rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3097/2018 ATAS/1028/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 11 novembre 2019
10ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GenÈve, comparant avec élection de domicile en l'Etude de Maître Eric MAUGUÉ
recourant
contre
UNIA CAISSE DE CHÔMAGE, CDC - Centre de compétences Romand, Lausanne
intimée
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l'assuré ou le recourant) a sollicité de la caisse de chômage UNIA (ci-après : la caisse ou l'intimée) des prestations de l'assurance-chômage à compter du 1er janvier 2014 pour une disponibilité à l'emploi de 100 %. Dans sa demande d'indemnité de chômage du 23 décembre 2013, il a indiqué qu'il ne pouvait certifier actuellement d'une capacité de travail équivalente, celle-ci étant de 40 %, et qu'il percevait des indemnités journalières d'une assurance (privée) perte de gain.
Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015. Le gain assuré a été calculé à hauteur de CHF 8'594.-.
Par certificats médicaux des 17 décembre 2013, 27 janvier, 10 et 26 février, 24 mars, et 29 avril 2014, le docteur B______, spécialiste FMH en médecine générale, a attesté d'une incapacité de travail de 60 %, pour cause de maladie dès le 1er janvier 2014.
Le 15 janvier 2014, l'assuré a déposé une demande de prestations auprès de l'office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : OAI).
Du 1er janvier au 25 mai 2014, en exécution d'une police collective d'indemnités journalières en cas de maladie soumise à la LCA, l'assuré a été indemnisé par l'assurance perte de gain maladie SWICA (ci-après : SWICA), compte tenu d'une incapacité de travail pour cause de maladie à 60 %.
Dans les formulaires « indications de la personne assurée » (IPA), en particulier ceux relatifs aux mois de janvier à mai 2014, l'assuré a mentionné qu'il était en incapacité de travailler pour cause de maladie. Il a joint les certificats médicaux d'incapacité partielle de travail. L'assuré a annexé au formulaire IPA pour le mois de février 2014, les décomptes de prestations de SWICA relatifs en particulier au mois de janvier et février 2014, dont il ressort notamment que, pour le mois de janvier 2014, le montant en faveur de l'assuré s'élevait à CHF 3'058.15 (CHF 1'874.35 + CHF 1'183.80).
Par décision du 4 avril 2014, le service juridique de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) a déclaré l'assuré apte au placement dès le 1er janvier 2014.
Le 14 avril 2014, l'assuré a communiqué à la caisse le décompte de prestation de SWICA du mois de mars 2014.
À la demande de la caisse, le 5 novembre 2014, l'assuré lui a transmis :
les décomptes de prestations de SWICA de janvier à octobre 2014, dont il ressort que l'assuré a été indemnisé du 1er janvier au 25 mai 2014, à raison d'un degré d'incapacité de 60 %, et du 26 mai au 31 octobre 2014, à raison d'un degré d'incapacité de 50 % ;
le courrier du 3 juillet 2014 de SWICA, informant l'assuré qu'aucune prestation ne lui serait versée au-delà du 25 mai 2014 ;
le courrier du 13 octobre 2014 de SWICA, indiquant à l'assuré que, suite à une expertise réalisée le 29 août 2014, elle reprenait le versement des prestations à 50 % dès le 26 mai 2014 jusqu'au 14 décembre 2014.
période de contrôle
décompte du
gain assuré
taux d'IC
Gain assuré adapté
Indemnités versées
Janvier 2014
15/04/2014
CHF 8'594
60 %
CHF 3'438
CHF 849.40
Février 2014
15/04/2014
CHF 8'594
60 %
CHF 3'438
CHF 2'247.20
Mars 2014
17/04/2014
CHF 8'594
60 %
CHF 3'438
CHF 2'363.65
Avril 2014
06/05/2014
CHF 8'594
60 %
CHF 3'438
CHF 2'480.15
Mai 2014
28/05/2014
CHF 8'594
60 %
CHF 3'438
CHF 2'480.15
Total
CHF10'420.55
Par courrier du 12 janvier 2015, la caisse a demandé à SWICA copie des décomptes de prestations et des certificats médicaux en sa possession. Elle lui a rappelé la règle de coordination avec l'assurance-chômage prévue à l'art. 73 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal RS 832.10).
Par courrier du 19 février 2015, SWICA a transmis le récapitulatif des versements effectués du 15 juillet 2013 au 14 décembre 2014, dont il ressort que l'assuré a été indemnisé du 1er janvier au 25 mai 2014, en raison d'un degré d'incapacité de 60 %, et du 26 mai au 14 décembre 2014, en raison d'un degré d'incapacité de 50 %.
Dans un courriel du 9 mars 2015 adressé à SWICA, la caisse, se référant à un entretien téléphonique du 6 mars écoulé, a résumé la position commune à laquelle les deux assurances parvenaient à ce stade, soit que, d'après l'art. 100 al. 2 de la loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d'assurance, LCA RS 221.229.1), l'art. 73 LAMal était applicable pour les preneurs d'assurance et les assurés réputés chômeurs. La caisse a rappelé qu'aux termes de l'art. 73 LAMal, les chômeurs atteints d'une incapacité de travail supérieure à 50 % reçoivent des indemnités journalières entières. Ainsi, la caisse invitait SWICA à recalculer ses prestations sur la base d'indemnités journalières entières, dès lors que de janvier à mai 2014 l'assuré était en incapacité de travail à 60 %. L'assureur perte de gain était prié d'informer la caisse de la suite qu'il entendait donner à ce dossier, de lui indiquer le montant de l'indemnité journalière qui serait accordée rétroactivement, afin que la caisse puisse établir une décision de restitution des indemnités versées à tort. La caisse indiquerait ensuite à SWICA le montant en compensation avec ses prestations. Une procédure de communication à ce sujet avait déjà été effectuée par la caisse.
Dans un courriel du même jour, SWICA a confirmé à la caisse qu'elle allait encore intervenir du 1er janvier au 25 mai 2014 pour les 40 % restants, soit pour un montant de CHF 9'533.75. SWICA demandait à la caisse de lui communiquer où le montant devrait être versé (coordonnées bancaires ou postales).
Par courrier recommandé du 17 mars 2015, la caisse a notifié à l'assuré une décision de « restitution et compensation de prestations versées à tort ». Elle informait l'assuré de la restitution par voie de compensation avec SWICA des prestations versées à tort pour la période du 1er janvier au 25 mai 2014, dès lors que l'assureur perte de gain allait, selon le courriel du 9 mars 2015, verser un complément de prestations de 40 % portant l'indemnisation perte de gain maladie à 100 %. Le droit aux prestations de l'assurance-maladie coïncidait avec des prestations versées par la caisse pour la même période. Le montant à restituer s'élevait à CHF 10'420.55 pour la période concernée, et la compensation se décomposait comme suit :
CHF 9'533.75 allaient être demandés en restitution et compensés directement avec les prestations rétroactives de SWICA;
le montant résiduel de CHF 886.80, non exigible, serait porté à la charge du fonds de compensation de l'assurance-chômage.
Par décision du 25 novembre 2015, l'OAI a octroyé à l'assuré une demi-rente basée sur un taux d'invalidité de 50 %, et ce dès le 1er juillet 2014.
Par courrier du 1er septembre 2016 adressé à SWICA, la caisse a mentionné avoir, par courrier du 17 mars 2015 - dont copie était jointe en annexe , demandé à SWICA le montant de CHF 9'533.75 en compensation avec des futures prestations que l'assuré avait droit de l'assurance perte de gain. SWICA était invitée à indiquer la raison pour laquelle ce montant n'avait à ce jour pas été remboursé à la caisse, et le cas échéant, si ce montant avait été versé à l'assuré. Dans la positive, la caisse sollicitait les décomptes.
Par courriel du 12 septembre 2016 adressé à la caisse, SWICA a indiqué n'avoir pas trouvé trace du courrier du 17 mars 2015 et avoir déjà procédé au versement de la perte de gain à l'assuré. Elle a transmis les décomptes portant sur la période du 1er janvier au 25 mai 2014.
Par pli du 13 mars 2017, la caisse a relancé SWICA, n'ayant pas eu de réponse au courrier du 1er septembre 2016.
Par courrier du 29 septembre 2017, la caisse a imparti un délai à SWICA afin qu'elle lui communique les informations et documents requis les 1er septembre 2016 et 13 mars 2017, à défaut de quoi, elle serait contrainte de transmettre cette affaire auprès du Secrétariat d'État à l'économie (SECO).
Par courrier du 6 octobre 2017, la caisse a, suite à un entretien téléphonique avec SWICA, demandé à cette dernière de lui indiquer les montants versés à l'assuré, pour quelle période et à quelle date. Se référant à l'art. 73 LAMal, la caisse a en outre invité SWICA à motiver les raisons pour lesquelles elle n'avait pas versé des indemnités journalières entières.
Par courriel du 10 octobre 2017, SWICA a transmis à la caisse le récapitulatif des versements effectués pour la période du 15 juillet 2013 au 5 août 2015. Pour la période du 1er janvier au 25 mai 2014, le décompte faisait état d'une indemnisation à 60 %.
Par décision du 27 novembre 2017, la caisse a demandé à l'assuré la restitution du montant de CHF 10'420.55, au motif que SWICA lui avait déjà versé les indemnités correspondant à la période du 1er janvier au 25 mai 2014 et que celle-ci n'allait pas rembourser à la caisse le montant demandé dans la décision du 17 mars 2015. Cette dernière étant erronée, il y avait lieu de la reconsidérer/réviser.
Par courrier du 11 janvier 2018, agissant par l'intermédiaire de son assurance de protection juridique, l'assuré a formé opposition à la décision précitée. Les décomptes de la caisse pour la période du 1er janvier au 25 mai 2014 n'étaient pas erronés et ne pouvaient pas faire l'objet d'une décision de restitution tant auprès de SWICA qu'auprès de l'assuré. Il avait perçu des indemnités de chômage de la caisse à hauteur d'une aptitude au placement de 40 % et des indemnités journalières de SWICA basées sur une incapacité de travail à 60 % du 1er janvier au 25 mai 2014.
Par courriel du 18 janvier 2018 et rappel du 5 février 2018, la caisse a demandé à SWICA si le complément de 40 % avait finalement été versé à l'assuré, si oui à quelle date et sinon pour quelles raisons. La caisse a également demandé une copie de l'intégralité des décomptes définitifs pour la période du 1er janvier au 25 mai 2014.
Par courriel du 6 février 2018, SWICA a répondu que son courriel du 9 mars 2015, par lequel elle indiquait qu'elle allait intervenir du 1er janvier au 25 mai 2014 pour les 40 % restants, était erroné. Elle avait payé des indemnités à 60 %, puis à 50 %, et il n'était pas prévu de verser une différence pour atteindre les 100 %. Elle ne voyait aucune raison de le faire.
Par courriel du même jour et rappel du 20 février 2018, la caisse a demandé à SWICA de bien vouloir motiver son refus d'entrer en matière à 100 % pour la période du 1er janvier au 25 mai 2014. SWICA ne s'est jamais manifestée.
Par courrier du 13 mars 2018, la caisse a soumis les réponses de SWICA à l'assuré et lui a demandé s'il comptait entreprendre des démarches auprès de cet assureur quant à l'indemnisation de la période litigieuse en cause (différentiel de 40 % pour la période du 1er janvier au 25 mai 2014).
Par courrier du 29 mars 2018, Me MAUGUÉ, annonçant à la caisse qu'il succédait à l'assurance protection juridique de l'assuré, a demandé une prolongation du délai pour se déterminer, dès lors qu'il ne lui avait pas été possible de contacter son mandant dans le délai imparti, et il ne disposait pas des éléments nécessaires pour apprécier si le renvoi prévu à l'art. 100 al. 2 LCA à l'art. 73 LAMal était opérant dans le cas présent. En toute hypothèse, il a relevé que toute prétention à l'encontre de SWICA serait frappé d'exception de prescription, dès lors qu'il s'agissait de prestations accordées il y a plus de deux ans.
Par courrier du 12 avril 2018, l'assuré a fait savoir à la caisse qu'il n'entendait entreprendre aucune démarche à l'encontre de SWICA, en tout état de cause, car toute prétention dans ce contexte serait frappée de l'exception de prescription.
Par décision sur opposition du 14 août 2018, la caisse a rejeté l'opposition du 11 janvier 2018 contre la décision du 27 novembre 2017. Elle a exposé que, selon l'art. 28 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (loi sur l'assurance-chômage, LACI RS 837.0) les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d'une maladie, d'un accident ou d'une grossesse et qui, de ce fait ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu'à trente jours suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à quarante-quatre indemnités journalières durant le délai-cadre. Les indemnités journalières de l'assurance-maladie ou de l'assurance-accidents qui représente une compensation de la perte de gain sont déduites de l'indemnité de chômage (al. 2). Les chômeurs, qui ont épuisé leur droit selon l'art. 28 al. 1 LACI et sont encore passagèrement frappées d'incapacité restreinte de travail et touchent des indemnités journalières d'une assurance, ont droit, dans la mesure où cette incapacité partielle n'entrave pas leur placement et où ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité, à la pleine indemnité journalière s'ils sont aptes au travail à raison de 75 % au moins, et à une indemnité journalière réduite de 50 % s'ils le sont à raison de 50 % au moins.
Aux termes de l'art. 100 al. 2 LCA, pour les preneurs d'assurance et les assurés qui, en vertu de l'art. 10 LACI sont réputés chômeurs, les art. 71 al. 1 et 2 et 73 LAMal sont en outre applicables par analogie. Conformément à l'art. 73 al. 1 LAMal, les chômeurs atteints d'une incapacité de travail supérieure à 50 % reçoivent des indemnités journalières entières. Grâce à la coordination du droit, l'art. 28 al. 4 LACI permet d'éviter des cas de surindemnisation lorsque les assurés ont une assurance perte de gain (même facultative) de l'assurance-accidents ou de l'assurance-maladie. Selon les directives du SECO (Bulletin LACI IC C178), la correction de l'indemnité au titre de l'art. 28 al. 4 let. b LACI se fait désormais par le biais du gain assuré en ce sens que celui-ci est réduit à 50 %. Le fait que la personne assurée s'inscrive auprès d'une assurance sociale (en particulier auprès de l'AI) ne remet pas en question la règle de coordination entre la LACI, la LAMal, la LCA et la LAA. L'art. 28 al. 4 LACI reste applicable - indépendamment d'une annonce auprès d'une assurance sociale - tant que l'assurance d'indemnités journalière concernée en cas de maladie ou d'accident doit verser ces prestations (Bulletin LACI IC C178a). Qu'un handicap ou une annonce auprès d'une assurance sociale (en particulier auprès de l'AI) intervienne lors de la phase de coordination prévue par l'art. 28 al. 4 LACI, l'art. 73 al. 1 LAMal et l'art. 25 al. 3 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 (OLAA - RS 832.202) ne changent donc rien au caractère déterminant de cette règle de coordination (Bulletin LACI IC C178b).
L'art. 15 al. 3 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02) concerne l'aptitude au placement des personnes en situation de handicap dans le domaine de l'assurance-chômage. Cette disposition touche uniquement l'obligation de l'assurance-chômage envers d'autres assurances sociales (particulièrement l'AI) d'avancer des prestations. Cette obligation ne concerne pas les assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident dont les prestations sont versées à titre définitif et selon contrat. La loi ne prévoit l'obligation d'avancer les prestations que lorsqu'un doute subsiste quant à savoir définitivement quelle institution devra au final verser les prestations. Les dispositions de la LACI, de la LAMal, de la LCA et de la LAA relatives à la coordination des indemnités journalières exigent un versement des prestations direct, complémentaire et définitif de la part des différentes assurances (Bulletin LACI IC C178c). Dès qu'un assuré s'annonce auprès d'une assurance sociale en revendiquant des prestations pour une incapacité durable de travail, l'indemnisation devra être prise en charge selon les modalités prévues par les art. 15 al. 3 OACI et 70 al. 2 let. b de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA RS 830.1). Il pourra s'agir alors des prestations versées provisoirement par l'assurance-chômage, à titre d'avance. Mais lorsque l'assuré s'annonce à une assurance sociale en revendiquant des prestations d'invalidité tout en se trouvant dans une période où il a droit à l'indemnité selon l'art. 28 al. 4 LACI, l'indemnisation au sens de l'art. 28 al. 4 LACI prime (KIESER, Die Koordination [...], DTA 2012 p. 233 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 24 ad art. 28).
Si une assurance d'indemnités journalières ne verse pas, à tort, des prestations, ou verse des prestations non conformes à ce qui est prescrit, la caisse de chômage paie tout de même l'indemnité de chômage selon l'art. 28 al. 4 LACI. Pour soutenir l'assuré, le SECO recommande à la caisse de rendre attentive l'assurance d'indemnités journalière à l'étendue des prestations qu'elle doit fournir (SECO, Audit Letter 2016/2).
Dans le cas présent, il n'était pas contesté que l'assuré était, dès la date de son inscription le 1er janvier 2014, en incapacité de travail pour cause de maladie à 60 % et ce, jusqu'au 25 mai 2014. Il avait été indemnisé à ce titre par l'assureur perte de gain maladie (SWICA). Dans le cadre de l'instruction, la caisse avait sollicité à plusieurs reprises de SWICA qu'il respecte ses obligations légales, notamment ce qui concernait la coordination avec l'assurance-chômage, en vain. L'assuré avait d'ailleurs déclaré qu'il n'entendait entreprendre aucune démarche auprès de SWICA à cet égard. Comme l'assuré était indemnisé par une assurance perte de gain maladie et indépendamment du fait qu'il ait requis des prestations de l'assurance-invalidité, il convenait de faire application du principe de coordination régi par l'art. 28 al. 4 LACI. Ainsi, au vu de l'art. 28 al. 2 let. a LACI et compte tenu de l'incapacité de travail de 60 % pour la période du 1er janvier au 25 mai 2014, indemnisée par un assureur perte de gain, il incombait à ce dernier de se conformer au principe de coordination et d'indemniser l'assuré sur la base d'une indemnité journalière entière. L'assuré ne pouvait ainsi prétendre à aucune indemnité de la caisse durant cette période, dès lors que son incapacité de travail était supérieure à 50 %. La restitution était donc confirmée dans son principe.
Comme la caisse n'était pas tenue d'indemniser l'assuré pour la période du 1er janvier 2014 au 25 mai 2014, compte tenu du principe de coordination (art. 28 al. 4 LACI), la totalité des prestations versée durant cette période était demandée en restitution (CHF 10'420.55). Les décomptes initiaux étaient manifestement erronés et leur correction revêtait une importance considérable. Les conditions de la reconsidération étaient donc pleinement remplies.
Le recourant a rappelé que, durant la période du 1er janvier au 25 mai 2014, SWICA, intervenant en qualité d'assurance perte de gain maladie, l'avait indemnisé à raison d'un taux d'incapacité de travail de 60 %. Pour la même période, l'intimée auprès de laquelle il était inscrit en qualité de chômeur, lui avait versé des indemnités de chômage en relation avec la capacité de travail résiduelle de 40 %. Par courriel du 9 mars 2015, rendue attentive par l'intimée aux règles de coordination applicables dans une telle hypothèse, SWICA avait confirmé à cette dernière qu'il lui appartenait en réalité d'intervenir, en son lieu et place, pour le solde de 40 % de capacité de travail. Par décision du 17 mars 2015, l'intimée avait informé le recourant de la restitution par voie de compensation avec SWICA des indemnités de chômage qu'elle avait versées à tort pour la période du 1er janvier au 25 mai 2014. Le montant à restituer s'élevait à CHF 10'420.55 et serait réclamé par voie de compensation auprès de SWICA à raison de CHF 9'533.75, le solde étant porté à la charge du fonds de compensation de l'assurance-chômage. Cette décision était entrée en force. Après divers échanges entre l'intimée et SWICA, cette dernière avait confirmé par courriel du 10 octobre 2017 qu'elle avait indemnisé le recourant uniquement à raison d'un taux de 60 % d'incapacité de travail. Ce nonobstant, par décision du 27 novembre 2017, l'intimée avait réclamé au recourant le montant de CHF 10'420.55 correspondant au solde de 40 %, au motif que SWICA le lui aurait versé. Rendue attentive sur son erreur, l'intimée s'était à nouveau adressée à SWICA, mais sans succès. Faute de pouvoir obtenir le paiement par SWICA, l'intimée avait rejeté l'opposition du recourant, et maintenu sa décision de remboursement du 27 novembre 2017.
Le recourant a contesté devoir rembourser le montant réclamé par l'intimée: il invoque la prescription (art. 25 al. 2 LPGA) l'autorité de la chose décidée (art. 53 al. 1 et 2 LPGA), le principe de la bonne foi (art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst. - RS 101] et art. 2 al. 1 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC RS 210]) ainsi que la violation du devoir d'information de l'assurance (art. 27 LPGA).
Le recourant a relevé que l'intimée avait connaissance depuis mars 2015 au moins du fait que les prestations versées pour la période de janvier à mai 2014 l'avaient été à tort. C'est en effet par décision du 17 mars 2015 qu'elle l'avait informé qu'elle réclamerait celles-ci à SWICA par voie de compensation. Il en résultait que le délai d'une année pour demander la restitution était très largement échu lorsque par décision du 27 novembre 2017 l'intimée s'était finalement retournée contre son assuré, de sorte que ses prétentions étaient manifestement prescrites.
Par surabondance, l'intimée ne pouvait revenir sur une décision entrée en force que si les conditions d'une reconsidération (art. 52 al. 2 et LPGA) ou d'une révision procédurale (art. 53 al. 1 et LPGA) étaient réunies.
Dans le cas d'espèce, il ne saurait être soutenu que la décision du 17 mars 2015 fût erronée. L'intimée avait pris à cette époque le parti de procéder par la voie de la compensation en intervenant auprès de l'assurance perte de gain maladie, ce qui n'était pas contraire au droit. Le fait que cette dernière refuse finalement d'entrer en matière ne constituait pas un fait nouveau devant conduire à une appréciation juridique différente. La situation en droit demeurait identique et il n'existait pas de motif de révision.
À cela s'ajoutait que, selon le principe de la bonne foi, un renseignement ou une décision erroné(e) peut contraindre l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur. Rappelant les conditions posées à l'application de ce principe, le recourant a relevé que, par décision du 17 mars 2015, l'intimée l'avait informé de la restitution par voie de compensation avec SWICA, des prestations qu'elle lui avait versées à tort pour la période du 1er janvier au 25 mai 2014. Cette information avait été communiquée au recourant dans une situation concrète, par une autorité compétente, dans le cadre de ses compétences; il n'existait aucun motif d'en douter. Fondé sur cette information, le recourant avait pris des dispositions sur lesquelles il ne pouvait plus revenir, à savoir s'abstenir de toute démarche à l'égard de SWICA pour préserver ses droits, notamment du point de vue de la prescription. Le 27 novembre 2017, date à laquelle l'intimée avait réclamé pour la première fois au recourant le remboursement, objet du présent litige, la créance de ce dernier envers SWICA en paiement d'indemnités journalières était largement prescrite (art. 46 LCA). Il ne lui était par conséquent plus possible d'obtenir le versement de ce montant auprès de SWICA, ce d'autant plus que cette assurance avait exprimé son refus d'entrer en matière.
Une appréciation du cas au regard du devoir d'informer conduisait au même résultat.
L'intimée a répondu au recours par courrier du 4 octobre 2018. Elle a conclu à son rejet, à la confirmation de la décision entreprise, le tout sous suite de frais et dépens. Le recourant n'apportait pas d'éléments de fait ou d'argument nouveau de nature à remettre en cause la décision entreprise.
La chambre de céans a procédé à l'audition des parties, lors d'une audience de comparution personnelle du 30 septembre 2019 :
À cette occasion, la représentante de l'intimée a déclaré que, tant le décompte de la caisse de chômage que celui de l'assurance perte de gain maladie prenaient en compte dans l'objet du litige des montants nets, soit déduction faite (des cotisations) AVS/AI/APG. Le montant total annoncé par SWICA pour la période du 1er janvier au 25 mai 2014 correspondait bien au 60 % du salaire assuré, soit au taux d'incapacité de travail initialement retenu pour le recourant à l'époque. SWICA avait confirmé, dans son courriel du 9 mars 2015, qu'elle allait verser les 40 % supplémentaires pour la même période. Il était vrai que, dans ce courriel, SWICA demandait à l'intimée de lui indiquer où le montant devait être versé. Il était exact que cette dernière n'avait pas répondu formellement sur ce point, mais en revanche elle avait rendu la décision du 17 mars 2015, informant l'assuré de la restitution par voie de compensation avec SWICA des prestations versées à tort pour la période du 1er janvier au 25 mai 2014, puisque l'assureur perte de gain allait verser l'indemnisation perte de gain maladie à 100 %. Selon cette décision, le montant à restituer s'élevait à CHF 10'420.55, dont CHF 9'533.75 allait être demandé en compensation avec les prestations rétroactives de SWICA. Cette décision avait été notifiée tant au recourant qu'à SWICA et comportait en annexe pour SWICA un bulletin de versement. Pour la période litigieuse, le montant que l'intimée avait versé, soit CHF 10'420.55, correspondait non pas au 60 % mais au 40 % de la capacité résiduelle dont elle avait connaissance à l'époque. Elle ne lui avait pas versé, pour cette période, les 60 % des indemnités journalières concernées. Par rapport à ce dernier aspect, et en relation avec le paiement des indemnités perte de gain fédérales pendant trente jours maximum pour la période d'incapacité temporaire de travail, dans la mesure où en cas d'incapacité de travail supérieure à 50 %, ce n'était pas l'indemnité pour perte de gain du chômage qui intervenait mais pour la totalité, l'assureur perte de gain maladie, ce qui était le cas en l'espèce, l'intimée n'avait payé que les 40 % correspondant à la capacité résiduelle et n'avait donc pas appliqué l'art. 28 LACI.
Le recourant a déclaré qu'il ne se souvenait pas avoir reçu la décision du 17 mars 2015, mais qu'il ne la contestait pas, pas plus qu'il ne contestait ne pas s'y être opposé.
Son conseil a rappelé que, pour la période concernée, SWICA avait payé les 60 % d'indemnité journalière pour incapacité de travail à ce taux et l'intimée avait payé les 40 % correspondant à la capacité de travail résiduelle pour atteindre les 100 %. Son client ne contestait pas avoir reçu ces prestations. Le problème était que, par la suite, l'intimée avait appris que SWICA allait verser le 40 % complémentaire, et il ressortait du dossier qu'elle s'était engagée à les rétrocéder à l'intimée (selon le courriel du 9 mars 2015). Or, si l'intimée, en rendant sa décision du 17 mars 2015, avait annoncé la compensation avec les prestations de SWICA, cette dernière n'avait finalement plus rien versé, ni au recourant, ni au chômage. Or, l'intimée avait tenté de relancer SWICA qui n'avait pas voulu entrer en matière. Bien après, l'intimée avait décidé de se retourner vers le recourant. C'était à une époque où manifestement tout était prescrit, tant les prestations du chômage à son égard, que celles de son client à l'égard de SWICA. C'est ainsi qu'il fallait comprendre le courrier dans lequel l'avocat affirmait que son mandant n'avait pas l'intention d'entreprendre des démarches auprès de SWICA, dès lors qu'elles auraient été de toute manière vaines.
La représentante de l'intimée a affirmé que c'était au moment où l'OAI l'avait informée de ce qu'il allait verser des prestations qu'elle avait repris le dossier et constaté que SWICA n'avait jamais versé le montant de CHF 9'533.75. Il n'existait pas de règles de coordination entre les assurances sociales et la LCA (art. 94 LACI). C'est précisément en raison de cela que finalement dans la décision du 17 mars 2015, l'intimée n'aurait pas dû parler de compensation, puisqu'elle n'était pas possible en vertu de la disposition précitée.
Dans les attributions internes de la caisse, cette dernière rendait les décisions et c'était ensuite la centrale qui s'occupait de l'encaissement, respectivement de la gestion du contentieux. La caisse n'était pas forcément informée du résultat et, dans le cas d'espèce, ce n'était qu'à l'occasion de l'examen du projet de décision de l'OAI qu'elle avait (re)pris le dossier et appris de la centrale que le montant de CHF 9'533.75 n'avait jamais été versé.
Elle a rappelé, d'une part, que le recourant avait toujours la possibilité de demander la remise de l'obligation de restituer, la question de la bonne foi dans le cas d'espèce paraissant réalisée, et d'autre part, qu'elle avait l'obligation de réclamer les montants versés indûment. Quoi qu'il en soit, elle ne pouvait pas se prononcer sur la question de la remise dans la mesure où c'était l'OCE qui était compétent en la matière.
Le conseil du recourant a répondu qu'il ne voyait pas a priori la raison pour laquelle il entrerait dans cette voie, dès lors que la remise n'entrait en ligne de compte qu'une fois la décision entreprise entrée en force.
Les parties ont déclaré que cette affaire était en état d'être jugée.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 38 al. 3 et 56ss LPGA).
Le litige porte sur une demande de restitution d'un montant de CHF 10'420.55 versé par l'intimée au recourant, pendant la période du 1er janvier au 25 mai 2014, alors que celui-ci, qui s'était inscrit au chômage dès le 1er janvier 2014, à la recherche d'un emploi à 100 %, et s'était trouvé temporairement en incapacité de travail pour raison médicale, à hauteur de 60 %.
L'art. 28 LACI régit l'« indemnité journalière [de chômage] en cas d'incapacité passagère de travail, totale ou partielle ». Il énonce notamment ce qui suit:
« Les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d'une maladie (art. 3 LPGA), d'un accident (art. 4 LPGA) ou d'une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu'au 30e jour suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières durant le délai-cadre (al. 1). Les indemnités journalières de l'assurance-maladie ou de l'assurance-accidents qui représentent une compensation de la perte de gain sont déduites de l'indemnité de chômage (al. 2). Les chômeurs qui ont épuisé leur droit selon l'al. 1, sont encore passagèrement frappés d'incapacité restreinte de travail et touchent des indemnités journalières d'une assurance, ont droit, dans la mesure où cette incapacité partielle n'entrave pas leur placement et où ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité (al. 4): à la pleine indemnité journalière s'ils sont aptes au travail à raison de 75 % au moins (let. a); à une indemnité journalière réduite de 50 % s'ils le sont à raison de 50 % au moins (let. b).
Cette disposition coordonne l'assurance-chômage et les assurances perte de gain pour cause de maladie ou d'accident. Elle repose sur la prémisse que ces assurances-ci ne prenaient autrefois effet qu'au 31e jour d'incapacité. Aussi le législateur a-t-il voulu combler une lacune en prévoyant, à l'alinéa 1, une prise en charge par l'assurance-chômage durant les trente premiers jours d'incapacité de travail. Cette obligation de prestation est toutefois subsidiaire à l'assurance perte de gain, comme l'exprime l'art. 28 al. 2 LACI, qui est destiné à éviter la surindemnisation (ATF 144 III 136 consid. 4.2 et les références).
L'alinéa 4 règle le concours entre l'assurance-chômage et l'assurance perte de gain après épuisement du droit au sens de l'alinéa 1. Il doit être lu en conjonction avec l'art. 73 al. 1 LAMal, l'art. 5 al. 4 de l'ordonnance du 24 janvier 1996 sur l'assurance-accidents des personnes au chômage (RS 837.171) - abrogée le 1er janvier 2017 et l'art. 25 al. 3 OLAA. Toutes ces dispositions fixent la quote-part des indemnités dues respectivement par l'assurance-chômage et par l'assurance perte de gain maladie ou accident en cas de capacité de travail partielle. Il en découle notamment que lorsque la capacité de travail est comprise entre 50 % et 74 %, l'assurance-chômage et l'assureur-maladie ou accident versent chacun une indemnité journalière de 50 %. Ce système de coordination s'applique aussi aux assurances-maladie complémentaires soumises à la LCA. En effet, l'art. 100 al. 2 LCA prévoit l'application par analogie de l'art. 73 LAMal pour les preneurs d'assurance et assurés réputés chômeurs au sens de l'art. 10 LACI (ATF 144 III 136 consid. 4.2 et les références).
En vertu de l'art. 73 al. 1 LAMal, les chômeurs atteints d'une incapacité de travail (art. 6 LPGA) supérieure à 50 % reçoivent des indemnités journalières entières et ceux qui sont atteints d'une incapacité de travail de plus de 25 %, mais de 50 % au maximum, des demi-indemnités journalières lorsqu'en vertu de leurs conditions d'assurance ou d'arrangements contractuels les assureurs versent, en principe, des prestations pour un même taux d'incapacité de travail.
Pour la période du 31 janvier au 25 mai 2014, le recourant présentait une incapacité de travail de 60 %, c'est-à-dire une capacité de travail inférieure à 50 %. Dans cette hypothèse, il n'avait pas le droit à l'indemnité de chômage selon l'art. 28 al. 4 LACI (cf. ATF 135 V 185 consid. 9.1).
En revanche, pour la période du 26 au 31 mai 2014, durant laquelle la capacité de travail du recourant était de 50 %, SWICA lui a versé une indemnité journalière de 50 %, qui devait être complétée par la demi-indemnité due par l'intimée. Or, l'intimée demande la restitution de toutes les indemnités qu'elle avait octroyées au recourant en mai 2014.
En conséquence, si, dans son principe, l'intimé a, à juste titre, requis la restitution des indemnités de chômage versées indûment - ce que le recourant ne conteste pas , par contre la quotité à restituer est inférieure à celle réclamée.
Il convient à présent d'examiner si la demande de restitution respecte les conditions posées par l'art. 25 LPGA.
Aux termes de l'art. 25 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1).
a. En vertu de l'art. 25 al. 2 LPGA, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.
Les délais de l'art. 25 al. 2 LPGA sont des délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d'office (ATF 133 V 579 consid. 4; ATF 128 V 10 consid. 1).
Contrairement à la prescription, la péremption prévue à l'art. 25 al. 2 LPGA ne peut être ni suspendue ni interrompue et lorsque s'accomplit l'acte conservatoire que prescrit la loi, comme la prise d'une décision, le délai se trouve sauvegardé une fois pour toutes (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 271/04 du 21 mars 2006 consid. 2.5).
b. Le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où l'administration aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 270 consid. 5a). L'administration doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. À défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence à courir immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient clairement indues (arrêts du Tribunal fédéral 8C_968/2012 du 18 novembre 2013 consid. 2.2; 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 4.2; K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1 et les références, in SVR 2008 KV n. 4 p. 11).
Cependant, lorsque la restitution est imputable à une faute de l'administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai d'une année le moment où l'erreur a été commise par l'administration, mais le moment auquel celle-ci aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l'occasion d'un contrôle) se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise. En effet, si l'on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date du versement indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour l'administration de réclamer le remboursement de prestations allouées à tort en cas de faute de sa part (ATF 124 V 380 consid. 1; arrêts du Tribunal fédéral 8C_968/2012 du 18 novembre 2013 consid. 2.2; 8C_719/2008 du 1er avril 2009 consid. 4.1).
c. Lorsqu'il statue sur la créance de l'institution d'assurance en restitution de prestations indûment versées, le juge doit examiner, à titre préjudiciel, si les circonstances correspondant à une infraction pénale sont réunies et, partant, si un délai de péremption plus long que les délais relatifs et absolus prévus par l'art. 25 al. 2 LPGA est applicable dans le cas particulier. Pour que le délai de péremption plus long prévu par le droit pénal s'applique, il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'infraction ait été condamné (ATF 140 IV 206 consid. 6.2; voir également arrêt du Tribunal fédéral 8C_592/2007 du 20 août 2008 consid. 5.3 et les références).
Les exigences constitutionnelles en matière d'appréciation des preuves en procédure pénale s'appliquent également dans le cadre d'une procédure en restitution de prestations d'assurance sociale, lorsqu'il convient d'examiner à titre préjudiciel si la créance en restitution naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long que ceux prévus à l'art. 25 al. 2 1ère phrase LPGA (ATF 138 V 74 consid. 7; arrêt du Tribunal fédéral 8C_592/2007 du 10 août 2008 consid. 5.3).
a. On observera tout d'abord que seul entre en ligne de compte en l'espèce le délai relatif d'un an dès la connaissance du fait, au sens de l'art. 25 al. 2 LPGA. En effet, il est constant que les circonstances dans lesquelles l'intimée a versé les prestations litigieuses au recourant, sont totalement étrangères à la moindre infraction pénale, l'intimée reconnaissant d'ailleurs, comme elle l'a confirmé lors de l'audience de comparution personnelle, que le recourant les avait reçues de bonne foi.
b. S'agissant de la question de la « connaissance du fait » au sens de l'art. 25 al. 2 LPGA, la doctrine rappelle que ce dies a quo a été interprété de manière très restrictive. Le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où l'assureur social aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger de lui. Le moment de la connaissance effective n'est donc pas déterminant pour le début du délai (Sylvie PÉTREMAND, Commentaire romand de la loi sur la partie générale des assurances sociales, Bâle, 2018, ad art. 25 n. 89 et réf. citées, p. 379 s.).
En l'occurrence, la décision du 17 mars 2015, comme le relève l'intimée tant dans la décision attaquée que lors de son audience par la chambre de céans, informait le recourant que le montant à restituer de CHF 10'420.55 allait être éteint à hauteur de CHF 9'533.75 par compensation avec les prestations qu'allait verser SWICA à l'intimée selon le courriel du 9 mars 2015 et que le solde de CHF 886.80, non exigible - d'après l'intimée , serait porté à la charge du fonds de compensation de l'assurance-chômage. La question de savoir si l'intimée pouvait agir de la sorte, notamment en ce qui concerne le principe même de la compensation et ses modalités, peut rester ouverte. En tout état de cause, au vu de la teneur de la décision du 17 mars 2015, le recourant avait des motifs raisonnables de penser que l'intimée ne lui réclamait plus aucun montant en restitution. Celui-ci n'avait par conséquent aucun intérêt à contester cette décision, qui est entrée en force. L'intimée a ensuite rendu la décision du 27 novembre 2017, par laquelle elle a reconsidéré la décision du 17 mars 2015, au motif que cette dernière était erronée et que SWICA ne l'avait pas remboursée, puis a demandé au recourant la restitution du montant de CHF 10'420.55. Force est dès lors de constater que la décision du 17 mars 2015, qui n'a été ni contestée, ni annulée dans une procédure judiciaire de recours et renvoyée pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, a été annulée par l'intimée par voie de reconsidération, et celle-ci a rendu une nouvelle décision de restitution en novembre 2017. Dans cette hypothèse, le délai de péremption n'est pas réputé sauvegardé par la décision de restitution qui a été annulée par l'autorité administrative (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 19/03 du 17 décembre 2003 consid. 3.2.3). Du reste, l'intimée n'aurait pas rendu la nouvelle décision de restitution du 27 novembre 2017 si elle avait estimé qu'elle aurait pu entreprendre toute mesure d'exécution forcée à l'encontre du recourant en rapport avec la décision du 17 mars 2015, entrée en force.
Cela étant précisé, l'octroi des indemnités de chômage est dû à une erreur de l'intimée. Cette dernière était bien informée de l'incapacité de travail du recourant à 60 % et de l'indemnisation par SWICA à hauteur de ce taux. Le recourant avait en effet mentionné dans sa demande de chômage que sa capacité de travail était de 40 % et qu'il percevait des indemnités journalières d'une assurance (privée) perte de gain. Il a également régulièrement communiqué à l'intimée, en annexe aux IPA, les certificats d'incapacité partielle de travail. En février 2014, il lui a transmis le décompte de prestations de SWICA relatif au mois de janvier 2014. Nonobstant ces faits, l'intimée n'a pas réalisé lorsqu'elle a versé au recourant les indemnités de chômage en avril 2014 pour les périodes de contrôle de janvier à mars 2014 que ces circonstances (absence de lacune durant les trente premiers jours d'incapacité de travail [soit du 1er au 30 janvier 2014], puisque les indemnités versées par l'assureur perte de gain étaient supérieures à celles de l'intimée [art. 28 al. 1 LACI], et capacité de travail inférieure à 50 % du 31 janvier au 25 mai 2014 [art. 28 al. 4 LACI]) excluaient le droit aux indemnités de chômage.
Les indemnités de chômage étaient donc d'emblée indues en avril 2014 et en mai 2014 (cf. les décomptes de prestations) en ce qui concerne la période de contrôle de janvier à mars 2014, respectivement d'avril à mai 2014 (au 25).
Toutefois, c'est le 5 novembre 2014 au moment où le recourant a transmis à l'intimée les décomptes de prestations de SWICA de janvier à octobre 2014 dont il ressort qu'il a été indemnisé du 1er janvier au 25 mai 2014, en raison d'un degré d'incapacité de 60 %, et du 26 mai au 31 octobre 2014, en raison d'un degré d'incapacité de 50 % que l'intimée semble s'être rendu compte de son erreur initiale. Il s'en est en effet suivi un échange de correspondance entre l'intimée et SWICA au sujet de l'application d'après l'intimée des art. 100 al. 2 LCA et 73 al. 1 LAMal, entraînant (i) l'obligation pour SWICA de verser des pleines indemnités journalières au recourant pour la période du 1er janvier au 25 mai 2014 (soit les 40 % restants) et (ii) la prétention de l'intimée en restitution (cf. courriel de celle-ci du 9 mars 2015). Cela étant, la restitution des indemnités de chômage pour la période litigieuse n'est pas justifiée par l'allocation, le cas échéant, des indemnités journalières perte de gain pour cause de maladie avec effet rétroactif. Les faits fondant l'obligation de restituer sont, comme on l'a dit plus haut, l'absence de lacune durant les trente premiers jours d'incapacité de travail (soit du 1er au 30 janvier 2014) et une capacité de travail inférieure à 50 % du 31 janvier au 25 mai 2014.
Quoi qu'il en soit, même à supposer que le délai de péremption ait commencé à courir au plus tard le 5 novembre 2014 compte tenu du fait que la restitution est imputable à une faute de l'intimée , la créance en restitution, réclamée le 27 novembre 2017, était périmée.
Le recourant, représenté par un mandataire, obtenant gain de cause, une indemnité lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens, dont le montant sera arrêté à CHF 1'000.- (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative, du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet.
Annule la décision sur opposition du 14 août 2018.
Alloue au recourant une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l'intimée.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le