de l'assuré avait informé celui-ci lui avoir envoyé une convocation quelques minutes auparavant et l'avait priée de lui faire parvenir son certificat médical au plus vite afin de ne pas être soumis à une pénalité.
Par décision sur opposition du 15 février 2019, l'OCE a confirmé sa décision du 30 novembre 2018, considérant que l'intéressé n'apportait aucun élément nouveau permettant de revoir cette décision, dès lors, notamment, qu'il n'apportait pas la preuve du dépôt, ni de l'envoi de ses formulaires de preuves de recherches d'emploi pour les mois de septembre et octobre 2018. Ses arguments ne justifiaient pas ses manquements persistants vis-à-vis de l'assurance-chômage. C'était donc à juste titre que l'OCE l'avait déclaré inapte au placement dès le 1er septembre 2018.
Par décision sur opposition du 15 février 2019, l'OCE a confirmé la décision du 29 novembre 2018, considérant qu'il s'était avéré que l'intéressé ne s'était pas présenté à l'entretien de conseil prévu le 20 septembre 2018 et qu'il n'avait avisé sa conseillère en personnel du motif de son absence que le lendemain de la convocation. L'assuré n'avait pas démontré, alors que le fardeau de la preuve lui incombait, qu'il n'avait pas pu se rendre à l'entretien pour cause de maladie. C'était ainsi à juste titre qu'une sanction avait été prononcée et sa quotité de 19 jours respectait le barème du SECO s'agissant d'un quatrième manquement envers l'assurance-chômage et respectait le principe de la proportionnalité.
L'assuré a transmis le 4 mars 2019 à sa conseillère un formulaire de recherches d'emploi réceptionné attestant de quatorze démarches pour le mois de février 2019 auprès de magasins.
Le 21 mars 2019, l'assuré a formé recours contre la décision sur opposition de l'OCE du 15 février 2019 le déclarant inapte au placement dès le 1er septembre 2018. Il n'avait pas refusé un seul emploi convenable, mais avait seulement tardé à adresser à un employeur son curriculum vitae. En outre, la décision ne retenait que deux fautes légères commises au début de sa période d'indemnisation. Quant à la dernière sanction, pour une faute légère aussi, elle était contestée dans un recours séparé. La décision ne pouvait pas en tenir compte. Enfin, contrairement à ce que retenait la décision, les offres de service avaient bien été adressées à l'ORP. Ainsi, la décision prononçant l'inaptitude au placement de l'assuré ne respectait manifestement pas les principes de proportionnalité et de prévisibilité et devait être annulée, avec suite de frais et dépens.
À l'appui de son recours, le recourant a produit, notamment, des copies du formulaire de preuve des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi pour les mois de septembre et octobre 2018.
Le 11 avril 2019, l'OCE a conclu au rejet du recours. Les postulations remises au stade du recours ne pouvaient être prises en considération puisqu'elles avaient été transmises largement en dehors du délai requis, étant précisé que l'assuré n'apportait aucun justificatif de ses recherches personnelles d'emploi. Il n'apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision sur opposition.
Par réplique du 29 mai 2019, le recourant a relevé que la décision contestée était grave et qu'elle ne constituait pas une simple décision de suspension. Elle devait donc respecter le principe de la proportionnalité. Même si les parties avaient le devoir de collaborer à l'instruction de l'affaire, la procédure était régie par le principe inquisitoire. Dans ce contexte, il fallait tenir compte du fait que le recourant avait toujours remis ses recherches d'emploi par la poste sous pli simple, et non sous pli recommandé, sans que la conseillère lui en fasse le reproche. L'attention du recourant n'avait jamais été attirée sur les questions de preuve de la remise de ses offres. Il convenait donc d'instruire ces questions. En conclusion, le recourant persistait dans son recours.
Lors d'une audience du 20 novembre 2019, le recourant a déclaré à la chambre céans : « Je n'ai pas pu donner de certificat médical, car je ne suis pas allé chez le médecin. J'avais dit à ma conseillère que je lui donnerais un certificat mais comme le lendemain ma maladie allait mieux, je ne lui en ai pas donné. Je n'ai pas eu besoin d'aller chez le médecin. Je confirme que ma conseillère a attiré mon attention sur le fait que je devais transmettre rapidement un certificat médical pour ne pas être soumis à une pénalité. J'ai prévenu ma conseillère avant le rendez-vous du 20 septembre que j'étais malade. C'est là qu'elle m'a dit qu'étant donné qu'elle n'avait pas envie de tomber malade, elle préférait que je ne vienne pas au rendez-vous et qu'elle me fixerait un nouveau rendez-vous. J'ai confirmé mon absence par courriel le lendemain. (...). J'ai été en maladie pendant six mois. Je me suis inscrit à l'OCE à l'échéance de mon contrat CDD, mais comme j'étais encore malade, je n'ai pas pu toucher le chômage et je me suis réinscrit à la fin de ma période de maladie. Ma maladie est due à mon ancien travail et était d'ordre psychique. Lorsque je me suis inscrit au chômage, je leur ai indiqué que je ne voulais plus travailler dans la restauration mais dans le commerce. Cela n'a pas été accepté. J'ai également demandé une validation d'acquis. Je n'ai obtenu le droit de la faire qu'après une année seulement. Finalement je n'ai pas pu la faire puisque ma période de chômage s'est terminée vu la décision d'inaptitude. Je souhaitais changer d'activité car je suis père d'un enfant et séparé afin de pouvoir m'occuper de lui le soir. J'ai cherché du travail dans la restauration et en ai trouvé puisque j'ai été engagé par J______ à un taux d'activité variable mais à 50% globalement. Il s'agissait d'une activité qui changeait de taux horaire chaque mois. C'était un gain intermédiaire. Ma conseillère m'a demandé de laisser ce travail pour un autre dans un hôtel à 50%. Je devais prendre ce travail en priorité car c'était une assignation ORP. Je devais arrêter J______ pour prendre l'autre qui me convenait moins, puisque c'était un travail de nuit avec des horaires variables. J'en ai parlé à ma conseillère qui m'a dit que je ne pouvais pas refuser les assignations ORP. S'agissant de l'entretien du 15 août 2017, j'ai appelé la conseillère que je devais voir à plusieurs reprises et je suis tombé sur le répondeur qui indiquait que le conseiller devait rappeler dans les 48 h pour confirmer la bonne réception du message. Je n'ai pas eu cette réponse. J'ai appelé la réception de l'ORP où on m'a dit qu'il y avait certainement quelqu'un qui avait pris le message. Je ne me suis pas rendu à ce rendez-vous car j'étais en maladie et traité pour cela. Je pense avoir envoyé un certificat car c'était dans un institut. C'était la fin du traitement nécessité par le mobbing que j'avais subi à l'hôpital. J'ai été traité par le CAPPI à Carouge. On m'a dit que je n'étais pas encore prêt à chercher du travail. Le traitement s'est terminé fin août. J'avais des cours à suivre avec plusieurs personnes. Le 28 août je me suis présenté. J'appelé la conseillère depuis le parking pour lui dire que je serais pile à l'heure et non un quart d'heure en avance. Elle m'a dit qu'elle ne me recevrait pas. Je n'ai jamais rencontré cette conseillère. Après j'ai eu une nouvelle conseillère. C'était une période très dure pour moi. Je m'accrochais pour trouver un travail car c'était important pour moi. J'étais un petit peu stressé mais j'insistais pour y arriver. Je me suis faire surprendre le 28 août 2017 par la circulation en ville car c'était le premier jour d'école. J'avais emprunté une voiture alors que je me déplace en tram normalement. Il est exact que j'aurais dû prendre de l'avance. Je devais faire treize recherches d'emploi par mois et je les ai faites. Je n'ai jamais eu de problèmes à ce sujet (...). Je me suis énervé avec ma conseillère une ou deux fois car elle ne voulait pas entendre que je ne voulais plus travailler dans la restauration et en particulier dans les hôtels et elle refusait de prendre en compte des recherches d'emploi dans la vente. Je n'ai jamais travaillé au G______ car ma conseillère ne m'a pas donné d'assignation à ce sujet. Elle ne m'en a donné qu'une en un an et demi. S'agissant du procès-verbal du 19 décembre 2017, je ne refuse pas les règles mais j'avais vraiment envie de trouver un travail dans la vente et non dans la restauration en temporaire (...). S'agissant de l'assignation à H______, elle ne me convenait pas. J'avais fourni mon CV et une lettre de motivation. J'ai eu un entretien avec le patron et nous avons convenu que cela n'irait pas pour moi, raison pour laquelle je n'ai pas complété mon dossier. Je confirme néanmoins les explications que j'ai données le 26 avril 2018. Je n'ai pas pu transmettre mes certificats scolaires. S'agissant du décès de mon père, le 2 août 2018, même si je n'avais pas une très bonne relation avec lui, je n'étais pas dans mon état normal à ce moment-là et je n'ai pas suivi sur le plan administratif, étant précisé que j'ai continué mon travail à J______ et que j'ai travaillé le soir même du décès de mon père. Dès novembre 2018, je n'ai plus reçu les indemnités du chômage. Ma conseillère ne m'en informé que le 13 décembre, précisant que j'avais été déclaré inapte au chômage dès le 2 septembre, car ils n'avaient pas retrouvé mes recherches d'emploi de septembre et octobre. Jusque-là il n'y avait jamais eu de problème et j'ai toujours transmis mes RPE de la même manière. Maintenant la caisse me réclame le remboursement pour octobre et novembre. J'ai touché des prestations de l'Hospice général depuis janvier 2019 tout en étant considéré comme toujours au chômage jusqu'au 30 juin 2019. J'ai demandé à l'Hospice pour pouvoir faire des stages pour me réinsérer. Pour faire le second stage, j'ai dû me réinscrire au chômage et je fais maintenant grâce au SRP (service de réinsertion professionnelle) un stage à Manor dans la vente. Je continue à faire des recherches d'emploi, dans la vente. On m'a permis de refaire mon CV avec un profil dans la vente et j'ai appris que j'aurais pu avoir deux CV dans le cadre du chômage (...). Je relève que j'avais sept ans d'expérience dans la vente de 2000 à 2007 et des diplômes. Pour la garde de mon fils, on s'arrangeait à l'époque entre nous avec sa mère. Quand je travaillais à J______, c'était un travail le soir qui se terminait vers 1 ou 2 heures. C'était ma mère qui gardait mon fils. Si j'avais un emploi dans la restauration de ce type, je n'aurais pas pu payer une nounou à long terme ».
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Le litige porte sur l'aptitude au placement du recourant dès le 1er septembre 2018.
L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). Par mesures d'intégration, on entend toutes les mesures ordonnées par l'ORP, c'est-à-dire aussi bien les assignations à participer à des mesures de marché du travail que les rendez-vous pour les entretiens de conseil à l'ORP (Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, procédure, 2ème éd., Zurich 2006, n° 3.9.6 p. 209). L'assuré doit en outre se conformer aux prescriptions de contrôle (art. 17 al. 2 LACI).
L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et la référence).
L'aptitude au placement peut être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 120 V 392 consid. 1 p. 394 et les références).
Lorsque l'aptitude au placement est controversée en raison de divers manquements aux devoirs de l'assuré, il faut analyser ceux-ci conformément aux principes de proportionnalité et prévisibilité et n'admettre l'inaptitude que si ces manquements sont répétés et que les fautes ont été commises en l'espace de quelques semaines ou quelques mois (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 24 ad art. 15 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_99/2012 du 2 avril 2012).
Le Tribunal fédéral a toujours nié l'aptitude au placement si aucune recherche d'emploi valable n'était disponible, ou si, en plus des recherches d'emploi manquantes ou insuffisantes, d'autres motifs, tels que le refus (multiple) d'emplois assignés, étaient avérés. En revanche, le Tribunal fédéral est très réticent à accorder l'aptitude (recte inaptitude) au placement lorsque le comportement fautif a uniquement pris la forme de recherches d'emploi insuffisantes. Même si de tels efforts insuffisants ont été entrepris durant plusieurs mois et, le cas échéant, étaient combinés avec l'absence non excusée à des entretiens de conseil, le Tribunal fédéral a toujours confirmé l'aptitude au placement lorsque, au minimum, certains efforts étaient fournis. Cependant, dans de telles configurations, il existe aussi des cas limites qui justifient pour le moins un examen de l'aptitude au placement (voir C 188/05) (Audit Letter, Édition 2018/2, septembre 2018).
S'agissant d'un assuré qui avait refusé à réitérées reprises de participer à des mesures d'intégration de l'assurance-chômage, le Tribunal fédéral a considéré que cela suffisait à nier son aptitude au placement, précisant que les entretiens ont pour but le contrôle de l'aptitude et de la disponibilité au placement des assurés et que le recourant avait empêché l'autorité compétente d'en vérifier les conditions de réalisation sur une période relativement longue (arrêt du Tribunal fédéral 8C_749/2011 du 16 août 2012 consid. 4).
Selon l'art. 17 al. 3 let. b LACI, l'assuré a l'obligation, lorsque l'autorité compétente le lui enjoint, de participer aux entretiens de conseil, aux réunions d'information et aux consultations spécialisées.
L'art. 26 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI - RS 837.02) dispose que l'assuré doit cibler ses recherches d'emploi, en règle générale selon les méthodes de postulation ordinaires (al. 1). Il doit remettre la preuve de ses recherches d'emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. À l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne sont plus prises en considération (al. 2). L'office compétent contrôle chaque mois les recherches d'emploi de l'assuré (al. 3).
En matière d'indemnités de chômage, l'assuré supporte les conséquences de l'absence de preuve en ce qui concerne la remise de cartes de contrôle et d'autres pièces nécessaires pour faire valoir le droit à l'indemnité, notamment la liste de recherches d'emploi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_46/2012 du 8 mai 2012 consid. 4.1).
Il est encore reproché au recourant de ne pas avoir donné suite à une proposition d'emploi, en ne transmettant son curriculum vitae à un employeur (Novotel) alors que celui-ci le lui avait demandé le 10 octobre 2018 et de n'avoir procédé à aucune recherche d'emploi pour les mois de septembre et octobre 2018.
Le recourant a produit à l'appui de son opposition à la décision le déclarant inapte au placement deux copies de formulaires attestant de recherches d'emploi en nombre suffisant effectuées en septembre et octobre 2018. Si le recourant n'a formellement pas été sanctionné pour ne pas avoir remis en temps utile ces formulaires, il aurait pu l'être, dès lors qu'il n'a pas pu prouver leur envoi à l'ORP et qu'il doit supporter le fardeau de la preuve. En revanche, l'on doit constater qu'il a correctement effectué ses recherches pour ces deux mois.
La question de savoir si l'intimé pouvait prendre en compte dans son appréciation de l'aptitude au placement de l'assuré des manquements non sanctionnés ou par décision non entrée en force (sanction du 29 novembre 2018) sera laissée ouverte, dès lors que cela est sans incidence sur l'issue du litige. En effet, même si on les prend en considération, son comportement général ne justifiait pas la décision d'inaptitude au placement.
S'il est indéniable que son comportement n'a pas été exemplaire du jour de son inscription au chômage, le 7 août 2017, au jour de la décision d'inaptitude du 3 novembre 2018, il faut constater que ses manquements se sont échelonnés sur quatorze mois et que leur gravité apparaît relative. Les deux premiers rendez-vous de conseil manqués sont intervenus après une période de maladie et alors que l'assuré était encore fragile, stressé et dispersé, à teneur du procès-verbal d'entretien de conseil du 1er septembre 2017, ce qui doit être pris en compte.
S'agissant de l'assignation à H______ AG et de l'offre d'emploi de Novotel, l'assuré a expliqué que c'était parce que les horaires de travail ne lui permettaient pas d'exercer la garde partagée sur son fils et qu'il ne voulait pas travailler le soir. Il avait toujours fait ses recherches dans des restaurants, tea-rooms, cafétérias, EMS ou cliniques et ne souhaitait pas travailler dans des hôtels avec des horaires variables. Si cette excuse n'est pas acceptable au regard de son obligation de demandeur d'emploi d'accepter tout poste de travail, elle explique son comportement et permet de retenir qu'en dépit de ses manquements, le recourant avait la volonté réelle de trouver un emploi, pour autant qu'il soit compatible avec sa vie de famille et sa situation financière, qui ne lui permettait pas de payer quelqu'un pour garder son fils.
Cela est démontré par le fait qu'il a fourni des efforts constants pour trouver un emploi, puisqu'il a toujours rempli correctement ses formulaires de recherches d'emploi (sous réserve de la transmission de ceux de septembre et octobre 2018) et qu'il en a trouvé un lui procurant un gain intermédiaire à environ 50% dès le 1er juin 2018.
Dans ses circonstances, le recourant remplissait la condition subjective de l'art. 15 al. 1 LACI, au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral. C'est donc à tort que l'intimé a retenu son inaptitude au placement depuis le 1er septembre 2018.
Le recours est ainsi admis et la décision querellée sera annulée.
Le recourant obtenant gain de cause, il a droit à des dépens qui seront fixés à CHF 1'500.- (art. 61 let. g LPGA).
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet.
Annule la décision sur opposition du 15 février 2019.
Dit que le recourant était apte au placement dès le 1er septembre 2018.
Alloue au recourant, à la charge de l'intimé, une indemnité de CHF 1'500.- pour ses dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le