rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2296/2019 ATAS/871/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 septembre 2019
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GenÈve, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Corinne CORMINBOEUF HARARI
recourant
contre
UNIA CAISSE DE CHÔMAGE, sise CDC-Centre de compétences Romand, Lausanne
intimée
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né le ______ 1955, a été engagé par la Ville de B______ à plein temps à compter du 1er août 2010 en qualité de responsable du service social, jeunesse et sécurité.
Par décision du 6 novembre 2013, le conseil administratif de la Ville de B______ a résilié l'engagement de l'assuré, avec effet au 28 février 2014, du fait de son comportement et au motif qu'il n'était pas capable d'assumer ses responsabilités hiérarchiques.
Par acte du 9 décembre 2013, l'assuré, sous la plume de son conseil, a formé recours à l'encontre de la décision précitée auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la CJCA). Par arrêt du 31 janvier 2014 (ATA/51/2014), cette autorité a déclaré irrecevable le recours interjeté et l'a transmis à la Ville de B______ afin qu'elle constitue diligemment la commission de préavis tel que prévu par le statut du personnel de la Ville de B______ du 23 juin 1997 (ci-après : le statut), et que cette dernière instruise et juge l'affaire en première instance.
Par pli du 26 février 2014, la caisse de prévoyance professionnelle CAP (ci-après : la CAP), à laquelle était affilié l'assuré, a informé ce dernier qu'à la suite des informations qui lui avaient été communiquées par l'employeur, il était mis à la retraite au 1er mars 2014. En application du règlement de prévoyance en vigueur, il avait droit à une pension de CHF 4'643.70. À cet effet, l'assuré était invité à retourner à la CAP un formulaire qu'il devait compléter et signer. En cas de nouvel employeur, d'inscription au chômage ou de mise à son propre compte avant l'âge ordinaire de la retraite, il pouvait demander à ce que sa prestation de sortie soit transférée [sur un compte de libre passage] en lieu et place d'une pension de retraite.
Le 26 février 2014, l'assuré s'est inscrit à l'office régional du placement et a demandé à percevoir l'indemnité de chômage à compter du 1er mars 2014. Il a indiqué vouloir retrouver un poste à plein temps.
Le 4 avril 2014, l'assuré a déposé une demande d'indemnités auprès de la caisse de chômage UNIA (ci-après : la caisse ou l'intimée). À la question de savoir s'il avait bénéficié d'une mise à la retraite avant l'âge ordinaire de la retraite AVS, il a répondu par la négative. Dans un formulaire daté du même jour, l'assuré a spécifié avoir une obligation d'entretien envers sa fille, C______ A______, née le ______ 1990, étudiante à l'université.
Le 10 avril 2014, l'assuré a transmis à la caisse une copie de son acte de recours du 9 décembre 2013.
Par courriel du 26 juillet 2014, l'assuré a expliqué à la caisse les motifs pour lesquels il contestait son licenciement. Il a notamment indiqué qu'aucun reproche ni aucun avertissement ne lui avaient été formulés avant le mois d'avril 2013, date à laquelle le secrétaire général de la Ville de B______ l'avait invité à suivre un « coaching », mesure qu'il pensait être consécutive aux difficultés conjugales et personnelles qu'il avait rencontrées entre février et mars 2013 et qui avaient entraîné des répercussions sur sa capacité de travail. Il n'avait pas pu suivre le « coaching » au-delà de la première séance en raison de son incapacité de travail totale.
Le 1er décembre 2014, la caisse a annoncé à l'assuré qu'il avait droit à l'indemnité de chômage dès le 3 mars 2014 jusqu'au 2 mars 2016, date d'expiration du délai-cadre d'indemnisation.
La caisse a versé à l'assuré les montants suivants à titre d'indemnité, lesquels englobaient également une allocation de formation professionnelle:
en 2014 : CHF 5'801.- (mars) ; CHF 7'944.15 (avril, mai et septembre) ; CHF 7'571.60 (juin et août) ; CHF 8'316.70 (juillet, octobre et décembre) ; CHF 7'199.05 (novembre) - soit un montant total de CHF 76'925.80 ;
en 2015 : CHF 7'943.85 (janvier, mars, avril et juin) ; CHF 7'216.80 (février) , dont CHF 18.- représentaient des frais de déplacement - l'assuré ayant participé à des mesures relatives au marché du travail; CHF 7'571.35 (mai) ; CHF 8'342.90 (juillet et décembre) ; CHF 7'595.50 (août et novembre) ; CHF 7'969.20 (septembre et octobre), soit un montant total de CHF 94'378.75.
Selon les décomptes figurant au dossier, les indemnités afférentes aux mois de mars à août 2014 ont été versées le 2 décembre 2014, celles de septembre à novembre 2014, le lendemain, et celles de décembre, fin décembre 2014. Les indemnités ultérieures ont quant à elles été versées au cours du mois en question ou du mois suivant.
Les décomptes mentionnent que si l'assuré « n'[est] pas d'accord avec le présent décompte, [il] peut demander par écrit, dans les nonante jours, qu'une décision soit rendue. À défaut, le présent décompte entrera en force ».
Les 13 janvier et 23 octobre 2015, la CAP a relancé l'assuré par rapport au courrier du 26 février 2014, resté sans suite.
Le 27 février 2015, la commission de préavis a rendu une décision par laquelle elle a notamment admis le recours de l'assuré du 9 décembre 2013, annulé la décision de résiliation de l'engagement du 6 novembre 2013, constaté que l'assuré n'était plus fonctionnaire de la Ville de B______ et condamné cette autorité au versement d'un montant de CHF 232'500.- à titre de compensation.
La commission de préavis a en substance considéré qu'au vu des éléments du dossier, elle n'était « pas convaincue de l'incompétence de l'assuré au poste de chef de service ».
Tant la Ville de B______ que l'assuré ont interjeté recours contre cette décision auprès de la CJCA.
Pour les mois de janvier à mars 2016, l'assuré a perçu un montant total de CHF 15'575.45 à titre d'indemnité de chômage CHF 7'421.95 (janvier et février) et CHF 731.55 (mars).
Le 7 avril 2016, la CAP a une nouvelle fois relancé l'assuré par rapport au courrier du 26 février 2014, auquel il n'avait pas encore donné suite.
Par pli du 22 juin 2016, l'assuré a fait savoir à la CAP qu'il ne souhaitait pas prendre de retraite anticipée. La procédure relative à la contestation de son licenciement était toujours pendante devant la CJCA et il était encore à la recherche d'un emploi.
Par arrêt du 19 juillet 2016 (ATA/623/2016), la CJCA a partiellement admis le recours de la commune formé contre la décision de la commission de préavis du 27 février 2015 s'agissant du montant de l'indemnité et rejeté le recours de l'assuré qui persistait à conclure à sa réintégration en tant que fonctionnaire.
La juridiction administrative a en substance constaté que les manquements exposés dans la décision de résiliation de l'engagement du 6 novembre 2013 ne figuraient pas dans les entretiens d'appréciation et de développement (EAD). Or, l'art. 86 du statut prévoyait que les manquements reprochés devaient être attestés par les EAD. Il convenait, conformément au statut, d'évoquer les éventuels manquements dans les EAD, de déterminer « les axes de développement » sur lesquels l'assuré devait porter ses efforts puis, si les manquements persistaient, de vérifier, dans le cadre de l'enquête administrative, si le licenciement se justifiait ou non. Aucune mesure n'avait été prise avant qu'un « coaching » ne soit décidé en avril 2013, période durant laquelle il aurait été de toute manière difficile d'évaluer l'assuré en raison de ses absences attestées pour raison d'accident puis de maladie.
La CJCA a par conséquent confirmé l'annulation du licenciement prononcé à tort contre l'assuré. Considérant toutefois que le montant de l'indemnité arrêté par la commission de préavis à CHF 232'500.-, qui correspondait à « plus de vingt mois » du salaire de l'assuré, apparaissait trop élevé au regard de la durée pendant laquelle celui-ci avait travaillé pour la commune, la CJCA l'a réduit à quinze mois du dernier traitement brut de l'assuré pour tout préjudice résultant de la résiliation contraire au droit de ses activités professionnelles. La conclusion de l'assuré visant à faire constater qu'il était toujours fonctionnaire de la commune a été rejetée.
Cet arrêt n'a pas fait l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral.
Dans un « formulaire pour le versement de prestations de retraite », préétabli par la CAP, daté du 18 juillet 2018, l'assuré a communiqué ses coordonnées pour le versement d'une rente. Il a biffé le chapitre consacré au versement d'une prestation partielle en capital en lieu et place de la pension de retraite.
Par courrier du 17 décembre 2018, l'assuré a informé la caisse qu'il avait reçu le 23 août 2018 une rente LPP avec effet rétroactif au 1er mars 2014. Pendant sa période de chômage, il avait effectué toutes les démarches nécessaires en vue de retrouver un emploi. Il avait poursuivi en vain ses recherches jusqu'en 2017, si bien qu'il avait accepté sa rente LPP l'été écoulé. Il a invité la caisse à lui adresser un décompte des sommes qu'il devait rembourser.
En annexe figurent :
un décompte de la CAP du 23 août 2018 (situation au 1er août 2018), indiquant une rente de retraite mensuelle (sic) nette de CHF 250'759.80;
un décompte de la CAP du même jour (situation au 1er août 2018), mentionnant une rente d'enfant de retraité mensuelle (sic) nette de CHF 5'038.-;
un décompte de la CAP du 25 septembre 2018 (situation au 1er septembre 2018), indiquant une rente de retraite nette de CHF 4'643.70 par mois.
le décompte de la CAP du 13 décembre 2018, enregistrant une rente d'enfant de retraité de CHF 5'038.- pour la période du 1er mars 2014 au 31 décembre 2015 ;
le décompte de la CAP du même jour, comptabilisant une rente de retraite de CHF 116'092.50 pour la période du 1er mars 2014 au 31 mars 2016.
Le résumé de la demande de restitution fait état d'un montant total déjà payé à hauteur de CHF 186'880.-, dont la caisse a déduit CHF 18.-, représentant les frais de déplacement comptabilisés pour le mois de février 2015.
Le 1er février 2019, l'assuré, représenté par un avocat, a formé opposition à la décision précitée, en concluant en premier lieu à l'octroi de l'effet suspensif. Après avoir reproché à la caisse d'avoir succinctement motivé sa décision de restitution et rappelé les règles applicables relatives à la période de cotisation des assurés à la retraite anticipée, l'assuré a fait valoir que deux instances de recours avaient jugé que son licenciement était intervenu sans faute de sa part. Ainsi, seules les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle, et non l'intégralité des prestations de chômage, pourraient faire l'objet d'une restitution. Cela étant, il avait perçu de bonne foi les indemnités de chômage et la restitution de ces prestations le mettrait dans une situation financière difficile.
Par courrier du même jour adressé à la caisse de chômage UNIA, sise à Berne, l'assuré a présenté une demande de remise de l'obligation de restituer.
Par décision du 6 février 2019, la caisse a rétabli l'effet suspensif.
À la demande de la caisse, par pli du 11 février 2019, la CAP a indiqué que, conformément au règlement de prévoyance applicable, l'assuré dont la fin de contrat intervient dès l'âge de 58 ans révolus a droit à une pension de retraite. Pour tout renseignement complémentaire, il convenait de s'adresser à l'ancien employeur. Au surplus, comme mentionné dans le courrier du 26 février 2014, en cas d'inscription au chômage, l'assuré avait la possibilité de demander le transfert de sa prestation de sortie sur un compte de libre passage.
Par décompte du 8 mars 2019, la Ville de B______ a attesté avoir, en septembre 2016, versé à l'assuré un montant de CHF 180'223.75 à titre de compensation.
Invitée par la caisse à se prononcer sur les informations communiquées par la CAP, par pli du 26 mars 2019, l'assuré a réitéré les arguments exposés dans son opposition. En outre, l'indemnité versée par la Ville de B______ revêtait le caractère d'une sanction et ne constituait pas un droit au salaire ou une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail, de sorte qu'il ne saurait rembourser tout ou partie de cette indemnité. S'il avait demandé le transfert de sa prestation de sortie sur un compte de libre passage, il aurait perdu définitivement la possibilité de toucher une rente, étant réduit dans ce cas à percevoir le seul capital.
Par décision du 14 mai 2019, la caisse a rejeté l'opposition de l'assuré. Elle a exposé que l'art. 12 al. 1 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02), qui prévoit la prise en compte, comme période de cotisation, uniquement l'activité soumise à cotisation que les assurés qui ont été mis à la retraite anticipée ont exercée après la mise à la retraite, s'appliquait en cas de retraite anticipée volontaire. L'al. 2 de cette disposition, en revanche, soumettait à un régime plus favorable les assurés qui ont été mis à la retraite anticipée pour des raisons économiques ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle. La période de cotisation était alors calculée « normalement ». Ainsi, le caractère volontaire de la retraite anticipée était le critère décisif pour distinguer le champ d'application des al. 1 et 2 précités. Le motif économique était un critère important mais pas décisif. L'art. 12 al. 2 OACI s'appliquait également aux assurés licenciés sans faute de leur part. La caisse a cité la jurisprudence fédérale (8C_839/2009 du 19 février 2010), aux termes de laquelle la prise d'une retraite anticipée consécutive à l'âge, la maladie, des difficultés professionnelles (burn out, mobbing) ou une insatisfaction conduisait à l'application de l'art. 12 al. 1 OACI. De même, le fait que l'employé ait subi certaines pressions avant d'accepter sa mise à la retraite ou ait été menacé de licenciement n'empêchait pas l'application de cette disposition (8C_708/2008 du 5 mars 2009). Dans le cas d'espèce, l'employeur avait décidé de prononcer le licenciement en raison de divers manquements reprochés à l'assuré. Ce dernier avait contesté les motifs invoqués par l'employeur, s'était opposé à la résiliation et avait demandé sa réintégration. La commission de préavis ainsi que la CJCA avaient constaté que l'assuré avait été victime d'un licenciement contraire au droit. Après avoir épuisé son droit aux indemnités de chômage, dans le courant de l'été 2018, l'assuré avait finalement accepté de manière rétroactive la retraite anticipée et la perception d'une rente mensuelle de la prévoyance professionnelle à compter du 1er mars 2014. Dans ces conditions, l'assuré n'avait pas quitté volontairement son emploi. Il convenait donc d'examiner si les conditions énoncées à l'art. 12 al. 2 let. a et b OACI étaient remplies.
Les deux critères déterminants pour l'application de l'art. 12 al. 2 let. a OACI étaient le caractère involontaire de la retraite anticipée et la perception de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle. L'intimée s'est référée aux chiffres B176 ss du Bulletin LACI relatif à l'indemnité de chômage (IC) du Secrétariat d'État à l'économie (SECO), en particulier, le chiffre B117, selon lequel « l'entrée à la retraite est toujours présumée involontaire lorsque l'assuré souhaiterait conserver son emploi mais ne le peut pas parce qu'il a été licencié pour des motifs économiques ou d'autres motifs sans faute de sa part et touche une prestation de vieillesse de la prévoyance professionnelle ». D'après la jurisprudence, l'art. 12 al. 2 OACI ne s'appliquait que lorsque l'assuré avait été mis à la retraite anticipée pour des raisons économiques ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle. L'intimée a cité à cet égard quatre arrêts du Tribunal fédéral (ATF 126 V 393 ; 8C_708/2008 du 5 mars 2009 ; 8C_525/2012 du 16 novembre 2012 ; 8C_839/2009 du 19 février 2010). Les chiffres B176 ss Bulletin LACI IC élargissaient le champ d'application de cette disposition aux assurés licenciés pour d'autres motifs sans faute de leur part. Il fallait toutefois appliquer l'al. 2 de l'art. 12 OACI de manière restrictive et ne prendre en compte que les cas où l'assuré n'avait participé d'aucune manière à son licenciement et où l'employeur aurait en principe voulu le garder mais ne le pouvait pas, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
À la lecture de la décision du 27 février 2015 et de l'arrêt du 19 juillet 2016, il ressortait que l'employeur n'avait pas respecté la procédure obligatoire consistant d'abord à énoncer les manquements dans les EAD avant de prononcer une décision de résiliation. Lesdits documents ne permettaient toutefois pas de déduire que l'assuré donnait pleinement satisfaction à l'employeur et qu'il n'était pour rien dans son licenciement. L'employeur invoquait plusieurs manquements, à savoir notamment le fait que l'assuré n'avait pas les compétences professionnelles pour tenir ses fonctions, qu'il faisait preuve d'un manque de motivation, qu'il n'assumait pas le suivi des projets liés à son service, qu'il faisait preuve d'un déficit de communication auprès de la hiérarchie, de ses subordonnés et des partenaires et avait des problèmes relationnels avec les partenaires de la mairie ainsi que des réactions disproportionnées (colères). Les dossiers transmis au conseil administratif étaient mal préparés et n'étaient souvent pas suivis en raison d'un manque flagrant de motivation. Par ailleurs, des séances de « coaching » avaient été mises en place et un blâme avait été notifié à l'assuré en date du 12 juillet 2013, motif pris qu'il n'avait pas eu la prudence de se renseigner avant de consulter la base de données de l'office cantonal de la population et des migrations à des fins personnelles. Le même jour, l'assuré avait été informé de la possibilité de la résiliation de son engagement. La commission de préavis avait considéré « qu'il peut certes être relevé des lacunes organisationnelles » mais que celles-ci n'étaient pas suffisamment étayées pour justifier le licenciement. Dans son arrêt du 19 juillet 2016, la CJCA avait notamment relevé que « s'agissant des témoignages de MM. L. et L., ils sont négatifs envers le recourant. La commune insiste sur le fait qu'en leur qualité de responsables hiérarchiques, ils étaient mieux à même que quiconque d'évaluer les compétences [de l'assuré]. Si on peut suivre la commune dans ce raisonnement, on ne comprend toujours pas pourquoi les manquements qui auraient justifié le licenciement n'ont pas été mentionnés dans les EAD ». L'assuré, quant à lui, avait contesté les motifs invoqués par l'employeur. Il avait toutefois reconnu, en raison de la surcharge chronique de travail à laquelle il avait dû faire face en permanence, ne pas avoir été très régulier dans la transmission de mémos sur l'ensemble de son activité. L'assuré avait admis avoir parfois eu des réactions émotionnelles excessives, mais celles-ci avaient toujours eu lieu au sein du service et jamais devant des personnes extérieures. En outre, il ne s'était jamais emporté contre un collaborateur ou une collaboratrice du service en particulier.
L'intimée a cité deux arrêts du Tribunal fédéral (C 186/04 du 15 février 2005 et C 227/02 du 23 juin 2003), selon lesquels une résiliation par l'employeur n'empêchait pas l'application de l'art. 12 al. 1 OACI, quand bien même il ne s'agissait pas d'un départ volontaire de l'assuré. Selon la jurisprudence, il était déterminant que l'assuré avait la possibilité d'opter pour une prestation de sortie en lieu et place d'une rente. In casu, l'assuré avait la possibilité de faire transférer sa prestation de sortie de la prévoyance professionnelle sur un compte de libre passage au lieu de percevoir une rente mensuelle. La CAP avait attiré l'attention de l'assuré sur cette possibilité en cas d'inscription au chômage. Bien que l'intimée ait relevé qu'elle comprenait le bien-fondé de la décision de l'assuré d'opter pour une rente mensuelle, elle a souligné que l'assuré avait tout de même eu le choix entre une rente mensuelle et le transfert de son avoir sur un compte de libre passage.
Sur la base de ces éléments, l'intimée a considéré que les conditions de l'art. 12 al. 2 let. a OACI n'étaient pas remplies, de sorte que seules les activités soumises à cotisation exercées après la mise à la retraite anticipée pouvaient être prises en compte à titre de période de cotisation en vertu de l'art. 12 al. 1 OACI. Or, selon les formulaires « Indications de la personne assurée » de mars 2014 à mars 2016, l'assuré ne pouvait justifier d'aucune période de cotisation au titre d'une activité exercée après le 1er mars 2014, date de la mise à la retraite anticipée.
La demande de restitution se basait en outre sur des faits nouveaux importants, soit le versement rétroactif des prestations de la CAP, qui était postérieur aux décomptes initiaux. Ces derniers étaient manifestement erronés et leur rectification revêtait une importance notable. Ainsi, l'assuré était tenu de restituer le montant versé indûment durant tout le délai-cadre d'indemnisation (du 3 mars 2014 au 2 mars 2016) qui s'élevait à CHF 186'862.-.
Enfin, la demande de remise serait transmise à l'autorité cantonale compétente dès que la décision de restitution entrerait en force.
Quand bien même, par décision du 6 février 2019, l'intimée avait rétabli l'effet suspensif, il n'était pas clair si la décision dont était recours, qui confirmait la décision initiale, retirait l'effet suspensif à un recours, raison pour laquelle il sollicitait à nouveau l'effet suspensif.
Sur le fond, il a contesté devoir restituer l'intégralité des prestations versées en sa faveur au titre de l'assurance-chômage durant son délai-cadre d'indemnisation. Il a rappelé la teneur du chiffre B177 du Bulletin LACI IC et ajouté que, dans le même sens, selon la doctrine, en particulier Boris RUBIN, l'art. 12 al. 2 OACI pouvait s'appliquer « non seulement aux assurés licenciés pour des raisons économiques, mais à ceux qui ont été licenciés sans faute de leur part ». D'ailleurs, la décision querellée reconnaissait expressément que l'art. 12 al. 2 OACI s'appliquait également aux assurés licenciés sans faute de leur part. L'interprétation restrictive du Bulletin LACI IC à laquelle se livrait l'intimée ne reposait sur aucun fondement juridique.
Dans ce contexte, il n'appartenait pas à l'intimée d'examiner à titre préjudiciel le rôle qu'il avait lui-même joué dans son licenciement. En effet, la question de savoir s'il y avait eu ou non faute de la part de l'employé constituait une question préjudicielle qui ne pouvait être tranchée par l'autorité que si cette question ne l'avait pas déjà été par les juridictions compétentes. Or, deux instances de recours compétentes, soit la commission de préavis et la CJCA, avaient jugé que le licenciement était intervenu sans faute de la part du recourant et avaient annulé la décision de licenciement. La CJCA avait retenu, dans son arrêt du 29 juillet 2016, qui était définitif, que le recourant avait été licencié à tort, car son dossier ne faisait état d'aucun élément susceptible d'attester de manquements de sa part justifiant un licenciement. Ainsi, la commune de B______ avait été condamnée au versement d'une indemnité conséquente en faveur du recourant pour le préjudice résultant de la résiliation contraire au droit de ses activités professionnelles. Par conséquent, l'intimée ne pouvait revenir sur ces décisions, passées en force, ce alors qu'elle ne disposait pas de tous les éléments pour ce faire et qu'elle n'était, en tout état, pas compétente en la matière. Les passages tronqués énoncés dans la décision attaquée reprenaient en réalité les arguments soulevés par la commune de B______, lesquels avaient été écartés par les instances de recours. Ainsi, le recourant avait été victime d'un licenciement sans faute de sa part.
Le recourant avait tenté durant plusieurs années, y compris à l'issue de son délai-cadre d'indemnisation, de retrouver un emploi, en vain au vu de son âge. Il avait explicité sa situation à la CAP et n'avait pas perçu de rente de cette institution au titre d'une retraite anticipée entre 2014 et 2017. Il aurait eu la possibilité de demander le transfert de sa prestation de sortie sur un compte de libre passage, mais cela aurait signifié de facto qu'il perdait définitivement la possibilité de toucher une rente, étant réduit à percevoir le seul capital, si ses recherches d'emploi s'avéraient infructueuses. Ce n'était qu'en 2018 qu'il avait été contraint d'admettre que les chances de retrouver un travail à son âge étaient nulles. Dans la mesure où il avait épuisé son droit au chômage au mois de mars 2016 et qu'il avait dépensé une grande partie de ses économies pour survivre dans l'intervalle, il n'avait eu d'autre choix que d'accepter, dans le courant de l'été 2018, de prendre une retraite anticipée avec effet rétroactif au 1er mars 2014. Sa situation tombait sous le coup de l'art. 12 al. 2 let. a OACI, conformément à ce que prévoyait le Bulletin LACI IC et la doctrine. Les jurisprudences citées par l'intimée tranchaient des situations différentes, notamment des cas où (i) l'employé avait résilié ses rapports de travail à l'âge à partir duquel le règlement de l'institution de prévoyance lui permettait de demander sa mise à la retraite anticipée ; (ii) la résiliation, émanant de l'employeur, avait été provoquée par l'employé ; (iii) la résiliation avait eu lieu d'un commun accord entre l'employeur et l'employé. Aucune de des hypothèses n'était pertinente en l'occurrence.
La seconde condition posée à l'art. 12 al. 2 let. b OACI devait également être admise, puisque les prestations de retraite (CHF 116'092.50) touchées par le recourant étaient inférieures aux prestations de chômage (CHF 186'862.-) qui lui avaient été versées pendant la même période (entre mars 2014 et mars 2016).
Ainsi, conformément à la loi, les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle auraient dû être déduites de l'indemnité de chômage afin d'éviter une surindemnisaiton, si bien que seules les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle pourraient faire l'objet d'une restitution.
Le recourant a produit notamment :
un courriel du 8 juillet 2016 que lui avait adressé le secrétaire général de la commune de Confignon relatif à une offre d'emploi ;
les attestations de pension de la CAP pour l'années 2014 à 2017, indiquant un montant net de CHF 0.- à titre de rente de retraite.
Elle a relevé que le texte de la loi et la jurisprudence fédérale concernant les conditions d'application de l'art. 12 al. 2 let. a OACI étaient claires ; la retraite anticipée tombait dans le champ d'application de cette disposition uniquement si elle intervenait pour des motifs économiques ou en raison de réglementations impératives liées à la prévoyance professionnelle. Tout autre motif était exclu (ATF 126 V 393 ; arrêt C 12/05 du 13 avril 2006). Dans le cas d'espèce, il ne s'agissait ni d'un licenciement pour motifs économiques, ni d'un cas de réglementations impératives liées à la prévoyance professionnelle. Ainsi, l'art. 12 al. 2 let. a OACI ne pouvait être appliqué. La caisse de prévoyance professionnelle avait au demeurant attiré l'attention du recourant sur le fait qu'en cas d'inscription au chômage, il pouvait demander à ce que sa prestation de sortie soit transférée en lieu et place d'une pension de retraite.
Par ailleurs, même si le chiffre marginal B177 du Bulletin LACI IC semblait interpréter l'article susmentionné de façon plus large, il ne s'agissait que d'une directive qui ne pouvait avoir force de loi et qui ne pouvait être suivie en tant qu'elle dérogeait au sens exact de la loi. La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois l'avait d'ailleurs déjà relevé dans l'arrêt ACH 65/11-99/2012 du 10 juillet 2012.
Enfin, même si l'on appliquait le Bulletin LACI IC, la règle spéciale de l'art. 12 al. 2 let. a OACI ne trouvait pas application. Cette directive précisait qu'il devait s'agir d'un licenciement pour d'autres motifs sans faute de la part de l'assuré, tels qu'un licenciement en raison d'une longue maladie ou d'une réorganisation. Or, bien que CJCA ait reconnu dans son arrêt du 19 juillet 2016 que la procédure de licenciement du recourant ne s'était pas déroulée conformément au statut, et lui ait de ce fait accordé une indemnité pour le préjudice résultant de la résiliation contraire au droit de ses activités professionnelles, il n'en restait pas moins qu'en l'occurrence la commune avait mis un terme aux rapports de travail en raison des performances du recourant et non pas pour des motifs externes à la personne du recourant, comme une longue maladie ou une réorganisation. Étendre la règle spéciale de l'art. 12 al. 2 let. a OACI était donc non seulement contraire à la loi mais également contraire au Bulletin LACI IC et à son but.
Dans sa réplique du 7 août 2019, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il a exposé que le SECO, en sa qualité d'autorité de surveillance, était chargé de veiller à une application uniforme du droit et de donner aux organes chargés de son exécution les instructions nécessaires à cet effet. Dans le domaine de l'indemnité de chômage, le SECO publiait le Bulletin LACI, lequel, s'il n'avait certes pas force de loi, était néanmoins contraignant pour l'ensemble des organes d'exécution. L'intimée ne pouvait donc purement et simplement ignorer le Bulletin LACI, plus particulièrement son chiffre B177. L'intimée admettait que la CJCA, qui avait reconnu que la procédure de licenciement ne s'était pas déroulée conformément au statut, avait accordé une indemnité à titre de compensation. Nonobstant cela et sans aucune justification, l'intimée retenait que la Ville de B______ avait mis un terme aux rapports de travail en raison des performances du recourant. Comme l'intimée l'avait pourtant reconnu, tant la commission de préavis que la CJCA avaient considéré que le licenciement pour les motifs invoqués par l'employeur était contraire au droit. L'intimée ne pouvait donc se prévaloir desdits motifs pour tenter d'échapper à l'application de l'art. 12 al. 2 OACI et du chiffre B177 du Bulletin LACI IC.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la demande de restitution des indemnités de chômage à hauteur de CHF 186'862.- versées, selon l'intimée, à tort, du 3 mars 2014 au 2 mars 2016.
Il convient en premier lieu d'examiner si les indemnités de chômage perçues par le recourant l'ont été de manière indue.
Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, entre autres conditions, s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e).
Aux termes de l'art. 9 al. 1 LACI, des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la LACI. Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3).
Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
Afin d'empêcher le cumul injustifié de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et de l'indemnité de chômage, le Conseil fédéral peut déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisation pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'art. 21 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10) soit 65 ans révolus pour les hommes (art. 21 al. 1 let. b LAVS) , mais qui désirent continuer à exercer une activité salariée (art. 13 al. 3 LACI).
b. D'après l'art. 12 al. 2 OACI, cette règle n'est toutefois pas applicable lorsque l'assuré a été mis à la retraite anticipée pour des raisons d'ordre économique ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle (let. a). L'art. 12 al. 2 OACI s'applique ainsi notamment aux personnes actives dans certaines professions où l'âge de la retraite est inférieur à celui prévu par l'art. 21 al. 1 LAVS et qui doivent impérativement quitter leurs fonctions, sans possibilité de prolongation, lorsque l'âge en question a été atteint (ATF 126 V 393 consid. 3b/bb). Encore faut-il que l'assuré ait droit à des prestations de retraite inférieures à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit en vertu de l'art. 22 LACI (art. 12 al. 2 let. b OACI). Les conditions posées par l'art. 12 al. 2 let. a et b OACI doivent être remplies cumulativement (ATF 134 V 418 consid. 3.2.1 et les références). Dans ce cas, les périodes de cotisation antérieures à la mise à la retraite anticipée sont prises en considération par l'assurance-chômage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_59/2018 du 19 juillet 2018 consid. 3.2).
c. Sont considérées comme des prestations de vieillesse les prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire, ainsi que les prestations de vieillesse d'une assurance-vieillesse étrangère, obligatoire ou facultative, qu'elles soient versées au titre d'une rente de vieillesse ordinaire ou d'une prestation de préretraite (art. 12 al. 3 OACI).
Ne sont en revanche pas réputées prestations de vieillesse les prestations de sortie ou de libre passage. Celui qui en bénéficie ne peut pas être considéré comme un préretraité (ATF 123 V 142 consid. 5a).
En effet, selon l'art. 18 du règlement de prévoyance de la Caisse de prévoyance interne de CAP Prévoyance (CPI) « Ville de Genève et les autres communes genevoises », ici applicable, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2014 (cf. https://www.cap-prevoyance.ch/wp-content/uploads/2019/07/Règlement-prévoyance-CPI-villes-et-communes-2018-01-01-ID-830.pdf), « l'assuré peut faire valoir son droit à une pension de retraite dès l'âge de 58 ans révolus, et au plus tard à l'âge de 64 ans révolus, âge ordinaire de la retraite, sous réserve de l'alinéa 3 (al. 1). Avec l'accord préalable de l'employeur, l'assuré peut faire valoir son droit à une pension de retraite anticipée partielle (al. 2). Avec l'accord préalable de l'employeur, l'assuré peut faire valoir son droit à une pension de retraite après l'âge de 64 ans révolus, mais au plus tard aux âges ordinaires de la retraite selon la LAVS (al. 3). Pour les professions qui ne peuvent pas être exercées au-delà d'un certain âge pour des raisons de sécurité publique, ou dans les cas de restructuration d'entreprise, l'assuré peut faire valoir son droit à une pension de retraite dès l'âge de 57 ans révolus (al. 4) ». Le recourant, in casu, qui travaillait en tant que responsable du service social, jeunesse et sécurité de la Ville de B______, n'a pas dû impérativement quitter sa fonction du fait de son âge et de sa profession. Le licenciement de celui-ci résultait, selon son employeur, de manquements professionnels qui lui étaient reprochés. Or, par arrêt du 19 juillet 2016 (ATA/623/2016), devenu définitif, la CJCA, à l'instar de la commission de préavis, a considéré que le licenciement avait été prononcé à tort, si bien que l'employeur a été condamné à verser au recourant une indemnité à titre de compensation.
b/aa. Le recourant fait valoir que son licenciement ayant été prononcé sans faute de sa part, sa situation tombe également sous le coup de l'art. 12 al. 2 let. a OACI. Il se réfère à cet égard à la doctrine (Boris RUBIN) ainsi qu'au chiffre B177 du Bulletin LACI IC, qui stipule que « l'entrée à la retraite est toujours présumée involontaire lorsque l'assuré souhaiterait conserver son emploi mais ne le peut pas parce qu'il a été licencié pour des motifs économiques ou d'autres motifs sans faute de sa part et touche une prestation de vieillesse de la prévoyance professionnelle ». Dans le même ordre d'idées, Boris RUBIN relève que l'art. 12 al. 2 OACI s'applique non seulement aux assurés licenciés pour des raisons économiques, mais encore à ceux qui ont été licenciés sans faute de leur part (Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 34 ad art. 13 LACI).
b/bb. Les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance, ont valeur de simple ordonnance administrative; elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celles-ci. Le juge des assurances sociales n'est pas lié par les ordonnances administratives. Il ne doit en tenir compte que dans la mesure où elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce. Il doit en revanche s'en écarter lorsqu'elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales applicables (ATF 129 V 200 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 174/03 du 28 décembre 2004 consid. 4.4).
Conformément à la jurisprudence, étant donné le caractère d'exception de l'art. 12 al. 2 OACI, le Conseil fédéral, selon le texte clair de la lettre a de cette disposition, a restreint son champ d'application aux cas où la résiliation des rapports de travail est fondée sur des motifs d'ordre économique ou repose sur des réglementations impératives ressortissant de la prévoyance professionnelle. C'est pourquoi toute résiliation des rapports de travail qui, sans que l'assuré ait un choix, aboutit à une retraite anticipée ne tombe pas le sous coup de cette réglementation. Les personnes qui sont licenciées par leur employeur pour des raisons autres que des motifs d'ordre économique ou qu'en vertu des réglementations impératives ressortissant de la prévoyance professionnelle ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 12 al. 2 OACI (arrêt du Tribunal fédéral 8C_59/2018 du 19 juillet 2018 consid. 5.2.3 et les références). Peu importe la partie qui met fin aux rapports de travail ou le fait que l'assuré a résilié son contrat de travail suite à une pression de la part de l'employeur. Pour l'application de cette disposition, ce n'est pas le caractère volontaire de la perte d'emploi qui est pertinent, mais le caractère volontaire de la mise à la retraite anticipée. Est déterminant le fait que la mise à la retraite anticipée a été provoquée par des circonstances objectives, extérieures à la personne concernée, sans que cette dernière n'ait eu une alternative à sa disposition (arrêt du Tribunal fédéral 8C_839/2009 du 19 février 2010 consid. 3.4). L'art. 12 al. 1 OACI est conforme à la loi et à la Constitution en tant qu'il exige des personnes qui ont pris volontairement leur retraite en optant pour une prestation de vieillesse de la prévoyance professionnelle en lieu et place d'une prestation de sortie, qu'elles accomplissent la période de cotisation en exerçant une activité soumise à cotisations après leur mise à la retraite (ATF 129 V 327 consid. 4). La personne qui fait usage de la possibilité prévue par le règlement de son institution de prévoyance de demander le versement d'une prestation de vieillesse en lieu et place d'une prestation de sortie (prestation de libre passage), ce qui n'aurait pas entraîné une préretraite prend une retraite anticipée volontaire qui tombe sous le coup de l'art. 12 al. 1 OACI (arrêt précité consid. 3.1 et 4.6).
b/cc. Dans le cas présent, contrairement à ce que paraît croire le recourant, un assuré qui a été licencié, certes sans faute de sa part, mais pour d'autres motifs que ceux prévus par l'art. 12 al. 2 let. a OACI, ne peut, selon la jurisprudence, se prévaloir de l'exception de cette disposition. Dans la mesure où le chiffre B177 du Bulletin LACI IC considère qu'il y a retraite anticipée involontaire en cas de licenciement pour d'autres motifs sans faute de l'assuré (i.e. autres que des motifs économiques ou qu'en vertu de réglementations impératives ressortissant à la prévoyance professionnelle), il prévoit autre chose que ce qui découle de la jurisprudence. Le chiffre B177 du Bulletin LACI IC ne peut par conséquent pas être suivi. La jurisprudence rendue en application de l'art. 12 al. 2 let. a OACI est, pour rappel, restrictive, eu égard au texte clair de cette disposition. Le recourant se méprend donc en exposant que l'interprétation restrictive du Bulletin LACI IC à laquelle s'était livrée l'intimée ne reposait sur aucun fondement juridique.
Le recourant, en optant, fût-ce de manière rétroactive, pour le versement d'une prestation de vieillesse (afin d'éviter le risque de percevoir les prestations de la prévoyance professionnelle sous forme de capital si ses avoirs étaient transférés sur un compte de libre passage, sans possibilité d'affiliation auprès d'une nouvelle caisse de prévoyance avant l'âge ordinaire de la retraite), alors qu'il avait la possibilité d'exiger le transfert de ses avoirs du deuxième pilier sur un compte de libre passage, a pris, selon la jurisprudence, une retraite anticipée volontaire à compter du 1er mars 2014.
On relèvera que le Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich, dans un arrêt du 27 juillet 2017 (AL.2017.00120) - similaire au cas d'espèce , qui concernait une assurée qui voulait éviter que ses avoirs de prévoyance soient transférés sur un compte de libre passage et qui avait demandé le versement d'une prestation de vieillesse avant l'âge ordinaire de la retraite, respectivement sa retraite anticipée, après avoir constaté qu'en raison de son âge, ses chances de retrouver une place de travail étaient nulles, a jugé que le versement d'une prestation de sortie (prestation de libre passage), en lieu et place de la prestation de vieillesse, n'aurait pas entraîné une retraite anticipée. Dans le cas inverse, l'art. 12 al. 1 OACI trouve application. Dans un arrêt du 17 avril 2018 (AL.2018.00037), cette juridiction est parvenue à la même conclusion s'agissant d'un assuré qui alléguait ne pas avoir souhaité se retirer de la vie active mais s'être vu contraint d'exiger des prestations de vieillesse entraînant une retraite anticipée en raison de considérations liées au marché du travail, alors qu'il lui aurait été loisible de demander le versement d'une prestation de sortie.
Vu ce qui précède, la période de cotisation pour justifier le droit éventuel à l'indemnité de chômage du recourant doit être examiné compte tenu de l'activité soumise à cotisation exercée après le 1er mars 2014, date de la mise à la retraite, en vertu de l'art. 12 al. 1 OACI. Comme celui-ci ne justifie d'aucune période de cotisation à partir de cette date, les indemnités de chômage versées du 3 mars 2014 au 2 mars 2016 à hauteur de CHF 186'862.- l'ont été à tort, montant qui n'est ni contesté ni contestable au vu des pièces au dossier.
Reste à examiner si la demande de restitution respecte les conditions posées par l'art. 25 LPGA.
a. Aux termes de l'art. 25 al. 1, 1ère phrase, LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. Selon la jurisprudence, cela implique que soient réunies les conditions d'une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d'une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) de la décision par laquelle les prestations ont été accordées (ATF 130 V 318 consid. 5.2).
À cet égard, la jurisprudence constante distingue la révision d'une décision entrée en force formelle, à laquelle l'administration est tenue de procéder lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 19 consid. 3a; ATF 122 V 134 consid. 2c; ATF 122 V 169 V consid. 4a; ATF 121 V 1 consid. 6), de la reconsidération d'une décision formellement passée en force de chose décidée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à laquelle l'administration peut procéder pour autant que la décision soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 19 consid. 3a ; ATF 122 V 169 consid. 4a; ATF 121 V 1 consid. 6).
Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée (ATF 126 V 23 consid. 4b et la référence).
L'octroi illégal de prestations est réputé sans nul doute erroné (ATF 126 V 399 consid. 2b/bb). Selon la jurisprudence, une somme de CHF 706.- est considérée comme suffisamment importante (DTA 2000 n° 40 p. 208; arrêt du Tribunal fédéral C.11/05 du 16 août 2005 consid. 5.2).
b. Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (art. 25 al. 2 LPGA). Il s'agit de délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d'office (ATF 133 V 579 consid. 4.1; 119 V 431 consid. 3a).
b. L'intimée a rendu la décision de restitution le 2 janvier 2019 après avoir été informée le 17 décembre 2018 par le recourant qu'il avait perçu une rente LPP avec effet rétroactif au 1er mars 2014. Ainsi, elle a respecté le délai relatif d'une année à compter du moment où elle a eu connaissance du fait. S'agissant du délai absolu de cinq ans, il commence à courir dès le versement effectif de la prestation dont la restitution est demandée et non à la date à laquelle elle aurait dû être fournie (ATF 112 V 180 consi. 4a), soit dès le 2 décembre 2014 au plus tôt. Le délai arrivant à échéance le 2 décembre 2019 au plus tôt, l'intimée a agi en temps utile.
La décision de restitution doit en conséquence être confirmée.
c. Enfin, la demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue faisant l'objet d'une procédure distincte (arrêt du Tribunal fédéral 8C_799/2017, 8C_814/2017 du 11 mars 2019 consid. 6). Selon l'art. 4 al. 4 de l'ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 11 septembre 2002 [OPGA - RS 830.11], la demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard trente jours à compter de l'entrée en force de la décision de restitution, soit du présent arrêt.
Quand bien même l'intimée obtient gain de cause, c'est à tort qu'elle conclut à l'octroi de dépens (cf. art. 89H al. 3 LPA ; art. 61 let. g LPGA).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le