rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2657/2018 ATAS/940/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 14 octobre 2019
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié GENÈVE
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise rue des Gares 12, GENÈVE
Monsieur B______, domicilié c/o Mme B______ C______, à GENÈVE
intimée
appelé en cause
EN FAIT
La société D______ S.A. (ci-après la société) a été inscrite au registre du commerce du canton de Genève le 2 décembre 2011. Elle avait pour but l'exploitation d'une « entreprise générale de construction, plâtrerie-peinture, maçonnerie et nettoyage » et était affiliée à la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la Caisse).
Selon l'extrait du registre du commerce, Monsieur A______ (ci-après l'intéressé ou le recourant) en a été l'administrateur unique avec signature individuelle jusqu'au 28 février 2014, date à laquelle Monsieur B______ est devenu l'administrateur avec signature individuelle.
Le 19 mai 2014, la Caisse a réceptionné l'attestation des salaires de la société pour l'année 2013. Elle avait employé dix salariés et versé un total de CHF 374'783.80 à titre de salaires.
Le 3 juin 2014, la Caisse a adressé à la société une facture finale concernant les cotisations salariales 2013 pour un total de CHF 57'789.40. La société avait déjà versé CHF 31'165.70 et un montant de CHF 3'090.10 était en poursuite. Il en résultait un solde de CHF 23'531.25 en faveur de la Caisse.
A cette même date, la Caisse a également adressé à la société une facture complémentaire portant sur les intérêts moratoires courus du 1er janvier au 20 mai 2014 sur les cotisations salariales de l'année 2013.
Le 28 juillet 2014, la Caisse a adressé à la société une sommation concernant les cotisations dues pour l'année 2013.
Le 28 août 2014, la Caisse a adressé une réquisition de poursuite à l'Office des poursuites portant sur le montant de CHF 23'531.25 à titre d'arriérés de cotisations pour l'année 2013.
Le 20 avril 2016, la société a été dissoute par suite de faillite (cf. publication dans la Feuille d'avis officielle du Canton de Genève [ci-après : FAO] du ______ 2016). La raison sociale de la société a été modifiée en D______ S.A., en liquidation.
Par décision du 14 décembre 2016, la Caisse a requis de l'intéressé le paiement du dommage correspondant aux cotisations AVS-AI-AC-AF-AMAT ainsi qu'aux frais d'administration, de sommations, de poursuites et aux intérêts moratoires impayés, soit un total de CHF 29'606.15 (correspondant à CHF 25'653.50 pour 2013 et CHF 3'952.65 pour 2014). Il s'agissait des sommes dues et exigibles lorsque l'intéressé avait pris ses fonctions d'administrateur et échues au cours de son mandat, soit du 2 décembre 2011 au 28 février 2014, et dont il était solidairement responsable avec M. B______.
Le 13 janvier 2017, l'intéressé s'est opposé à cette décision. S'il avait certes figuré formellement en tant qu'administrateur de la société, il ne l'avait toutefois pas gérée dans les faits, cette tâche revenant à M. B______ et à Monsieur E______, lesquels avaient repris la société pour CHF 1.- symbolique, en reconnaissant les dettes dont ils étaient à l'origine. Ainsi, étant donné qu'il n'avait jamais dirigé la société, l'entière responsabilité incombait à MM. B______ et E______. Quoi qu'il en soit, il se trouvait dans une situation financière très difficile.
L'intéressé a joint à son opposition :
une convention et reconnaissance de dettes du 6 décembre 2013 signée par le recourant, MM. B______, actionnaire, et E______, co-gérant. Suite à la démission de l'intéressé du poste d'administrateur de la société, MM. B______ et E______ attestaient notamment avoir géré l'entreprise depuis sa création ; ils en connaissaient les dettes, ils n'avaient pas suivi les conseils de l'intéressé et n'avaient pas payé toutes les factures de la société, mais par contre, ils avaient pu avancer avec les projets de l'entreprise ; ils garantissaient que les factures allaient toutes être payées ; depuis la création de l'entreprise, ils étaient débiteurs envers les institutions des charges et déductions salariales, des assurances, de la TVA et des autres dettes occasionnées ; et par conséquent, toute dette envers l'intéressé leur incombait ;
un acte de cession daté du 9 décembre 2013 par lequel l'intéressé cédait l'intégralité de ses actions de la société à M. B______ pour CHF 1.- symbolique.
Par jugement du Tribunal de première instance (ci-après TPI) du 6 mars 2017, la procédure de faillite de la société a été suspendue, faute d'actifs (cf. publication dans la FAO du ______ 2017).
Le 21 juin 2017, la société a été radiée.
Le 28 septembre 2017, l'Office des faillites a délivré à la Caisse un acte de défaut de biens après faillite portant sur une créance de la société de CHF 85'500.- à titre de dommage.
Par décision du 21 juin 2018, la Caisse a écarté l'opposition de l'intéressé. Ce dernier ne remettait pas en cause sa qualité d'organe de la société, laquelle était incontestable vu sa fonction d'administrateur, au bénéfice de la signature individuelle, du 2 décembre 2011 au 28 février 2014. Cette période couvrait donc les dettes pour la période de cotisations 2013 et une partie de l'année 2014, période qui représentait le dommage subi par la Caisse (CHF 29'606.15).
En sa qualité d'organe de la société, il lui incombait de veiller personnellement au paiement ponctuel des cotisations et des contributions paritaires ainsi que de prendre toutes mesures utiles afin que tel soit effectivement le cas. Il ne faisait pas de doute que l'intéressé avait commis une faute grave en négligeant de s'occuper du paiement des cotisations sociales et, par conséquent, il avait engagé sa responsabilité envers la Caisse pour l'intégralité du dommage causé. Le comportement fautif de l'intéressé à l'égard de la Caisse était manifestement constitutif de négligence grave. La Caisse se trouvait ainsi créancière à l'encontre de l'intéressé du montant de CHF 29'606.15, étant précisé que des décisions de réparation du dommage avaient aussi été rendues à l'encontre des deux autres administrateurs de la société pour les cotisations impayées pour les années 2013 à 2015.
Le bien-fondé de la décision du 14 décembre 2016 devait donc être confirmé.
Pendant qu'il avait été l'administrateur de la société, il avait tâché d'effectuer les paiements, au mieux. Il était par conséquent certain que toutes les charges et les déductions sociales avaient été réglées au 6 décembre 2013 puisqu'il était allé avec M. B______ à l'office des poursuites à plusieurs reprises pour régler toutes les dettes. Même après le 6 décembre 2013, il avait demandé au nouvel administrateur de liquider toutes les poursuites restantes. En effet, le chantier étant terminé, les travaux déjà exécutés pouvaient être facturés, ce qui permettait de régler tous les arriérés. Quoi qu'il en soit, l'intéressé n'avait pas les moyens financiers de prendre en charge un quelconque montant, étant donné qu'il était à l'Hospice général.
Le 3 août 2018, la Caisse a transmis ce courrier à la chambre de céans, comme objet de sa compétence.
Le 19 septembre 2018, le recourant a réitéré ses explications. Il figurait en tant qu'administrateur de la société, mais MM. B______ et E______ avaient géré, dans les faits, l'entreprise et avaient effectué tous les retraits bancaires. M. B______ avait repris la société étant donné que le recourant avait dû bloquer les comptes afin de pouvoir effectuer les paiements en retard de la société. Ils avaient alors signé une convention de reconnaissance de dette, tout en sachant que les chantiers allaient être terminés et qu'ils allaient pouvoir régler les factures. Le recourant avait tout fait pour mettre en ordre l'entreprise. Même en 2014, il leur avait demandé de régler les dettes. Sa responsabilité devait être revue étant donné qu'il n'avait jamais dirigé réellement cette société. Enfin, sa situation financière était très délicate.
Le recourant a produit notamment :
un procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de la société tenue le 6 décembre 2013 à 18h00 portant sur la cession par le recourant de ses actions en faveur de M. B______ ;
un courrier adressé le 6 décembre 2013 par le recourant et M. B______, annonçant au Registre du commerce notamment que le recourant n'était plus l'administrateur de la société ;
la demande d'annulation des cartes bancaires détenues par MM. B______ et E______ sollicitée par le recourant le 20 décembre 2013;
des quittances de paiements effectués les 20 janvier, 5 et 7 mars, 2 juillet 2014 auprès de l'office des poursuites en faveur de l'Office cantonal des assurances sociales, ainsi qu'un versement postal en faveur de l'intimée du 7 avril 2014.
Par ailleurs, l'acte de cession des actions et la convention de reconnaissance de dette n'avaient aucune influence sur la responsabilité du recourant de s'acquitter des cotisations salariales pour la période 2013. Au demeurant, il pouvait faire valoir ses droits dans le cadre d'une éventuelle procédure civile à l'encontre des personnes citées dans les documents.
Enfin, l'intimée avait rendu des décisions de réparation du dommage à l'encontre de MM. B______ et E______.
Par ordonnance du 22 novembre 2018, la chambre de céans a appelé en cause MM. B______ et E______ et leur a octroyé un délai pour se déterminer.
Le 30 novembre 2018, M. B______ a informé la chambre de céans du décès de M. E______. Selon M. B______, le recourant était l'unique responsable du paiement des CHF 29'606.15.
Selon le fichier de l'Office cantonal de la population et des migrations, M. E______ est décédé le _______ 2018.
Le 14 décembre 2018, M. B______ est revenu sur la teneur de son courrier du 30 novembre 2018, dont il sollicitait le retrait de la procédure. Il était entièrement responsable de la dette de CHF 29'606.15, laquelle devait être mise à sa charge totalement. Le recourant n'était, en aucun cas, responsable des charges et factures de la société.
Le 19 décembre 2018, l'intimée a transmis les dossiers concernant MM. B______ et E______. Il en résulte notamment que les décisions en réparation du dommage notifiées à leur encontre n'ont pas été contestées.
A la demande de la chambre de céans, le Greffe des successions de la Justice de paix a, par courrier du 20 mai 2019, indiqué que le TPI avait prononcé l'ouverture de la succession de feu M. E______ selon les règles de la faillite en date du 25 février 2019.
Le 17 mai 2019, la chambre de céans a requis de l'intimée qu'elle produise l'ensemble des justificatifs attestant le montant de CHF 25'653.50 réclamé au recourant et qu'elle se détermine, pièces à l'appui, sur le montant des cotisations 2013 échues et exigibles au 6 décembre 2013.
Le 3 juin 2019, l'intimée a expliqué que compte tenu de la sortie du recourant de la société le 6 décembre 2013, elle devait recalculer précisément le montant du dommage.
A la demande de la chambre de céans, l'Office cantonal des faillites a, par courrier du 13 juin 2019, confirmé que par jugement du 25 février 2019, le TPI avait ordonné la liquidation de la succession répudiée de feu M. E______, selon les règles de la faillite. Le dossier avait été suspendu par défaut d'actifs le 29 avril 2019, puis clôturé par jugement du 3 juin 2019.
La succession de feu M. E______ avait été répudiée par sa concubine et ses enfants qui se trouvaient en Serbie et qui étaient représentés par un avocat à Genève.
L'intimée a produit le détail des nouveaux calculs des cotisations 2013 ainsi que la facturation de janvier à octobre 2013 concernant les cotisations pour cette période (soit sept rappels entre le 15 avril et le 18 novembre 2013, six sommations entre le 5 juillet et le 6 décembre 2013, sept réquisitions de poursuites entre le 4 septembre 2013 et le 10 janvier 2014 ainsi que cinq réquisitions de continuer la poursuite entre le 3 octobre 2013 et le 9 janvier 2014).
Le recourant ne s'est pas déterminé sur l'écriture et les pièces de l'intimée.
Le 12 juillet 2019, M. B______ a fait savoir que le recourant avait été son comptable jusqu'à la faillite de l'entreprise.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
b. Selon l'art. 52 al. 5 LAVS, en dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. Cette disposition est également applicable lorsque la caisse recherche un organe de l'employeur en réparation du dommage, et ce quel que soit le domicile dudit organe (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 184/06 du 25 avril 2007 consid. 2.3).
c. La société étant domiciliée dans le canton de Genève depuis le 2 décembre 2011 jusqu'au moment de sa faillite, la Cour de céans est compétente ratione materiae et loci pour juger du cas d'espèce.
Il faut toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les conditions de droit matériel de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002) restent par ailleurs valables sous l'empire des modifications introduites par la LPGA (ATF 129 V 11 consid. 3.5 et 3.6).
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais pour la période du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA et art. 89C let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]), le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Le litige porte sur la responsabilité du recourant pour le préjudice subi par l'intimée ensuite du défaut de paiement par la société des cotisations sociales (AVS/AI/APG et AC ainsi qu'AMat et AF) afférentes aux salaires versés entre les mois de janvier et octobre 2013, ainsi qu'au solde de frais et d'intérêts, pour un montant que l'intimée a ramené à CHF 21'649.05 dans le cadre de la présente procédure (cf. écriture du 26 juin 2019).
a. Les personnes tenues à la réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS sont solidairement responsables. Il appartient à la caisse de compensation de décider si elle attaquera un employeur pour lui demander la réparation du dommage subi. S'il existe une pluralité de responsables, elle jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule fois la réparation, chacun des débiteurs répond solidairement envers elle de l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix (ATF 119 V 86 consid. 5a). Cependant, cette jurisprudence ne vise que les rapports juridiques qui existent entre la caisse de compensation et l'employeur: elle ne restreint en aucune manière le droit de ce dernier d'intenter, le cas échéant, une action récursoire contre un tiers qui n'a pas été mis en cause (ATF 112 V 261 consid. 2b). La situation juridique et de fait du responsable du dommage est affectée par le fait que ce dernier peut cas échéant se retourner contre d'autres coresponsables (sur les conditions de l'action récursoire, cf. ATF 132 III 523 consid. 4.2) et par la possibilité que la caisse de compensation fera d'abord valoir sa créance à l'encontre des autres responsables. Il a ainsi un intérêt juridique et de fait à ce que d'autres personnes soient reconnues responsables. Cet intérêt peut justifier sa participation à la procédure contre d'autres personnes qui pourraient répondre du dommage (ATF 134 V 306 consid. 3.1).
b. Selon l'art. 71 LPA, l'autorité peut ordonner, d'office ou sur requête, l'appel en cause de tiers dont la situation juridique est susceptible d'être affectée par l'issue de la procédure; la décision leur devient dans ce cas opposable (al. 1). L'appelé en cause peut exercer les droits qui sont conférés aux parties (al. 2). L'appel en cause a pour but d'attirer un tiers dans une procédure afin d'éviter que ce tiers, qui aurait un rapport de droit avec une des parties à cette procédure, ne déclenche ou ne soit contraint de participer à une autre procédure sur les mêmes questions litigieuses. L'appel en cause permet ainsi notamment d'éviter des décisions ou des jugements contradictoires en imposant une procédure unique et en rendant le jugement prononcé à l'issue de celle-ci opposable au tiers appelé en cause (François BELLANGER, La qualité de partie à la procédure administrative in Les tiers dans la procédure administrative, TANQUEREL/BELLANGER [éd.], 2004, p. 50). L'appel en cause a en outre pour but de préserver les intérêts juridiques ou de fait de la personne qui pourrait être affectée par l'issue de la procédure. Dans cette mesure, il est un prolongement du droit d'être entendu. En revanche, lorsque l'appel en cause vise à opposer la force de chose jugée du jugement à l'appelé en cause, ses conditions sont plus restrictives et il est nécessaire que la décision ait une incidence sur la relation juridique entre la partie et la personne à appeler en cause (Alfred KÖLZ/Isabelle HÄNER/Martin BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3ème éd. 2013, p. 324 n. 929).
Les tribunaux cantonaux des assurances sociales doivent appeler en cause les autres débiteurs solidaires recherchés par la caisse de compensation, que la procédure les concernant soit pendante ou que leur responsabilité ait fait l'objet d'une décision déjà entrée en force (SVR 2007 AVS n° 2, consid. 2.2). L'intéressé qui fait l'objet de la décision de réparation ne peut toutefois pas appeler en cause tout tiers qui pourrait cas échéant être solidairement responsable lorsque ce dernier n'a pas été recherché par la caisse de compensation (ATF 112 V 261 consid. 2c). Il appartient ainsi au juge d'inviter à participer à la procédure, à titre de co-intéressés, les personnes contre lesquelles la caisse a rendu une décision de réparation du dommage et contre lesquelles elle n'a pas renoncé à ouvrir action ensuite de leur opposition (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 101/06 du 7 mai 2007 consid. 4.5).
c. En l'espèce, l'intimée a rendu une décision de réparation du dommage concernant feu M. E______. Cela étant, dans la mesure où les héritiers de ce dernier ont répudié sa succession (cf. courrier de l'Office cantonal des faillites du 13 juin 2019), ils ne sont plus personnellement tenus de ses dettes. Partant, il n'y a pas lieu de les appeler en cause.
b. A teneur de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation (al. 1). Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable (al. 3). La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision (al. 4).
Selon le message relatif à la modification de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) du 3 décembre 2010 relatif à l'art. 52 LAVS al. 2 à 4, la réparation du dommage est le corollaire des obligations de droit public que l'employeur assume en matière de perception, de versement et de décompte des cotisations paritaires d'assurances sociales en sa qualité d'organe d'exécution de l'AVS. Ce principe occupe une place prépondérante en droit des cotisations. En effet, d'après la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral des assurances depuis 1970, non seulement les employeurs peuvent être tenus de réparer le dommage, mais également, à titre subsidiaire, les personnes physiques qui agissent en leur nom (ATF 114 V 219 et ATF 129 V 11). Actuellement, il est insatisfaisant que la responsabilité subsidiaire des organes, de même que d'autres caractéristiques importantes de la réparation du dommage, ne soient pas réglées dans la loi et ne puissent qu'être déduites de l'étude d'une abondante jurisprudence. Pour le citoyen, la loi doit être conçue de manière plus transparente. La conception de base ne sera pas modifiée; la responsabilité reste limitée à la faute grave (FF 2011 519, p. 536).
En d'autres termes, la nouvelle teneur de l'art. 52 al. 2 LAVS, entrée en vigueur le 1er janvier 2012, codifie la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATAS/610/2013 du 18 juin 2013 consid. 4a).
a. Les délais prévus par l'art. 52 al. 3 LAVS doivent être qualifiés de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2 ; FF 1994 V 964 ; FF 1999 p. 4422). Alors que le délai de prescription de deux ans commence à courir dès la connaissance du dommage, celui de cinq ans débute, en revanche, dès la survenance du dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.2).
Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2).
b. Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d'employés ou ouvriers) dues par l'employeur, les contributions aux frais d'administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations - DP, no 8016 et 8017). Les éventuelles amendes prononcées par la caisse de compensation ne font pas partie du dommage et doivent le cas échéant être déduites (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 142/03 du 19 août 2003 consid. 5.5).
c. Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; ATF 126 V 443 consid. 3a ; ATF 121 III 382 consid. 3bb ; ATF 121 III 386 consid. 3a). Ainsi, en matière de cotisations, un dommage se produit au sens de l'art. 52 LAVS lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que, notamment, les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS. Dans un tel cas, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF 112 V 156 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 35/06 du 4 octobre 2006 consid. 6). Ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; ATF 123 V 12 consid. 5c).
Un dommage se produit également en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2).
d. Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 18/06 du 8 mai 2006 consid. 4.2), il faut entendre par moment de la « connaissance du dommage », en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.1).
e. En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3).
S'agissant des actes interruptifs de prescription, il sied de retenir ce qui suit.
Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, « chaque acte judiciaire des parties » suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations; RS 220). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (ATF 130 III 202 consid. 3.2). Par ailleurs, tant la décision que l'opposition interrompent le délai de prescription de deux ans et font courir un nouveau délai de même durée (ATF 135 V 74 consid. 4.2.2).
f. En l'espèce, le dommage s'est produit le 20 avril 2016, soit au moment du prononcé de la faillite, et l'intimée a eu connaissance du dommage le 16 mars 2017, lors de la publication dans la FAO de la suspension de la faillite faute d'actifs.
Ainsi, le délai absolu de prescription de cinq ans courant dès le 20 avril 2016 et le délai relatif de prescription de deux ans courant dès le 16 mars 2017 ont été interrompus, tant par la décision en réparation du dommage du 14 décembre 2016, que par la décision sur opposition du 21 juin 2018, puis le recours du 20 juillet 2018.
L'action en réparation du dommage n'étant pas prescrite, il convient à présent d'examiner si les autres conditions de la responsabilité de l'art. 52 LAVS sont réalisées, à savoir si le recourant peut être considéré comme étant « l'employeur » tenu de verser les cotisations à l'intimée, s'il a commis une faute ou une négligence grave et enfin s'il existe un lien de causalité adéquate entre son comportement et le dommage causé à l'intimée.
a. A teneur de l'art. 52 al. 2 LAVS, si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.
S'agissant de la notion d'« employeur », la jurisprudence considère que, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom, notamment quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (ATF 123 V 12 consid. 5b ; ATF 122 V 65 consid. 4a ; ATF 119 V 401 consid. 2). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b).
L'art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l'organe d'une personne morale directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1).
b. La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO.
En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; ATF 117 II 432 consid. 2b ; ATF 117 II 570 consid. 3 ; ATF 107 II 349 consid. 5a ; Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403).
Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend aux personnes qui ont pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la formation de la volonté de la société (ATF 119 II 255 consid. 4 ; ATF 117 II 570 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3 ss).
La qualité d'organe est donc réservée aux personnes exécutant leurs obligations au sein de la société ou à l'égard des tiers en vertu de leur propre pouvoir de décision. Le fait qu'une personne est inscrite au registre du commerce avec droit de signature n'est, à lui seul, pas déterminant. La préparation de décisions par un collaborateur technique, commercial ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3).
c. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.1).
La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (RCC 1983 p. 101).
Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 189). Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.2). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 LAVS est admise très largement par la jurisprudence (ATF 132 III 523 consid. 4.6).
Concernant une société anonyme, dont l'administration est confiée à une seule personne, la jurisprudence se montre d'autant plus sévère car on peut en règle générale exiger de celle-ci - dans la mesure où elle assume à elle seule l'administration de la société en sa qualité d'organe - qu'elle contrôle toutes les activités importantes de l'entreprise et cela quand bien même elle a confié l'essentiel de la gestion à un tiers. Par cette délégation de compétence, elle ne peut en même temps se décharger de sa responsabilité d'administrateur unique. Dans les entreprises de petite taille et de grandeur moyenne, le devoir de surveillance concernant l'accomplissement de l'obligation légale de payer des cotisations ne saurait être abandonné à des tiers (arrêt du Tribunal fédéral 9C_437/2009 du 16 avril 2010 consid. 2.2).
La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1 consid. 5b). Un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l'homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 87/04 du 22 juin 2005 consid. 5.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 234/00 du 27 avril 2001 consid. 5d).
Commet notamment une faute grave l'organe qui verse des salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlent de par la loi ne sont pas couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; voir également l'arrêt du Tribunal fédéral 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1). Commet également une faute grave celui qui ne démissionne pas de ses fonctions alors qu'il se trouvait, en raison de l'attitude du tiers, dans l'incapacité de prendre les mesures qui s'imposaient s'agissant du paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l'incapacité d'exercer son devoir de surveillance (voir par exemple : arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_351/2008 consid. 5.2 ou encore arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 224/06 du 10 décembre 2007 consid. 6). Enfin, commet une faute au sens de l'art. 52 LAVS l'organe qui investit de manière répétée des fonds dans une entreprise sans faire en sorte qu'ils servent en priorité à payer les cotisations sociales en souffrance (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 305/00 du 6 septembre 2001 consid. 4b).
b. La responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61 consid. 4a). C'est la démission effective qui fixe en principe les limitations temporelles de la responsabilité (ATF 123 V 172). En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 263/02 du 6 février 2003 consid. 3.2).
c. Dans certaines circonstances, un employeur peut causer intentionnellement un préjudice sans être dans l'obligation de le réparer, lorsqu'il retarde le paiement des cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d'une passe de trésorerie difficile. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1). A cet égard, la seule expectative que la société retrouve un équilibre financier ne suffit pas ; il faut des éléments concrets et objectifs selon lesquels on peut admettre que la situation économique de la société se stabilisera dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrera sa capacité financière (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 163/06 du 11 juin 2007 consid. 4.4). Ce qui est déterminant, ce n'est pas de savoir si l'employeur croyait réellement que l'entreprise pouvait être sauvée et que les cotisations seraient payées dans un proche avenir, il s'agit bien plutôt d'examiner si une telle attitude était alors défendable, objectivement, aux yeux d'un tiers responsable (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 19/07 du 10 décembre 2007 consid. 4.1).
Le fait de s'alarmer de la situation, de négocier avec les créanciers ou encore de tabler sur la promesse d'un actionnaire majoritaire ne sont pas des circonstances qui feraient apparaître comme légitime ou non fautive l'inobservation par un administrateur des prescriptions en matière d'AVS (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 163/00 du 19 octobre 2000 consid. 3b).
La jurisprudence estime encore qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt du 30 novembre 2004, in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1; ATF 132 III 523).
b. Le lien de causalité adéquate entre le comportement fautif - soit la rétention des cotisations alors même que les salaires sont versés - et le dommage survenu ne peut pas être contesté avec succès lorsque les salaires versés sont tels que les créances de cotisations qui en découlent directement ex lege ne sont plus couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 167/05 du 21 juin 2006 consid. 8 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 74/05 du 8 novembre 2005 consid. 4).
La causalité adéquate peut être exclue, c'est-à-dire interrompue, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu'une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en particulier le comportement de l'auteur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 95/05 du 10 janvier 2007 consid. 4).
Le recourant réfute toute responsabilité, faisant valoir que s'il avait certes été l'administrateur officiel de la société, il ne l'avait toutefois pas gérée dans les faits, cette tâche incombant à M. B______ et à feu M. E______.
Les pièces produites par le recourant permettent effectivement de retenir que M. B______ et feu M. E______ ont géré la société depuis sa création et qu'ils se considéraient seuls débiteurs de ses dettes (cf. reconnaissance de dette du 6 décembre 2013). Cela étant, il est rappelé qu'il est loisible à l'intimée de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix. L'éventuelle responsabilité solidaire de M. B______ et de feu M. E______ n'est dès lors pas déterminante en l'occurrence.
Par ailleurs, l'allégation du recourant selon laquelle il n'aurait pas oeuvré pour la société ne suffit pas à nier sa responsabilité. En effet, cette argumentation revient à soutenir qu'il aurait été un « homme de paille ». Or, dans un tel cas, sa faute n'en serait pas moins réelle, car celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne peut pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b).
En outre, le recourant ne saurait en aucun cas se prévaloir d'une mauvaise gestion de la part de M. B______ et de feu M. E______ pour se soustraire à sa responsabilité. En effet, en sa qualité d'administrateur, il lui appartenait, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein de la société et de son rôle effectif, d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion (cura in custodiendo ; art. 716a al. 1 ch. 5 CO). Le comportement qui est reproché au recourant est de ne pas avoir procédé en priorité au paiement des cotisations paritaires et de ne pas avoir pris les mesures qui s'imposaient pour régulariser la situation auprès de l'intimée et diminuer le dommage, alors qu'il était administrateur unique de la société avec un droit de signature individuelle. Si les ressources financières de la société ne lui permettaient pas de payer les cotisations paritaires dans leur intégralité, le recourant aurait dû veiller à ce que ne soient versés que les salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlaient de par la loi pouvaient être couvertes (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_713/2013 et 9C_716/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_338/20017 du 21 avril 2008 consid. 3.2). On ajoutera encore que si le recourant s'était trouvé, en raison de l'éventuelle attitude de M. B______ et de feu M. E______, dans l'incapacité de remplir son mandat correctement et de prendre les mesures qui s'imposaient, il lui appartenait de quitter, sans délai, ses fonctions. En effet, le fait qu'un tiers intervienne dans la gestion au point d'empêcher l'administrateur de remplir ses obligations ne saurait excuser celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 126/04 du 8 septembre 2005), étant rappelé qu'en tant qu'unique administrateur de la société, il était tenu de veiller personnellement au paiement des cotisations paritaires.
Le recourant indique également qu'après sa démission, il a requis du nouvel administrateur qu'il liquide les poursuites restantes, en facturant les travaux déjà exécutés. Ce faisant, le recourant ne fait que confirmer que la société a versé des salaires sur lesquels des ressources financières étaient encore attendues, faisant ainsi supporter le risque inhérent au financement d'une entreprise par l'assurance sociale, ce qui est constitutif d'une négligence grave au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS (cf. ATF 108 V 189 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_701/2018 du 27 novembre 2018 consid. 6.2).
Le comportement du recourant relève ainsi d'une faute au sens de l'art. 52 LAVS, et les observations de l'appelé en cause du 14 décembre 2018 ne sont pas de nature à modifier cette appréciation. Les manquements du recourant relatifs au défaut de paiement des cotisations paritaires sont sans aucun doute en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par l'intimée. En effet, en acceptant le mandat d'administrateur sans l'exercer correctement, le recourant a contribué à l'augmentation du dommage de l'intimée. Il est encore précisé que l'on ne se trouve pas dans la constellation dans laquelle la jurisprudence a admis l'interruption d'un lien de causalité du fait de la faute d'un tiers, soit de délits ou crimes commis par un autre organe de la société et susceptibles d'entraîner un dommage même en cas de comportement conforme au droit de l'organe recherché.
Au vu de ce qui précède, le recourant doit être tenu pour responsable du dommage subi par l'intimée au sens de l'art. 52 LAVS. Dans la mesure où le recourant a quitté la société le 6 décembre 2013, c'est à juste titre que l'intimée a procédé à un nouveau calcul du dommage, en prenant en compte les cotisations dues et exigibles de janvier à octobre 2013. Ce faisant, elle a ramené le montant du dommage, fixé initialement à CHF 29'606.15, à CHF 21'649.05 (cf. écriture du 26 juin 2019).
Appelé à se déterminer, le recourant n'a pas contesté ce montant. La chambre de céans relèvera à toutes fins utiles que le dommage annoncé comprend les cotisations relatives à la période précitée ainsi que les frais administratifs, de sommation, de poursuite et les intérêts moratoires, ce qui est conforme aux prescriptions en vigueur (cf. Directives sur la perception des cotisations - DP n° 8017). Cela étant, au vu des pièces produites par l'intimée pour justifier le montant des frais réclamés (cf. écriture du 26 juin 2019), il y a lieu de constater que trois actes de poursuite - effectués les 7 décembre 2013, 9 et 10 janvier 2014 - ont été pris en compte dans le calcul du dommage. Or, le recourant ne saurait être tenu pour responsable des frais intervenus postérieurement à sa démission (cf. ATAS/253/2010 du 8 mars 2010).
En conséquence, la décision litigieuse doit être annulée et la cause renvoyée à l'intimée, à charge pour cette dernière d'effectuer un nouveau calcul du dommage, en écartant les frais encourus après le 6 décembre 2013.
Enfin, en ce qui concerne l'argumentation du recourant quant à sa situation financière, il est relevé que l'intimée peut renoncer à engager une procédure en réparation contre un employeur ou un organe manifestement insolvable. Il s'agit d'une faculté laissant à l'intimée un large pouvoir d'appréciation quant à l'opportunité de renoncer ou non à la procédure en réparation.
Au vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis. La décision sur opposition du 21 juin 2018 sera annulée et la cause renvoyée à l'intimée pour nouveau calcul du dommage au sens des considérants et nouvelle décision.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Annule la décision sur opposition de l'intimée du 21 juin 2018.
Renvoie la cause à l'intimée pour nouveau calcul du dommage au sens des considérants et nouvelle décision.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l'art. 85 LTF, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales par le greffe le