rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/878/2019 ATAS/892/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 1er octobre 2019
1ère Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après l'assurée) s'est inscrite auprès de l'office cantonal de l'emploi (ci-après l'OCE) le 4 janvier 2018, de sorte qu'un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur de janvier 2018 à décembre 2019.
Le 8 janvier 2018, la doctoresse B______, spécialiste FMH en médecine interne, et médecin traitant, a expliqué que l'assurée avait pris la décision de mettre un terme à ses relations de travail, afin d'éviter de retomber dans une période de dépression, et attesté d'une incapacité entière de travail depuis le 26 mars 2018 (certificats médicaux des 26 mars 2018, 25 avril 2018 et 14 août 2018).
Par décision du 28 mai 2018, l'OCE a nié le droit de l'assurée à des prestations cantonales en cas d'incapacité passagère de travail (PCM) dès le 26 avril 2018, constatant que celle-ci était en incapacité de travail depuis le 26 mars 2018, au motif que suite à l'examen effectué le 25 mai 2018 par le médecin-conseil, il apparaissait que les causes de son incapacité actuelle étaient intervenues avant son affiliation à l'assurance-chômage.
L'assurée s'est à nouveau inscrite auprès de l'OCE le 17 août 2018.
Par courriel du 25 septembre 2018, la conseillère en personnel a informé l'assurée que la société Minerg-Appel SA recherchant une secrétaire-réceptionniste, lui avait demandé son CV.
Par décision du 20 novembre 2018, l'OCE, constatant que l'employeur Minerg-Appel SA avait fait part de son intérêt auprès de l'office régional de placement (ORP) pour la candidature de l'assurée, mais ne l'avait finalement pas retenue, au motif que celle-ci n'avait démontré aucun intérêt pour le poste, a prononcé une suspension d'une durée de 31 jours du droit de l'assurée à l'indemnité de chômage. L'OCE s'est à cet égard fondé sur le courriel que lui avait adressé cet employeur le 28 septembre 2018, et selon lequel « je viens d'échanger avec l'assurée, qui ne cherche pas dans la réception. Or, notre poste est 50% réception, 50% secrétariat. Cela ne l'intéresse pas, je me vois donc dans l'obligation de vous refuser sa candidature ».
L'assurée a formé opposition le 26 novembre 2018. Elle a expliqué que :
« En date du 28 septembre, j'ai reçu un appel d'une personne, dont je n'ai malheureusement pas noté le nom, de Minerg-Appel SA. J'étais à mon poste à l'OFPC, j'ai écouté sa description du poste, lorsque celle-ci m'a indiqué que l'activité comprenait la charge d'une centrale téléphonique, j'ai effectivement précisé que je n'avais jamais occupé un poste de réceptionniste et ne savais pas utiliser une telle centrale.
Je n'ai à aucun moment dit que je ne serais pas capable de le faire, seulement que je ne l'avais jamais fait, en toute honnêteté. La personne de Minerg-Appel SA m'a alors précisé que ce ne serait pas possible, qu'une expérience était indispensable et qu'elle ne comprenait pas pourquoi on lui avait fait parvenir mon dossier. J'ai alors répondu que je ne savais pas et que ma conseillère m'avait indiqué que c'était l'entreprise qui avait démontré un intérêt pour mon dossier ».
Il considère que les explications de l'assurée ne justifient pas les faits qui lui sont reprochés, dès lors qu'il lui appartenait, lors de l'entretien téléphonique du 28 septembre 2018 avec l'employeur potentiel, de tout mettre en oeuvre pour obtenir le poste proposé.
Il constate que les déclarations de l'assurée et celles de l'employeur potentiel sont contradictoires, mais considère qu'il n'y a aucune raison de douter des propos de l'employeur potentiel, celui-ci n'ayant aucun motif de vouloir nuire à l'assurée. Il rappelle à cet égard que c'est précisément l'employeur qui a demandé le dossier de l'assurée et l'a contactée.
L'assurée a interjeté recours le 5 mars 2019 contre ladite décision sur opposition. Elle relève que cette décision a été rendue sur la base de l'interprétation qu'avait donné la collaboratrice de Minerg-Appel SA à ce qu'elle lui avait dit lors de leur entretien téléphonique. Elle précise qu'elle a déclaré, lors de l'entretien de conseil du 25 septembre 2018, que « les univers essentiellement masculins étaient sources d'angoisse et ceci en raison de comportements inappropriés de la part de mes supérieurs hiérarchiques dans mes deux derniers emplois. Mon intention de sortir du chômage de façon définitive me poussait à postuler vers des domaines moins "machos" ». Elle conteste enfin avoir fait preuve de manque de sérieux pour retrouver un emploi, faisant valoir que, réinscrite pour le 1er septembre 2018, elle avait débuté un stage à 80% à l'OFPC le 24 septembre, tout en effectuant les recherches d'emploi requises et avait trouvé un emploi à la C______ de Genève depuis le 12 novembre 2018.
Dans sa réponse du 1er avril 2019, l'OCE a conclu au rejet du recours.
Dans sa réplique du 20 avril 2019, l'assurée ne comprend pas pour quelle raison l'OCE persiste à se fonder sur les déclarations de la collaboratrice de Minerg-Appel SA. Elle précise qu'elle souffre de dépression chronique depuis ses 25 ans, que sa situation psychologique a été fragilisée depuis neuf ans notamment par un divorce difficile, se retrouvant seule avec trois enfants, et par deux dernières expériences professionnelles très mauvaises, ce qui expliquait que « j'ai demandé à ma conseillère d'être attentive aux distances et aux domaines d'activité des postes qu'elle me proposait ». Elle conclut à l'annulation de la sanction prononcée par l'OCE.
Dans sa duplique du 14 mai 2019, l'OCE a considéré que l'écriture de l'assurée du 20 avril 2019 ne contenait pas d'éléments susceptibles de modifier la décision sur opposition du 12 février 2019.
Ce courrier a été transmis à l'assurée et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Interjeté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).
Le litige porte sur le point de savoir si l'OCE était fondé, par sa décision sur opposition du 12 février 2019, à suspendre le droit de l'assurée à l'indemnité de chômage pour une durée de 31 jours.
L'art. 16 al. 1 LACI prévoit qu'en règle générale, l'assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage.
Aux termes de l'art. 17 al. 3, 1ère phrase LACI, l'assuré est tenu d'accepter tout travail convenable qui lui est proposé.
Le droit à l'indemnité de chômage a pour corollaire un certain nombre de devoirs qui découlent de l'obligation générale des assurés de réduire le dommage (ATF 123 V 88 et les références citées). En font notamment partie les prescriptions de contrôle et les instructions de l'office du travail prévues à l'art. 17 LACI. Lorsqu'un assuré ne les respecte pas, il adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage. Afin justement de prévenir ce risque, l'art. 30 al. 1 let. d LACI sanctionne en particulier l'assuré qui n'observe pas les prescriptions de contrôle ou les instructions de l'office du travail, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l'interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but, par la suspension de son droit à l'indemnité de chômage. Jurisprudence et doctrine s'accordent à dire qu'une telle mesure constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l'assuré au dommage qu'il cause à l'assurance-chômage en raison d'une attitude contraire à ses obligations (ATF 125 V 197 consid. 6a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 208/06 du 3 août 2007 consid. 3).
Selon la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre un travail convenable, non seulement lorsque l'assuré refuse expressément un travail convenable qui lui est assigné, mais également déjà lorsque l'intéressé s'accommode du risque que l'emploi soit occupé par quelqu'un d'autre ou fait échouer la perspective de conclure un contrat de travail (ATF 122 V 34 consid. 3b ; DTA 2002 p. 58 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 436/00 consid. 1 ; ATF 130 V 125 consid. 1 publié dans SVR 2004 ALV no 11 p. 31 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_379/2009 du 13 octobre 2009 consid. 3, 8C_950/2008 du 11 mai 2009 consid. 2 et 8C_746/2007 du 11 juillet 2008 consid. 2). Les éléments constitutifs d'un refus de travail sont également réunis lorsqu'un assuré ne se donne pas la peine d'entrer en pourparlers avec l'employeur ou qu'il ne déclare pas expressément, lors de l'entrevue avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il eût pu faire cette déclaration (ATF 122 V 34 consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral C 126/02 du 24 juin 2003).
Conformément à l'art. 45 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02), la suspension dure de 1 à 15 jours en cas de faute légère (al. 3 let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (al. 3 let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (al. 3 let. c). Il y a faute grave lorsque, sans motif valable, l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi (al. 4 let. a) ou qu'il refuse un emploi réputé convenable (al. 4 let. b). Si l'assuré est suspendu de façon répétée dans son droit à l'indemnité, la durée de suspension est prolongée en conséquence. Les suspensions subies pendant les deux dernières années sont prises en compte dans le calcul de la prolongation (al. 5).
b. Il y a notamment faute grave lorsque l'assuré refuse un emploi réputé convenable sans motif valable (cf. art. 45 al. 3 OACI) ; demeurent toutefois réservées des circonstances particulières faisant apparaître, dans le cas concret, la faute comme plus légère (ATF 130 V 125 ; arrêt du Tribunal fédéral C 128/04 du 20 septembre 2005). La jurisprudence considère que lorsqu'un assuré peut se prévaloir d'un motif valable au sens de l'art. 45 al. 3 OACI, il n'y a pas forcément faute grave, même en cas de refus d'un emploi assigné et réputé convenable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s'agir, dans le cas concret, d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 130 V 125 consid. 3.4.3 et 3.5 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 245/06 du 2 novembre 2007 consid. 4.1).
La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 5.2). Le juge ne s'écarte de l'appréciation de l'administration que s'il existe de solides raisons. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2).
c. En tant qu'autorité de surveillance, le Secrétariat d'État à l'économie (ci-après : le SECO) a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution (Bulletin LACI IC). Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas d'espèce et de fixer la sanction en fonction de la faute (arrêt du Tribunal fédéral 8C_425/2014 du 12 août 2014 consid. 5.1).
La durée de la suspension est fixée en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier, telles que le mobile, les circonstances personnelles (l'âge, l'état civil, l'état de santé, une dépendance éventuelle, l'environnement social, le niveau de formation, les connaissances linguistiques, etc.), des circonstances particulières (le comportement de l'employeur ou des collègues de travail, le climat de travail, etc.), de fausses hypothèses quant à l'état de fait (par exemple quant à la certitude d'obtenir un nouvel emploi (Bulletin LACI IC [juillet 2018] / D64).
Selon le barème du SECO, le refus d'un emploi convenable ou d'un emploi en gain intermédiaire à durée indéterminée assigné à l'assuré ou qu'il a trouvé lui-même est considéré comme une faute grave et sanctionné d'une suspension de l'indemnité de 31 à 45 jours en cas de premier refus (Bulletin LACI IC / D79 2.B ch. 1).
d. Pour toute suspension, le comportement général de la personne assurée doit être pris en considération. Lorsque la suspension infligée s'écarte de ladite échelle, l'autorité qui la prononce doit assortir sa décision d'un exposé des motifs justifiant sa sévérité ou sa clémence particulière (Bulletin LACI/D72).
La cheffe de l'agence au sein de laquelle le poste assigné était à repourvoir, a laissé un message sur le répondeur téléphonique de l'assuré en lui demandant de la rappeler le lundi suivant. Ce jour-là, S. participait à un cours d'anglais et n'a pas pris contact elle. La cheffe de l'agence a fini par le joindre au téléphone et a retranscrit le contenu de l'entretien dans un courriel qu'elle a adressé à l'OCE : « J'étais en cours ce matin. Votre poste ne m'intéresse plus car j'ai changé d'orientation et je cherche un poste avec de l'anglais...». La sanction de 33 jours a été confirmée par le Tribunal fédéral (8C_200/2008 du 15 septembre 2008).
L'ORP a suspendu, pour une durée de 31 jours, le droit de l'assurée à l'indemnité, au motif que son comportement lors de l'entretien d'embauche avait été jugé inadéquat du fait qu'elle faisait état de prétentions salariales trop élevées, ce qui était assimilable à un refus d'accepter un travail convenable. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par l'assurée (8C_746/2007 du 11 juillet 2008).
L'assuré avait confié à l'employeur potentiel qu'il considérait que le poste qui lui avait été assigné était « trop féminin » pour lui et n'était pas adapté à ses attentes. La sanction de 31 jours a été confirmée par le Tribunal fédéral.
Dans le cas d'une biologiste qui avait refusé le poste à elle assigné, au motif notamment qu'il ne correspondait pas à sa formation, le Tribunal fédéral a considéré que le poste s'inscrivait dans le cadre d'un programme d'occupation national intitulé « Recherches biomédicales et scientifiques », et était de ce fait parfaitement adapté à son profil professionnel (C 299/03).
La chambre de céans a quant à elle eu l'occasion d'admettre que l'emploi assigné à l'assuré, de serveur, ne tenait raisonnablement pas compte de ses aptitudes ou de l'activité qu'il avait précédemment exercée au sens de l'art. 16 al. 2 let. b LACI (ATAS/1022/2017).
Il résulte de ce qui précède que la notion de « travail convenable » joue un rôle central dans l'assurance-chômage. Elle entre en jeu chaque fois que la loi implique un certain comportement de la part de l'assuré (cf. art. 15, 17, 24 et 30 LACI ; Bulletin LACI B281).
Le législateur a ainsi fixé le principe selon lequel tout travail est réputé convenable; il a exhaustivement énuméré les exceptions (art. 16 al. 2 let. a à i LACI). Ainsi, n'est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui:
a. n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail;
b. ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée;
c. ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré;
d. compromet dans une notable mesure le retour de l'assuré dans sa profession, pour autant qu'une telle perspective existe dans un délai raisonnable;
e. doit être accompli dans une entreprise où le cours ordinaire du travail est perturbé en raison d'un conflit collectif de travail;
f. nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l'aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n'offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l'assuré bénéficie d'une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu'avec de notables difficultés;
g. exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l'occupation garantie;
h. doit être exécuté dans une entreprise qui a procédé à des licenciements aux fins de réengagement ou à de nouveaux engagements à des conditions nettement plus précaires; ou
i. procure à l'assuré une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l'assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l'art. 24 (gain intermédiaire); l'office régional de placement peut exceptionnellement, avec l'approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré.
De cela suit qu'un travail est réputé convenable si toutes les conditions énoncées à l'art. 16 al. 2 let. a à i sont exclues cumulativement (ATF 124 V 62 consid. 3b ; cf. également arrêt C 239/00 du 18 octobre 2000).
Selon l'art. 16 al. 2 let. b LACI, n'est pas convenable un travail qui ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il exerçait précédemment. La notion d'« aptitudes » englobe les capacités physiques, mentales et professionnelles. Est réputé convenable un travail qui n'est pas à la hauteur des aptitudes de l'assuré, mais non un travail qui le dépasse (Bulletin LACI B285).
On rappellera toutefois que l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment (art. 17 al. 1 LACI).
Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; ATF 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; 122 V 162 consid. 1d).
Il s'agit de déterminer si ce poste constituait pour elle un travail convenable. Il résulte de son CV qu'elle est au bénéfice d'un CFC d'apprentissage de commerce délivré en 1994 et qu'elle a exercé en dernier lieu une activité de secrétaire. Le poste assigné en tant qu'il comprenait une composante de réceptionniste ne correspondait certes pas précisément à son profil, mais ne saurait être qualifié de non convenable pour autant. Il impliquait en effet des tâches qu'elle ne connaissait pas, mais qui s'exerçaient dans le cadre d'un poste de secrétaire dont elle maîtrisait l'activité. Même si l'assurée considérait que l'emploi proposé n'était pas à la hauteur de ses aptitudes, cela ne saurait suffire à nier son caractère convenable. Rien ne permet de conclure qu'elle n'aurait pu mener à bien cette nouvelle tâche après avoir reçu quelques explications.
Il en ressort que l'assurée n'avait objectivement aucun motif valable de refuser le poste qui lui avait été assigné.
Il ne lui est en l'espèce pas reproché de ne pas avoir donné suite à une assignation à postuler pour un emploi à repourvoir.
Elle se serait en revanche montrée très peu motivée lorsque la collaboratrice de l'employeur potentiel lui a téléphoné, le 28 septembre 2018, ce qui avait conduit celle-ci à renoncer à l'engager.
L'assurée conteste quant à elle avoir dit qu'elle n'était pas intéressée à travailler à la réception et avoir eu un comportement inadéquat. Elle explique que « lorsque celle-ci m'a indiqué que l'activité comprenait la charge d'une centrale téléphonique, j'ai effectivement précisé que je n'avais jamais occupé un poste de réceptionniste et ne savais pas utiliser une telle centrale. Je n'ai à aucun moment dit que je ne serais pas capable de le faire, seulement que je ne l'avais jamais fait, en toute honnêteté. La personne de Minerg-Appel SA m'a alors précisé que ce ne serait pas possible, qu'une expérience était indispensable et qu'elle ne comprenait pas pourquoi on lui avait fait parvenir mon dossier ».
En présence de deux versions contradictoires, il convient de déterminer quelle est la plus crédible. Il y a lieu d'examiner ce qui peut être établi ou rendu vraisemblable au degré requis par la jurisprudence.
Une suspension du droit à l'indemnité ne peut cependant être infligée à l'assuré que si le comportement reproché à celui-ci est clairement établi. Lorsqu'un différend oppose l'assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l'assuré et non confirmée par d'autres preuves ou indices aptes à convaincre l'administration ou le juge (ATF 112 V 242).
En l'espèce, la collaboratrice de l'employeur potentiel indique que « je viens d'échanger avec l'assurée, qui ne cherche pas dans la réception. Or, notre poste est 50% réception, 50% secrétariat. Cela ne l'intéresse pas, je me vois donc dans l'obligation de vous refuser sa candidature ». Elle ne donne aucune précision sur ce que lui a dit l'assurée. Elle se borne en réalité à faire état de ce qu'elle a déduit des questions posées par l'assurée et de l'information donnée selon laquelle elle n'avait jamais travaillé avec une centrale téléphonique. Il n'est ainsi pas établi que l'assurée ait déclaré qu'elle n'était pas intéressée à exercer une telle activité.
Au vu de ce qui précède, la chambre de céans considère que les déclarations de l'assurée sont crédibles, et que celles de l'employeur ne suffisent pas à les mettre en doute. C'est en conséquence à tort que l'OCE a considéré que l'assurée avait fait échouer la conclusion d'un contrat de travail.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet et annule la décision du 12 février 2019.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le