rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1826/2019 ATAS/853/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 24 septembre 2019
2ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Service juridique, rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née le ______ 1956, domiciliée dans le canton de Genève, licenciée pour le 30 septembre 2017 et mise au bénéfice d'une pleine indemnité de départ eu égard à l'ancienneté de ses rapports de service, s'est inscrite au chômage auprès de l'office régional de placement (ci-après : ORP) le 8 mai 2018 à la recherche d'un emploi à plein temps comme employée de bureau. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 8 mai 2018 au 31 mai 2020.
Le 17 mai 2018, de même que le 20 juillet 2018, l'assurée a signé à l'ORP un plan d'actions, aux termes duquel elle s'engageait notamment à relever quotidiennement sa boîte e-mail privée liée à l'adresse de messagerie électronique qu'elle avait communiquée à l'ORP lors de son inscription au chômage, pour prendre connaissance des communications de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE ou l'intimé).
L'assurée s'est présentée régulièrement aux entretiens de conseil des 17 mai, 15 juin, 20 juillet et 8 octobre 2018, étant précisé que ceux auxquels elle avait été convoquée pour les 30 juillet, 11 septembre (l'un à 11h00 et l'autre à 15h00) et 1er octobre 2018 ont été annulés s'agissant du premier d'entre eux et reportés s'agissant des autres cités, en raison de rendez-vous médicaux qu'avait l'assurée et/ou d'incapacités de travail attestées médicalement.
Lors de l'entretien de conseil du 8 octobre 2018, l'assurée a indiqué qu'il était prévu qu'elle subisse une opération chirurgicale le 24 octobre 2018, à la suite de laquelle elle serait en incapacité de travail pendant au moins vingt-cinq jours.
Sa conseillère en personnel lui a demandé des nouvelles de l'opération « initialement prévue le 24.10.2018 » par un courriel du 26 octobre 2018 à 10h20, auquel l'assurée n'a pas donné suite.
Par courriel du 31 octobre 2018 à 08h47, sa conseillère en personnel l'a convoquée pour leur prochain entretien de conseil, fixé au 6 décembre 2018 à 11h30.
Le 2 novembre 2018, un médecin du département de chirurgie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) a établi un certificat attestant que l'assurée était en arrêt de travail à 100 % du 24 octobre au 25 novembre 2018.
L'assurée a fait suivre ce certificat médical à sa conseillère en personnel, sans faire mention de l'entretien de conseil prévu pour le 6 décembre 2018.
Par courrier du 15 novembre 2018 (ne mentionnant pas non plus l'entretien de conseil fixé au 6 décembre 2018), l'ORP a indiqué à l'assurée que, durant sa période d'incapacité de travail précitée, elle était dispensée d'effectuer des recherches d'emploi et de participer aux entretiens de conseil. Si, au cours de ladite période, l'assurée était à nouveau apte à travailler, ne serait-ce que partiellement, il lui faudrait transmettre à l'ORP une copie d'un certificat médical de reprise, reprendre ses recherches d'emploi et « contacter [sa] conseillère en personnel afin de convenir d'un nouveau rendez-vous ». Dans le cas où son incapacité de travail serait prolongée, il lui appartiendrait de remettre à l'ORP une copie d'un certificat médical l'attestant et son dossier serait annulé au plus tard après un mois et en cas de reprise il lui faudrait se réinscrire au chômage.
L'assurée ne s'est pas présentée à l'entretien de conseil du 6 décembre 2018, ni ne s'est excusée pour son absence audit entretien.
Par décision du 10 décembre 2018, l'OCE a prononcé à l'encontre de l'assurée une suspension de son droit à l'indemnité de chômage pour une durée de cinq jours à compter du 7 décembre 2018, pour non-présentation audit entretien de conseil.
Par courrier du 24 janvier 2019, l'assurée a formé opposition à cette décision. Elle se trouvait encore hospitalisée le 31 octobre 2018 lorsque sa conseillère en personnel lui avait adressé un courriel de convocation (qu'à la suite d'une demande téléphonique faite à réception de la sanction précitée ladite conseillère lui avait renvoyé, le 14 décembre 2018). Elle n'avait pas vu ce courriel. L'ORP lui avait écrit le 15 novembre 2018 de reprendre contact pour un nouveau rendez-vous une fois qu'elle serait rétablie. Elle s'était présentée à l'entretien de conseil auquel sa conseillère l'avait convoquée pour le 18 décembre 2018.
Par décision sur opposition du 27 mars 2019, l'OCE a rejeté cette opposition de l'assurée et confirmé sa décision du 10 décembre 2018. Les pièces du dossier corroboraient les dires de l'assurée, mais celle-ci n'était plus en incapacité de travail à compter du 26 novembre 2018 et n'avait pas dûment excusé son absence à l'entretien de conseil du 6 décembre 2018. Elle s'était engagée à relever quotidiennement sa boîte de messagerie électronique privée, si bien qu'elle ne pouvait tirer aucun argument de la missive que l'OCE lui avait adressée le 15 novembre 2018, d'autant plus que si elle avait donné suite à l'invitation de contacter sa conseillère en personnel dès sa reprise de sa capacité de travail afin de convenir d'un nouveau rendez-vous, elle aurait appris qu'elle avait celui du 6 décembre 2018.
Par acte du 13 mai 2019, l'assurée a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : CJCAS). Elle avait été certaine, au vu du courrier précité de l'OCE du 15 novembre 2018, de n'avoir pas de rendez-vous fixé avec sa conseillère en personnel. Elle n'avait pas l'obligation de consulter sa messagerie électronique durant sa période d'incapacité de travail.
Le 6 juin 2019, l'OCE a conclu au rejet du recours, persistant dans les termes de la décision attaquée, et il a transmis son dossier à la CJCAS. L'assurée n'apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision attaquée.
Par courrier du 3 juillet 2019, l'assurée a indiqué à la CJCAS n'avoir pas d'observations complémentaires à formuler. Au moment de la réception du courriel du 31 octobre 2018 la convoquant à un entretien de conseil pour le 6 décembre 2018 elle se trouvait encore hospitalisée, puis, de retour chez elle, elle n'avait pas consulté régulièrement sa messagerie électronique durant sa période d'incapacité de travail et n'avait pas imaginé qu'une convocation lui avait été adressée.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile (art. 60 LPGA). Il satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 61 let. b LPGA ; cf. aussi art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante a qualité pour recourir, étant touchée par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (art. 59 LPGA).
Le recours est donc recevable.
b. La maxime inquisitoire signifie que l'assureur social et, en cas de litige, le juge, établissent d'office les faits déterminants, avec la collaboration des parties, sans être lié par les faits allégués et les preuves offertes par les parties, en s'attachant à le faire de manière correcte, complète et objective afin de découvrir la réalité matérielle (art. 43 LPGA ; art. 19 s., 22 ss, 76 et 89A LPA ; Ghislaine FRÉSARD FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, 2015, p. 499 s.). Les parties ont l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués ; à défaut, elles s'exposent à devoir supporter les conséquences de l'absence de preuve (art. 28 LPGA ; ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 117 V 261 consid. 3b et les références).
c. Comme l'administration, le juge apprécie librement les preuves administrées, sans être lié par des règles formelles (art. 61 let. c LPGA). Il lui faut examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les pièces du dossier et autres preuves recueillies permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Il lui est loisible, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, de refuser l'administration d'une preuve supplémentaire au motif qu'il la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF 131 III 222 consid. 4.3 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_5/2011 du 24 mars 2011 consid. 3.1).
d. Une preuve absolue n'est pas requise en matière d'assurances sociales. L'administration et le juge fondent leur décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute le cas échéant d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2 et les références). Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a ; Ghislaine FRÉSARD-FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, op. cit., p. 517 s.). Reste réservé le degré de preuve requis pour la notification de décisions, l'exercice d'un moyen de droit, le contenu d'une communication dont la notification est établie (ATF 124 V 400 ; 121 V 5 consid. 3b ; 119 V 7 consid. 3c/bb ; ATAS/286/2018 du 3 avril 2018 consid. 3 ; ATAS/763/2016 du 27 septembre 2016 consid. 4 et 5c).
La condition de satisfaire aux exigences de contrôle, posée par l'art. 8 al. 1 let. g LACI, renvoie aux devoirs de l'assuré et prescriptions de contrôle prévus par l'art. 17 LACI. Cette disposition-ci impose aux chômeurs des devoirs matériels (al. 1 et 3) - qui concernent la recherche et l'acceptation d'un emploi, ainsi que la participation aux mesures de marché du travail et aux séances et entretiens obligatoires - et des devoirs formels (al. 2) - qui ont pour objet l'inscription au chômage et la revendication régulière des prestations au moyen de formules officielles (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014 [ci-après : Commentaire LACI], n. 1 ad art. 17).
b. La violation de ces obligations expose l'assuré à une suspension de son droit à l'indemnité. En effet, selon l'art. 30 al. 1 LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu notamment lorsqu'il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (let. c) ou n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l'interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (let. d).
Notamment dans de tels cas, l'assuré adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage. Il n'est en principe pas d'emblée privé de prestations, mais tout d'abord sanctionné en application de l'art. 30 al. 1 let. c ou d LACI, puis, en cas de violations répétées, déclaré inapte au placement, en vertu des art. 8 al. 1 let. f et 15 LACI. Jurisprudence et doctrine s'accordent à dire que, du moins sauf réitérations, la sanction prévue par l'art. 30 al. 1 LACI constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l'assuré au dommage qu'il cause à l'assurance-chômage en raison d'une attitude contraire à ses obligations (ATF 125 V 197 consid. 6a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 208/06 du 3 août 2007 consid. 3 ; Boris RUBIN, Commentaire LACI, n. 3 ad art. 17, n. 5 ad art. 30). La suspension du droit à l'indemnité est soumise exclusivement aux dispositions de la LACI et de ses dispositions d'exécution (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich MEYER [éd.], Soziale Sicherheit - Sécurité sociale, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV, 3ème éd., 2016, p. 2427 ss, n. 831).
La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3). L'OACI distingue trois catégories de faute - à savoir les fautes légères, moyennes et graves - et prévoit, pour chacune d'elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). Des antécédents remontant à moins de deux ans justifient une prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 5 OACI ; Boris RUBIN, Commentaire LACI, n. 114 ss ad art. 30).
En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas d'espèce et de fixer la sanction en fonction de la faute (arrêts du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 5 ; 8C_425/2014 du 12 août 2014 consid. 5.1).
c. La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation, qui est soumise à l'examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit si elle a commis un excès positif ("Ermessensüberschreitung") ou négatif ("Ermessens-unterschreitung") de son pouvoir d'appréciation ou a abusé ("Ermessens-missbrauch") de celui-ci (arrêts du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 5.2 ; 8C_33/2012 du 26 juin 2012 consid. 2.2 ; arrêt 8C_31/2007 du 25 septembre 2007 consid. 3.1, non publié in ATF 133 V 640 mais dans SVR 2008 ALV n° 12 p. 35). Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 4.2 ; 8C_601/2012 consid. 4.2, non publié in ATF 139 V 164 et les références).
Le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire de première instance (donc de la CJCAS) n'est en revanche pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation), mais s'étend également à l'opportunité de la décision administrative (« Angemessenheitskontrolle »). En ce qui concerne l'opportunité de la décision en cause, l'examen du tribunal porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Le juge des assurances sociales ne peut toutefois, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration ; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 4.3).
d. Selon l'art. 30 al. 2 LACI, l'autorité cantonale prononce les suspensions au sens de l'al. 1 (not. let. d). Dans d'autres cas, ce sont les caisses de chômage qui statuent.
Il n'est pas invraisemblable que la recourante n'ait effectivement pas vu ledit courriel, et donc pas su qu'elle était convoquée audit entretien de conseil.
b. La question peut rester ouverte de savoir si et pour quelles mesures ou informations les assureurs sociaux en général et les autorités de chômage en particulier peuvent communiquer avec leurs assurés par la voie de la messagerie électronique, non pour leur notifier des décisions formelles au sens de l'art. 49 LPGA ni même des décisions prises selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 51 LPGA (cf. art. 100 al. 1 LACI ; Valérie DÉFAGO-GAUDIN, in Commentaire romand de la loi sur la partie générale des assurances sociales, éd. par Anne-Sylvie DUPONT / Margit MOSER-SZELESS, 2018 [ci-après : CR-LPGA], n. 4 ss ad art. 51 ; Boris RUBIN, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019 [ci-après : Assurance-chômage], n. 1128 ss), mais pour leur adresser des messages et, notamment, des convocations (cf. art. 22 al. 3 OACI), et vice-versa pour les assurés, pour s'adresser auxdites administrations pour certains actes autres notamment que des oppositions (ATF 145 V 90 consid. 6.2 ; 142 V 152 consid. 2.4).
Il sied de noter, dans ce contexte, que le Conseil fédéral n'a pas fait usage de la compétence que l'art. 55 al. 1bis LPGA lui délègue de déclarer applicables aux procédures régies par la LPGA les dispositions de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA - RS 172.021) relatives à la communication électronique avec les autorités (Valérie DÉFAGO-GAUDIN, in CR-LPGA, n. 15 ss ad art. 55). Envisageant le cas de la transmission d'écrits par des assurés à des assureurs sociaux, le Tribunal fédéral a jugé qu'il était admissible, dans le domaine de l'assurance-chômage, que les assurés envoient le formulaire des preuves de recherches d'emploi dûment rempli à l'ORP par la voie électronique, toutefois non sans exiger - compte tenu du manque de fiabilité du trafic électronique en général et en particulier des difficultés liées à la preuve de l'arrivée d'un message électronique dans la sphère de contrôle du destinataire - que l'expéditeur requiert de l'administration destinataire de son envoi une confirmation de réception de ce dernier (y compris des pièces annexées au courriel), et qu'à défaut d'en recevoir une à temps, il dépose son courrier auprès d'un bureau de poste suisse encore dans le délai (ATF 145 V 90 précité consid. 6.2.2 ; cf. ATAS/530/2019 du 18 juin 2019 consid. 5a et ATAS/567/2019 du 25 juin 2019 consid. 5c pour ledit formule « RPE », ainsi que ATAS/568/2019 du 25 juin 2019 consid. 4b pour le formulaire « Indications de la personne assurée »). C'est un fait que - comme le SECO l'indique d'ailleurs lui-même au ch. 35c du Bulletin LACI ID - la transmission par courrier électronique ne garantit pas la sécurité des données.
Il n'y a pas de raison de ne pas appliquer cette jurisprudence au cas inverse de communications, en particulier de convocations, que des assureurs sociaux enverraient par la voie électronique à des assurés. L'engagement que l'ORP fait prendre aux chômeurs s'étant inscrits au chômage, par la signature d'un plan d'actions, de relever quotidiennement leur boîte e-mail privée ne fournit nulle garantie que de tels courriels parviennent bien dans la boîte de messagerie électronique des assurés.
L'ORP n'a pas requis de confirmation de la réception de la convocation qu'il a envoyée le 31 octobre 2018 uniquement par courriel à la recourante pour l'entretien de conseil du 6 décembre 2018. Il n'a pas non plus disposé d'un quelconque indice d'une telle réception. Force est dès lors de considérer qu'il n'est pas établi que ce courriel de convocation est bien parvenu dans la boîte de messagerie électronique de la recourante. Cette dernière ne pouvait donc faire l'objet de la sanction litigieuse. Le recours doit être admis pour ce premier motif.
D'ailleurs, même si le nombre de chômeurs suivis par chaque conseiller en personnel est sans doute considérable, il est étonnant que ledit courrier, tout standard et démuni de signature qu'il soit, ait été envoyé à la recourante sans faire mention de son rendez-vous déjà fixé du 6 décembre 2018. Une vérification d'un tel point et au besoin l'ajout d'un rappel d'un tel rendez-vous ne compliqueraient pas excessivement le travail des conseillers en personnel et le cas échéant de leurs aides. Il est de même surprenant que la conseillère en personnel ait su demander des nouvelles à la recourante le jour même de l'opération que cette dernière devait subir et, n'en ayant pas reçu, lui ait adressé quelques jours plus tard seulement une convocation sans même se soucier, ni sur-le-champ ni ultérieurement, de savoir si et quand la recourante était le cas échéant rentrée de l'hôpital et avait bien reçu ladite convocation, surtout après qu'elle n'en avait pas fait mention dans son courrier de transmission du certificat médical précité.
b. Quoi qu'il en soit, il se justifierait, en application du principe de la proportionnalité, de ne pas sanctionner la recourante, dans le contexte considéré, de ne pas s'être présentée à l'entretien de conseil du 6 décembre 2018, dès lors que - au vu du dossier et l'intimé n'avançant à cet égard aucun argument ni fait contraire - la recourante apparaît avoir pris très au sérieux ses obligations de chômeuse et n'a pas d'antécédent d'inobservation de ses devoirs (arrêt du Tribunal fédéral 8C_928/2014 du 5 mai 2015 ; Boris RUBIN, Assurance-chômage, n. 536).
b. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
N'étant pas représentée dans la procédure et n'ayant pas exposé avoir eu des frais particuliers en lien avec cette dernière, il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure à la recourante, en dépit du fait que le recours est admis (art. 61 let. g LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet.
Annule la décision de l'office cantonal de l'emploi du 27 mars 2019.
Dit que la procédure est gratuite.
Dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie NIERMARÉCHAL
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le