rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3043/2019 ATAS/1111/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 3 décembre 2019
2ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE, représentée par le Syndicat SIT
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Service juridique, rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née le ______ 1982, de nationalité espagnole, domiciliée dans le canton de Genève au bénéfice d'une autorisation de séjour, célibataire, mère d'un enfant né le 1er janvier 2015 (requérant des évictions alimentaires multiples dans un contexte de suspicion d'allergies alimentaires retardées de type SEIPA), titulaire d'un diplôme espagnol en kinésithérapie.
Elle a été employée comme physiothérapeute stagiaire du 1er novembre 2017 au 9 février 2018 auprès d'un cabinet de physiothérapie genevois puis, le 5 février 2018, elle a été engagée à 60 % comme physiothérapeute stagiaire équivalence à la Clinique B______ à Genève par Hirslanden pour une durée d'une année, soit la période du 15 février 2018 au 14 février 2019. Elle indique qu'il avait été question, en cours de contrat, qu'elle puisse poursuivre son activité au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée au-delà du 14 février 2019 si l'employeur en avait les moyens, mais que cela n'a pas pu se réaliser, ce qui lui a été confirmé le 12 décembre 2018.
Le 9 janvier 2019, l'assurée s'est inscrite au chômage auprès de l'office régional de placement (ci-après : ORP), à la recherche d'un emploi de physiothérapeute à un taux d'activité de 80 %. Lors de son premier entretien de conseil, le 21 janvier 2019, elle et sa conseillère en personnel ont signé un plan d'actions prévoyant notamment qu'elle devait effectuer au minimum dix recherches personnelles d'emploi par mois. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur dès le 15 février 2019.
Pour le mois de décembre 2018, l'assurée a effectué deux recherches personnelles d'emploi, les 12 et 13 décembre 2018. Pour celui de janvier 2019, elle en a effectué dix, et pour celui de février 2019 dix également (dont cinq avant le 15 février 2019).
L'assurée a subi en décembre 2018 une intervention gynécologique en interruption de grossesse, et, de décembre 2018 à février 2019, elle a poursuivi une formation en vue de faire reconnaître son diplôme espagnol en kinésithérapie.
Par décision du 25 mars 2019, le service juridique de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE ou l'intimé) a prononcé à l'encontre de l'assurée, à titre de sanction, une suspension de son droit à l'indemnité de chômage pour une durée de neuf jours à compter du 15 février 2019, en raison d'une insuffisance quantitative de recherches personnelles d'emploi durant les trois derniers mois de son engagement à la Clinique B______ (soit - retenait l'OCE - deux en décembre 2018, dix en janvier 2019 et cinq en février 2019).
Par recommandé du 16 avril 2019, désormais représentée par le syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (ci-après : SIT), l'assurée a formé opposition contre cette sanction. Pour février 2019, elle avait effectué dix (et non cinq) recherches personnelles d'emploi. Son enfant avait des complications alimentaires, ce qui était très prenant en énergie au quotidien. Elle n'avait été avertie qu'en janvier 2019 qu'elle ne pourrait pas poursuivre son emploi à la Clinique B______ au-delà du 14 février 2019. Elle se trouvait dans une situation financière précaire. Elle demandait à l'OCE d'annuler sa décision de sanction.
Par décision sur opposition du 25 juin 2019, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assurée et confirmé la sanction du 25 mars 2019. Son contrat prenant fin le 14 février 2019, l'assurée devait accomplir des recherches d'emploi durant les derniers mois de son contrat de durée limitée et les intensifier à mesure que l'échéance du chômage se rapprochait. Elle n'en avait pas effectué suffisamment. La sanction prononcée était conforme au barème du Secrétariat d'État à l'économie (ci-après : SECO) et respectait le principe de la proportionnalité.
Par acte du 23 août 2019, représentée par le SIT, l'assurée a recouru contre cette décision sur opposition par-devant la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : CJCAS), en concluant préalablement à sa comparution personnelle, principalement à l'annulation de ladite sanction et subsidiairement à une diminution de la durée de cette dernière. Durant les deux mois ayant précédé la fin de son engagement à la Clinique B______, elle avait effectué dix-sept recherches d'emploi de qualité et en suffisance, soit sept du 15 décembre 2018 au 15 janvier 2019 et dix du 15 janvier au 15 février 2019. Durant cette période, elle avait dû gérer les complications alimentaires de son enfant, une interruption de grossesse et sa formation, en sus de ses recherches d'emploi.
Par écriture du 23 septembre 2019, l'OCE a relevé que les recherches personnelles d'emploi se comptaient par mois civil. L'assurée avait accompli des efforts suffisants en vue de trouver un emploi en janvier et en février 2019 (dont cinq entre le 1er et le 15 février 2019). Seuls les efforts fournis entre le 15 et le 30 novembre 2018 et en décembre 2018 étaient insuffisants.
À la demande de la CJCAS, l'OCE a précisé, le 10 octobre 2019, qu'il se justifierait de réduire la sanction prononcée à l'encontre de l'assurée à cinq jours de suspension dès lors que cette dernière n'avait failli à son obligation de chercher un emploi uniquement entre le 15 novembre et le 31 décembre 2018.
Par écriture du 15 octobre 2019, l'assurée a persisté à demander l'annulation de la sanction prononcée, subsidiairement à sa réduction à trois jours de suspension, pour les motifs développés dans son recours.
Le 31 octobre 2019, l'OCE a maintenu sa position.
L'assurée n'a pas présenté d'observations complémentaires dans le délai dans lequel la CJCAS lui a indiqué qu'il lui était loisible de le faire en lui transmettant cette dernière écriture de l'OCE.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile, compte tenu de la suspension du délai de recours du 15 juillet au 15 août (art. 38 al. 4 let. b et 60 LPGA). Il satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 61 let. b LPGA ; cf. aussi art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante a qualité pour recourir, étant touchée par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (art. 59 LPGA).
Le recours est donc recevable.
b. La maxime inquisitoire signifie que l'assureur social et, en cas de litige, le juge, établissent d'office les faits déterminants, avec la collaboration des parties, sans être liés par les faits allégués et les preuves offertes par les parties, en s'attachant à le faire de manière correcte, complète et objective afin de découvrir la réalité matérielle (art. 43 LPGA ; art. 19 s., 22 ss, 76 et 89A LPA ; Ghislaine FRÉSARD FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, 2015, p. 499 s.). Les parties ont l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués ; à défaut, elles s'exposent à devoir supporter les conséquences de l'absence de preuve (art. 28 LPGA ; ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 117 V 261 consid. 3b et les références).
c. Comme l'administration, le juge apprécie librement les preuves administrées, sans être lié par des règles formelles (art. 61 let. c LPGA). Il lui faut examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les pièces du dossier et autres preuves recueillies permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Il lui est loisible, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, de refuser l'administration d'une preuve supplémentaire au motif qu'il la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF 131 III 222 consid. 4.3 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_5/2011 du 24 mars 2011 consid. 3.1).
d. Une preuve absolue n'est pas requise en matière d'assurances sociales. L'administration et le juge fondent leur décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute le cas échéant d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2 et les références). Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a ; Ghislaine FRÉSARD-FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, op. cit., p. 517 s.). Reste réservé le degré de preuve requis pour la notification de décisions, l'exercice d'un moyen de droit, le contenu d'une communication dont la notification est établie (ATF 124 V 400 ; 121 V 5 consid. 3b ; 119 V 7 consid. 3c/bb ; ATAS/286/2018 du 3 avril 2018 consid. 3 ; ATAS/763/2016 du 27 septembre 2016 consid. 4 et 5c).
La condition de satisfaire aux exigences de contrôle, posée par l'art. 8 al. 1 let. g LACI, renvoie aux devoirs de l'assuré et prescriptions de contrôle prévus par l'art. 17 LACI. Cette disposition-ci impose aux chômeurs des devoirs matériels (al. 1 et 3) - qui concernent la recherche et l'acceptation d'un emploi, ainsi que la participation aux mesures de marché du travail et aux séances et entretiens obligatoires - et des devoirs formels (al. 2) - qui ont pour objet l'inscription au chômage et la revendication régulière des prestations au moyen de formules officielles (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 1 ad art. 17).
b. Selon l'art. 17 al. 1 LACI, l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce que l'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger ; il lui incombe en particulier de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment ; il doit apporter la preuve des efforts qu'il a fournis.
L'obligation de rechercher un emploi prend déjà naissance avant la survenance effective du chômage, en particulier dès que le moment d'une inscription au chômage est prévisible et relativement proche. L'art. 20 al. 1 let. d OACI précise en effet que lorsqu'il s'inscrit au chômage, l'assuré doit produire - en plus de la lettre de résiliation, les certificats de travail des derniers employeurs, les attestations de formation ou de perfectionnement - les preuves de ses efforts en vue de trouver du travail. Un assuré doit rechercher un emploi pendant le délai de congé, dès la signification de celui-ci, et, lorsqu'il s'agit de rapports de travail de durée limitée, au moins durant les trois derniers mois. L'élément essentiel pour déterminer la période à prendre en considération lors de l'examen des recherches d'emploi est le moment où la personne a connaissance du fait qu'elle est objectivement menacée de chômage ; lorsque ce moment remonte à plus de trois mois avant l'inscription au chômage, l'examen des recherches d'emploi porte seulement sur les trois derniers mois précédant l'annonce au chômage (Bulletin LACI IC ch. B314). Les efforts de recherches d'emploi doivent s'intensifier au fur et à mesure que le chômage devient imminent (arrêt du Tribunal fédéral 8C_800/2008 consid. 2.1).
Le devoir de rechercher un emploi avant même l'inscription au chômage ou, corollairement, d'accepter immédiatement tout emploi convenable est notoire ; il est censé connu même en l'absence de renseignements donnés à ce propos par les organes de l'assurance-chômage (Boris RUBIN, op. cit., n. 9 et 61 ad art. 17).
c. Le défaut ou l'insuffisance de recherches d'emploi durant le délai de congé ou durant les trois mois précédant l'échéance d'un contrat de durée limitée, avant même l'inscription au chômage, ne représentent pas à proprement parler une inobservation des prescriptions de contrôle du chômage ou des instructions de l'autorité compétente, visées par l'art. 30 al. 1 let. d LACI, puisqu'à ce stade l'intéressé n'est pas encore soumis à un tel contrôle (bien qu'il lui incombe de fournir les preuves de ses efforts en vue de trouver un emploi lors de son inscription), ni n'a encore reçu de telles instructions. Sous la réserve que l'intéressé s'inscrive ensuite au chômage, ils réalisent en revanche le fait de ne pas faire - respectivement de n'avoir pas fait - tout ce qu'on peut (ou pouvait) raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable, au sens de l'art. 30 al. 1 let. c LACI. Il n'y a au demeurant pas d'enjeu au rattachement de cette violation à l'une ou l'autre de ces deux dispositions. Il s'agit en tout état d'un motif de suspension du droit à l'indemnité de chômage. C'est la même autorité qui a la compétence de prononcer la sanction dans l'un et l'autre cas, à savoir l'autorité cantonale (art. 30 al. 2 LACI), donc, dans le canton de Genève, l'OCE (art. 3 al. 1 phr. 1 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 RMC - J 2 20.01).
d. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3). L'OACI distingue trois catégories de faute - à savoir les fautes légères, moyennes et graves - et prévoit, pour chacune d'elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). Des antécédents remontant à moins de deux ans justifient une prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 5 OACI ; Boris RUBIN, op. cit., n. 114 ss ad art. 30).
En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas d'espèce et de fixer la sanction en fonction de la faute (arrêts du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 5 ; 8C_425/2014 du 12 août 2014 consid. 5.1).
Sauf pour un manquement d'une aussi faible gravité qu'une absence isolée à un entretien à l'ORP, le prononcé d'une suspension ne suppose pas qu'un avertissement préalable ait été adressé à l'assuré (arrêt du Tribunal fédéral 8C_834/2010 du 11 mai 2011 consid. 2.5 ; Boris RUBIN, op. cit., n. 63 ad art. 30).
Le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire de première instance (donc de la CJCAS) n'est en revanche pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation), mais s'étend également à l'opportunité de la décision administrative (« Angemessenheitskontrolle »). En ce qui concerne l'opportunité de la décision en cause, l'examen du tribunal porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Le juge des assurances sociales ne peut toutefois, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration ; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 4.3).
La recourante devait donc se mettre en quête d'un emploi dès au moins la mi-novembre 2018. Or - et elle-même l'admet - elle ne l'a pas fait, se contentant d'effectuer deux recherches personnelles d'emploi entre le 15 novembre et le 31 décembre 2018, les 12 et 13 décembre 2018.
b. En revanche, comme l'intimé l'a admis dans sa réponse au recours, il faut retenir qu'en janvier et en février 2018, la recourante a accompli des efforts suffisants en vue de trouver un emploi, soit dix recherches personnelles d'emploi en janvier et également dix en février 2019 (dont cinq avant le 15 de ce mois-ci), étant ajouté que le nombre requis doit se compter par période de contrôle, donc par mois (art. 27a OACI ; Bulletin LACI IC ch. B323 phr. 1).
Il n'empêche que sur les trois mois à prendre en compte (soit du 15 novembre 2018 au 14 février 2019), le nombre de recherches personnelles d'emploi effectuées par la recourante a été insuffisant. Comme le SECO l'a indiqué dans son Audit Letter 2017/1 de mars 2017, lorsqu'un assuré n'a entrepris aucune recherche d'emploi durant un mois sur les trois entrant en considération, les recherches de travail fournies avant le chômage doivent être considérées comme étant insuffisantes dans leur ensemble, même si les efforts fournis durant les autres mois sont suffisants (p. 4 in fine). Dans un cas dans lequel, comme en l'espèce, les recherches d'emploi n'ont pas eu lieu (ou ont été insuffisantes) durant le premier des trois mois à prendre en compte mais ont ensuite été en augmentation croissante et suffisants durant les suivants, il est envisageable de réduire la quotité de la sanction prévue par le barème du SECO parce que « l'assuré a intensifié ses efforts en vue de rechercher un emploi, plus la date de son inscription au chômage devenait imminente » (p. 6 in initio, exemple 2).
c. La situation financière précaire d'un assuré n'est par contre pas un élément à prendre en considération pour fixer la quotité de la sanction (ATF 113 V 154 consid. 3).
Il n'est pas non plus déterminant que la recourante a dû s'occuper de son enfant et a subi une intervention médicale, d'autant moins qu'il n'est nullement établi et il n'apparaît pas même vraisemblable que cela l'ait empêché, de la mi-novembre à fin décembre 2018, d'effectuer un nombre suffisant de recherches d'emploi durant cette période, d'autant plus d'ailleurs qu'elle était alors occupée à un taux d'activité de 60 %.
d. D'après le barème du SECO (Bulletin LACI IC, ch. D79), en cas de recherches insuffisantes d'emploi durant un délai de congé de trois mois et plus, le nombre de jours de suspension à prononcer est de neuf à douze.
Comme l'intimé l'a relevé dans ses écritures, il se justifie, pour le motif précité (consid. 5b), de réduire la sanction prononcée, en l'occurrence de neuf à cinq jours de suspension.
Le recours doit donc être admis partiellement et la décision attaquée être réformée dans le sens précité.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Réforme la décision attaquée dans le sens que la durée de la suspension prononcée à l'encontre de la recourante est réduite de neuf à cinq jours.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie NIERMARÉCHAL
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le