rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1488/2019 ATAS/670/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 juillet 2019
2ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à VERNIER
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née le ______ 1987, ressortissante du Honduras, domiciliée dans le canton de Genève, s'est inscrite au chômage à l'office régional de placement (ci-après : ORP) le 29 mai 2018, à la recherche d'un emploi à plein temps comme aide de ménage. Le 19 juin 2018, l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) l'a déclarée apte au placement dès le premier jour contrôlé, soit dès le 29 mai 2018, dès lors que l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) avait attesté, le 18 juin 2018, qu'elle serait autorisée à prendre un emploi à 100 % si un employeur désirait l'employer, en dépit du fait qu'elle faisait l'objet d'un refus d'octroi d'une autorisation de séjour alors contesté devant la chambre administrative de la Cour de justice. Le 25 juin 2018, l'assurée a signé, avec sa conseillère en personnel, un plan d'actions lui fixant à douze le nombre minimal de recherches personnelles d'emploi à effectuer par mois.
L'assurée a eu plusieurs entretiens de conseil avec sa conseillère en personnel, en particulier les 25 juin, 17 août, 25 septembre, 6 novembre et 11 décembre 2018.
Le 3 janvier 2019, son nouveau conseiller en personnel auprès de l'ORP lui a envoyé par la Poste une convocation pour un entretien de conseil fixé au mercredi 16 janvier 2019 à 11h00.
L'assurée ne s'est pas présentée à cet entretien de conseil, sans fournir d'excuse. Après avoir attendu 48 heures sans recevoir d'explication à l'absence de l'assurée audit entretien de conseil, le conseiller en personnel a transmis le dossier au service juridique de l'OCE.
Par décision du 23 janvier 2019, l'OCE a prononcé à l'encontre de l'assurée une suspension de son droit à l'indemnité de chômage pour une durée de 5 jours à compter du 17 janvier 2019 en raison de son absence sans excuse valable à l'entretien de conseil précité.
Lors de son entretien de conseil du 29 janvier 2019, auquel elle a été convoquée par un courrier du 16 janvier 2019, l'assurée a remis à son conseiller en personnel un certificat médical daté du 29 janvier 2019, par lequel le docteur B______ certifiait qu'il avait vu « ce jour » l'assurée, qui lui avait déclaré avoir été malade « le 15.01.19 jusqu'au 22.01.19 », et elle a indiqué qu'elle allait faire opposition à la décision de sanction précitée.
Le 18 février 2019, l'assurée a formé opposition contre la sanction précitée. Elle était tombée malade le 15 janvier 2019 avec de fortes douleurs, s'était « ensuite » déplacée chez le médecin, qui lui avait dit de rester à la maison au repos, ce qu'elle avait fait. Ses douleurs s'étant aggravées, elle s'était rendue le lundi 21 janvier 2019 à une heure à l'hôpital, où elle était restée en observation jusqu'à dix heures. Elle joignait à son courrier son « arrêt de maladie » (recte : le certificat médical précité du Dr B______).
Le 21 février 2019, l'OCE a demandé à l'assurée de lui fournir, en copie, la facture du Dr B______ pour les soins prodigués du 15 au 23 janvier 2019 et celle de l'hôpital relative à son passage du 21 janvier 2019.
Le 5 mars 2019, l'assurée a transmis à l'OCE une copie d'une facture de CHF 419.50 des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) pour un traitement prodigué le 21 janvier 2019 au service des urgences dudit hôpital. Elle n'avait pas encore reçu de facture du Dr B______, avec lequel elle invitait l'OCE à prendre contact par téléphone.
Par décision sur opposition du 13 mars 2019, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assurée et confirmé sa décision précitée du 23 janvier 2019. Le certificat médical joint à l'opposition de l'assurée n'attestait pas d'une incapacité de travail de cette dernière le 16 janvier 2019, puisque le Dr B______ avait vu l'assurée le 29 janvier 2019 seulement ; la facture des HUG précitée concernait des prestations fournies le 21 janvier 2019. L'assurée avait manqué à l'entretien de conseil du 16 janvier 2019 sans motif valable. La sanction prononcée respectait le barème prévalant en la matière ainsi que le principe de la proportionnalité.
Par acte du 12 avril 2019, l'assurée a recouru contre cette décision sur opposition par-devant la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : CJCAS), en concluant à son annulation et au constat qu'il n'y avait pas lieu à suspension de son droit à l'indemnité de chômage. Le 15 janvier 2019, elle avait ressenti de fortes douleurs abdominales, raison pour laquelle elle avait demandé à son médecin de famille, le Dr B______, de la prendre en charge immédiatement, et celui-ci lui avait prescrit un repos absolu pendant une semaine, mais il avait omis de lui délivrer un certificat d'incapacité de travail pour cette semaine de repos absolu à la maison. Elle produisait un rapport médical du 2 avril 2019, par lequel le Dr B______ attestait que l'assurée avait « effectué un CT abdomino-pelvien qui [avait] révélé la présence d'une hernie hiatale ainsi qu'une hernie ombilicale » et qu'en plus elle avait souffert d'une cystite ainsi que de douleurs abdominales aiguës. L'assurée disait avoir eu des douleurs insupportables l'ayant empêchée de faire des efforts physiques, et elle n'avait pas non plus eu « la disposition physique et animique pour mener un entretien de conseil ». Son absence audit entretien de conseil était justifiée ; ce jour-là, elle n'était pas en mesure de s'asseoir pour discuter avec son conseiller en personnel, sa préoccupation première était de calmer ses douleurs intenses. De plus, une suspension de cinq jours de ses modestes indemnités de chômage lui occasionnait un trou énorme dans son budget familial, alors qu'elle était de condition modeste et mère de deux enfants en bas âge. Le Dr B______ n'avait pas établi de certificat d'incapacité de travail sans doute parce qu'il avait été évident pour lui qu'avec ses hernies elle ne pouvait pas travailler. L'OCE se bornait à appliquer la loi sans faire montre de bon sens.
Le 18 avril 2019, l'OCE a conclu au rejet du recours, persistant dans les termes de la décision attaquée, et il a transmis son dossier à la CJCAS. L'assurée n'apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision attaquée.
L'assurée n'a pas formulé d'observations ni produit de pièces complémentaires dans le délai dans lequel la CJCAS lui a indiqué qu'il lui était loisible de le faire en lui transmettant l'écriture précitée de l'OCE.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile (art. 60 LPGA). Il satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 61 let. b LPGA ; cf. aussi art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante a qualité pour recourir, étant touchée par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (art. 59 LPGA).
Le recours est donc recevable.
b. La maxime inquisitoire signifie que l'assureur social et, en cas de litige, le juge, établissent d'office les faits déterminants, avec la collaboration des parties, sans être lié par les faits allégués et les preuves offertes par les parties, en s'attachant à le faire de manière correcte, complète et objective afin de découvrir la réalité matérielle (art. 43 LPGA ; art. 19 s., 22 ss, 76 et 89A LPA ; Ghislaine FRÉSARD FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, 2015, p. 499 s.). Les parties ont l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués ; à défaut, elles s'exposent à devoir supporter les conséquences de l'absence de preuve (art. 28 LPGA ; ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 117 V 261 consid. 3b et les références).
c. Comme l'administration, le juge apprécie librement les preuves administrées, sans être lié par des règles formelles (art. 61 let. c LPGA). Il lui faut examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les pièces du dossier et autres preuves recueillies permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Il lui est loisible, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, de refuser l'administration d'une preuve supplémentaire au motif qu'il la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF 131 III 222 consid. 4.3 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_5/2011 du 24 mars 2011 consid. 3.1).
d. Une preuve absolue n'est pas requise en matière d'assurances sociales. L'administration et le juge fondent leur décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2 et les références). Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a ; Ghislaine FRÉSARD-FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, op. cit., p. 517 s.). Reste réservé le degré de preuve requis pour la notification de décisions, l'exercice d'un moyen de droit, le contenu d'une communication dont la notification est établie (ATF 124 V 400 ; 121 V 5 consid. 3b ; 119 V 7 consid. 3c/bb ; ATAS/286/2018 du 3 avril 2018 consid. 3 ; ATAS/763/2016 du 27 septembre 2016 consid. 4 et 5c).
La condition de satisfaire aux exigences de contrôle, posée par l'art. 8 al. 1 let. g LACI, renvoie aux devoirs de l'assuré et prescriptions de contrôle prévus par l'art. 17 LACI. Cette disposition-ci impose aux chômeurs des devoirs matériels (al. 1 et 3) - qui concernent la recherche et l'acceptation d'un emploi, ainsi que la participation aux mesures de marché du travail et aux séances et entretiens obligatoires - et des devoirs formels (al. 2) - qui ont pour objet l'inscription au chômage et la revendication régulière des prestations au moyen de formules officielles (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 1 ad art. 17).
b. La violation de ces obligations expose l'assuré à une suspension de son droit à l'indemnité. En effet, selon l'art. 30 al. 1 LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu notamment lorsqu'il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (let. c) ou n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l'interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (let. d).
Notamment dans de tels cas, l'assuré adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage. Il n'est en principe pas d'emblée privé de prestations, mais tout d'abord sanctionné en application de l'art. 30 al. 1 let. c ou d LACI, puis, en cas de violations répétées, déclaré inapte au placement, en vertu des art. 8 al. 1 let. f et 15 LACI. Jurisprudence et doctrine s'accordent à dire que, du moins sauf réitérations, la sanction prévue par l'art. 30 al. 1 LACI constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l'assuré au dommage qu'il cause à l'assurance-chômage en raison d'une attitude contraire à ses obligations (ATF 125 V 197 consid. 6a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 208/06 du 3 août 2007 consid. 3 ; Boris RUBIN, op. cit., n. 3 ad art. 17, n. 5 ad art. 30). La suspension du droit à l'indemnité est soumise exclusivement aux dispositions de la LACI et de ses dispositions d'exécution (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich MEYER [éd.], Soziale Sicherheit - Sécurité sociale, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV, 3ème éd., 2016, p. 2427 ss, n. 831).
La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3). L'OACI distingue trois catégories de faute - à savoir les fautes légères, moyennes et graves - et prévoit, pour chacune d'elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). Des antécédents remontant à moins de deux ans justifient une prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 5 OACI ; Boris RUBIN, op. cit., n. 114 ss ad art. 30).
En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas d'espèce et de fixer la sanction en fonction de la faute (arrêts du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 5 ; 8C_425/2014 du 12 août 2014 consid. 5.1).
c. La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation, qui est soumise à l'examen du juge de dernière instance uniquement si la juridiction cantonale a exercé son pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, soit si elle a commis un excès positif ("Ermessensüberschreitung") ou négatif ("Ermessens-unterschreitung") de son pouvoir d'appréciation ou a abusé ("Ermessens-missbrauch") de celui-ci (arrêts du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 5.2 ; 8C_33/2012 du 26 juin 2012 consid. 2.2 ; arrêt 8C_31/2007 du 25 septembre 2007 consid. 3.1, non publié in ATF 133 V 640 mais dans SVR, 2008, ALV, n° 12, p. 35). Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 4.2 ; 8C_601/2012 consid. 4.2, non publié in ATF 139 V 164 et les références).
Le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire de première instance (donc de la CJCAS) n'est en revanche pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation), mais s'étend également à l'opportunité de la décision administrative (« Angemessenheitskontrolle »). En ce qui concerne l'opportunité de la décision en cause, l'examen du tribunal porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Le juge des assurances sociales ne peut toutefois, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration ; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 4.3).
d. Selon l'art. 30 al. 2 LACI, l'autorité cantonale prononce les suspensions au sens de l'al. 1 (not. let. d). Dans d'autres cas, ce sont les caisses de chômage qui statuent.
b. En effet, force est de relever que, le matin même de l'entretien de conseil considéré (sinon déjà la veille si, comme elle le dit, elle était tombée malade le 15 janvier 2019 déjà), la recourante n'a pas pris la peine de contacter le conseiller en personnel avec lequel elle savait avoir rendez-vous pour 11h00, ni l'ORP, pour indiquer qu'elle ne pouvait pas venir à cet entretien, pas davantage d'ailleurs que les jours suivants pour s'excuser de n'y être pas venue. Elle a attendu l'entretien de conseil suivant, pour lequel elle avait aussitôt été convoquée pour le 29 janvier 2019, pour expliquer qu'elle était tombée malade et faire établir un certificat médical, par lequel son médecin traitant s'est borné à rapporter sa déclaration d'avoir été malade du 15 au 22 janvier 2019, mais nullement certifié que tel avait été le cas.
Cela n'apporte d'ailleurs pas de crédit à la déclaration de la recourante d'avoir été malade et fortement souffrante déjà le 16 janvier 2019, que cette dernière a attendu le 29 janvier 2019 pour se rendre chez son médecin, d'autant plus que ce jour-là était précisément celui pour lequel elle avait été convoquée pour un entretien de conseil lors duquel elle devait savoir qu'il lui faudrait justifier son absence au précédent. Ce n'est manifestement pas en raison d'un oubli (ni de l'admission d'un fait si évident qu'il ne serait pas justifié de l'attester) que ledit médecin n'a pas établi de certificat d'incapacité de travail pour la période considérée, mais bien parce que n'ayant été consulté que le 29 janvier 2019, il ne pouvait attester d'une prétendue incapacité de travail dont le début et la fin remontaient, aux dires de la recourante, respectivement à deux et une semaines.
Il est tout autant symptomatique que, dans son rapport médical du 2 avril 2019, dont la recourante a sollicité la délivrance dans la perspective de recourir contre la confirmation de la sanction prononcée par l'intimé, ledit médecin n'a pas davantage attesté d'une incapacité de travail pour la période précitée. Ce rapport médical ne date ni l'apparition des problèmes médicaux relevés, ni celle de douleurs aiguës éprouvées par la recourante, ni même l'examen médical effectué (soit un CT abdomino-pelvien).
Ces pièces établies par le médecin traitant de la recourante ne corroborent pas non plus l'indication que cette dernière a donnée de façon d'ailleurs trouble dans son recours d'avoir demandé audit médecin « de la prendre en charge immédiatement » et que celui-ci lui avait alors « prescrit un repos absolu pendant une semaine ».
Sans doute la recourante s'est-elle rendue aux urgences des HUG le 21 janvier 2019, mais il n'y a pas de rapport médical dudit service qui étaye l'affirmation de la recourante d'avoir été malade cinq jours plus tôt. La recourante est restée ce jour-là quelques heures en observation aux urgences des HUG. Il n'apparaît d'ailleurs pas, d'après la facture établie pour ce séjour aux urgences des HUG, que c'est à cette occasion qu'un CT abdomino-pelvien a été effectué qui aurait révélé la présence d'une hernie hiatale et d'une hernie ombilicale.
c. Dans ces conditions, la chambre de céans ne saurait retenir que la recourante a été empêchée de se rendre à l'entretien de conseil du 16 janvier 2019 pour un motif médical impératif, qui - à teneur du ch. B359 du Bulletin LACI ID - aurait pu justifier le renvoi dudit entretien de conseil.
b. L'assuré qui ne se présente pas, sans excuse valable, à un entretien de conseil commet une faute entrant dans la catégorie des fautes légères, passibles d'une suspension de 1 à 15 jours (art. 45 al. 3 let. a OACI). D'après l'échelle des sanctions établies par le SECO, en cas de non-présentation, sans motif valable, à la journée d'information, à un entretien de conseil ou de contrôle, la première suspension doit être de 5 à 8 jours et la seconde fois de 9 à 15 jours, étant précisé que la troisième fois le cas doit être déféré à l'autorité cantonale (ch. D79 du Bulletin LACI IC ad 3A).
c. Le cas de la recourante ne présentait pas de particularités justifiant de s'écarter du barème établi par le SECO. La sanction prononcée est justifiée non seulement quant à son principe, mais aussi quant à sa quotité.
b. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
Il n'y a pas matière à allocation d'une indemnité de procédure (art. 61 let. g LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie NIERMARECHAL
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le