rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3217/2018 ATAS/534/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 18 juin 2019
1ère Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à CONCHES, représenté par CSP-CENTRE SOCIAL PROTESTANT
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l'intéressé) s'est inscrit auprès de l'office régional de placement le 6 juin 2018 et a déposé le 18 juin 2018 une demande d'indemnités de l'assurance-chômage auprès de la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse) à compter du 4 juin 2018. Il a indiqué qu'il avait travaillé aux Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) du 1er au 30 juin 2017, et pour Manpower SA du 3 juillet au 31 décembre 2017, du 1er janvier au 31 mars 2018 et du 1er avril au 31 mai 2018, sur la base de contrats de mission.
Par décision du 4 juillet 2018, constatant qu'il avait justifié avoir travaillé du 1er juin au 30 juin 2017, du 3 juillet au 22 décembre 2017, du 2 janvier au 29 mars 2018 et du 3 avril au 31 mai 2018, soit pour un total de onze mois et dix-neuf jours, et qu'il n'invoquait aucun motif de libération (incapacité, études ou détention), la caisse a nié le droit de l'intéressé à des indemnités de chômage.
L'intéressé a formé opposition le 9 juillet 2018. Il affirme que sa mission auprès des HUG a duré douze mois d'une manière continue du 1er juin 2017 au 31 mai 2018, selon quatre contrats, et explique que les interruptions entre les contrats sont les week-ends et les jours fériés. Il ajoute qu'il n'a pas pris d'autres vacances que ces jours-là. Il joint à son courrier un courrier de Manpower SA du 3 juillet 2018, confirmant qu'il a accompli une mission temporaire du 3 juillet 2017 au 31 mai 2018 auprès des HUG, ainsi qu'un contrat de stage daté du 20 juin 2017, pour la période du 1er au 30 juin 2017. Il considère dès lors qu'il a bel et bien été soumis à cotisations durant douze mois.
Par décision du 3 août 2018, la caisse a rejeté l'opposition.
L'intéressé, représenté par le Centre Social Protestant, a interjeté recours contre ladite décision le 14 septembre 2018. Il constate que les jours durant lesquels il n'a pas travaillé, et que la caisse ne prend pas en considération, correspondent à des jours fériés. Il rappelle que les employés des HUG bénéficient d'une semaine de congé en fin d'année, durant laquelle il ne pouvait pas non plus travailler. Il précise enfin qu'il a reçu un supplément de salaire au vu des vacances non prises.
Dans sa réponse du 30 octobre 2018, la caisse a considéré que l'intéressé n'apportait aucun élément nouveau qui lui permettrait de revoir sa position. Elle se réfère expressément au Bulletin LACI B150b et B160, et considère que, même si le certificat de travail signé par Manpower SA le 3 juillet 2018 confirme une période globale s'étendant du 3 juillet 2017 au 31 mai 2018, celle-ci a précisé, dans une nouvelle attestation datée du même jour, que l'intéressé avait travaillé du 3 juillet au 22 décembre 2017, du 2 janvier au 29 mars 2018 et du 3 avril au 31 mai 2018. La caisse a ainsi calculé 5 mois de juillet à novembre 2017, 0,747 mois en décembre 2017, 2 mois de janvier à février 2018, 0,980 mois en mars 2018, 0,933 mois en avril 2018, et 1 mois en mai 2018, soit un total de 8 mois et 2,66 jours, ce qui représente 10 mois et 19 jours, auquel elle a ajouté le stage effectué du 1er au 30 juin 2017. Elle a ainsi obtenu un total final de 11 mois et 19 jours.
La caisse a par ailleurs relevé que Manpower SA avait résilié la dernière mission, le 29 mai 2018 avec effet au 31 mai 2018, soit avec un préavis de deux jours, délai applicable durant les premiers mois de chaque contrat, conformément à la CCT location de services (délai de préavis de deux jours durant le temps d'essai de trois mois).
Elle a dès lors persisté dans ses conclusions.
Dans sa réplique du 22 novembre 2018, l'intéressé a relevé que la caisse avait exclu de la période effective de travail les jours suivants : du 25 au 29 décembre 2017, le 1er janvier 2018, le 30 mars 2018 et le 2 avril 2018. Il s'agit, pour les premiers, des vacances de fin d'année, et, pour les suivants, des jours fériés, pour lesquels il a perçu un salaire soumis à cotisations. Aussi a-t-il travaillé sans discontinuité de manière rémunérée du 3 juillet 2017 au 31 mai 2018, de sorte qu'il totalise une durée totale de cotisations de 12 mois.
Le 17 décembre 2018, la caisse a maintenu sa position.
Le 7 février 2019, l'intéressé a produit ses certificats de salaire portant sur la période du 3 juillet 2017 au 31 décembre 2017, et du 1er janvier 2018 au 31 mai 2018.
Le 25 février 2019, la caisse a à nouveau déclaré conclure au rejet du recours.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Le litige porte sur le droit de l'intéressé à l'indemnité journalière de chômage, plus particulièrement sur le point de savoir si, dans les limites du délai-cadre de cotisation s'étendant du 4 juin 2016 au 3 juin 2018, il a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation.
En vertu de l'art. 8 al. 1er LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).
À teneur de l'art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la loi (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). Lorsque le délai-cadre s'appliquant à la période d'indemnisation est écoulé et que l'assuré demande à nouveau l'indemnité de chômage, de nouveaux délais-cadres de deux ans sont ouverts pour les périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la loi (al. 4).
a. Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre, a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail. Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 113 V 352; DTA 1999 n. 18 p. 101 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 261/05 du 23 janvier 2007 consid. 3.1 et la référence). La condition de durée minimale d'activité soumise à cotisation s'examine donc seulement au regard de la durée formelle du rapport de travail considéré. Sont alors déterminantes les périodes pendant lesquelles l'assuré s'est trouvé pendant le délai de deux ans dans un ou plusieurs rapports de travail. Dans le cadre temporel de ces rapports juridiques, il y a lieu de retenir les jours ouvrables de la période concernée, indépendamment de l'exercice effectif d'une activité lucrative ces jours-là; multipliés par le facteur 1.4, les jours ouvrables sont alors convertis en jours civils et réputés former un mois de cotisation lorsqu'ils atteignent le nombre de trente (ATF 122 V 249 consid. 2c et 5a; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 267/02 19 mai 2003 consid. 3.2). La somme des jours civils pris en compte pour le calcul de la période de cotisation ne peut pas être arrondie à la durée minimale légale de cotisation, même s'il ne manque qu'une fraction de jour pour que celle-ci soit atteinte (ATF 122 V 256).
L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est donc une condition à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité. Le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu'une activité salariée soumise à cotisation a été exercée (ATF 133 V 515 consid. 2.3).
La condition de la durée minimale d'activité soumise à cotisation s'examine donc seulement au regard de la durée formelle du rapport de travail considéré. Ainsi, chaque mois civil entier durant lequel l'assuré est soumis à cotisation dans le cadre d'un rapport de travail compte comme mois de cotisation (art. 11 al. 1er OACI). Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. Trente jours sont réputés constituer un mois de cotisation (art. 11 al. 2 OACI).
Le calcul de la période de cotisation court à partir du début des rapports de travail jusqu'à la fin de ceux-ci uniquement lorsque le travail a débuté, respectivement s'est terminé, en cours de mois conformément à l'art. 11 al. 2 OACI (calcul au prorata) (Bulletin LACI B150a).
b. Lorsque des missions sont effectuées de manière irrégulière dans le cadre d'un seul et même contrat de travail (p. ex. pour le travail sur appel), il convient de considérer tous les mois comportant une période de travail comme un mois entier de cotisation. Ceci vaut également pour les mois durant lesquels l'assuré n'a travaillé que quelques jours, voire seulement un jour, et qu'il n'a pas travaillé au cours du mois précédent ou suivant. Les mois durant lesquels l'assuré n'a pas du tout travaillé ne sont pas considérés comme période de cotisation (cf. arrêts du Tribunal Fédéral 8C_20/2008 du 26 août 2008 et 8C_836/2008 du 29 janvier 2009).
Compte comme mois de cotisation, chaque mois civil entier durant lequel l'assuré est partie à un rapport de travail. Peu importe la manière dont il a été occupé - régulièrement ou irrégulièrement, à l'heure ou à la journée, à temps partiel ou à plein temps, pendant un rapport de travail (p. ex. contrat de travail sur appel, contrat d'intérim ou contrat de location de services auprès de la même agence) (Bulletin LACI B149).
c. Le contrat de travail temporaire est un contrat conclu pour une période limitée dans le temps.
La situation du travailleur intérimaire, sous l'angle de l'assurance-chômage, doit être distinguée de celle du travailleur mis à la disposition de tiers, tout en étant au bénéfice d'un contrat de travail durable avec son employeur, contrat qui ne prend pas fin après chaque mission; l'employeur supporte le risque d'une inactivité (travail intérimaire improprement dit; THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, p. 378, note 1174). Dans une telle situation, l'assuré qui se trouve sans activité entre deux placements de durée limitée n'a donc, en principe, pas droit aux indemnités de chômage, car son contrat n'est pas résilié et il ne subit aucune perte de travail à prendre en considération; si le contrat est résilié, l'assuré ne peut prétendre des indemnités aussi longtemps qu'il a droit à un salaire ou à une indemnité de licenciement (ATF 108 V 95; THÉVENOZ, op.cit., p. 378, note 1175).
Si l'assuré a travaillé chez le même employeur et tous les mois, toute la durée du rapport de travail peut être comptée. Les périodes pendant lesquelles l'assuré a été empêché d'accepter un emploi, par exemple pour cause de maladie ou d'accidents, comptent également comme période de cotisation (Bulletin LACI B164). Il signe le contrat à l'avance et ne peut pas conclure d'autres contrats.
Lorsque des missions sont effectuées auprès du même employeur mais toujours dans le cadre de contrats de travail distincts les uns des autres (p. ex. contrats de mission pour du travail temporaire), elles doivent être considérées comme des contrats de travail indépendants. Le calcul de la période de cotisation se base, dans ce cas, sur un découpage au prorata des mois civils sur lesquels porte la mission, du début à la fin de celle-ci (Bulletin LACI B150b). L'assuré est appelé et vient signer un contrat à chaque mission.
En principe, le contrat-cadre conclu avec une entreprise de travail temporaire ne peut pas être considéré comme un rapport de travail ininterrompu puisque normalement ce contrat n'oblige pas l'entreprise à fournir du travail à l'assuré ni ce dernier à accepter les missions proposées par l'entreprise. En revanche, chaque contrat de mission fonde un nouveau rapport de travail autonome. L'élément déterminant pour le calcul de la période de cotisation est donc la durée de chaque mission (Bulletin LACI B160).
Lorsque le début ou la fin de l'activité soumise à cotisation ne coïncide pas avec le début ou la fin d'un mois civil, les jours ouvrables correspondants sont convertis en jours civils au moyen du facteur 1,4. Seuls sont réputés jours ouvrables les jours du lundi au vendredi. Sont également convertis en période de cotisation les jours ouvrés où l'assuré n'a pas travaillé pendant le rapport de travail. Les jours de travail qui tombent sur un samedi ou un dimanche sont assimilés à des jours ouvrables jusqu'au maximum de 5 jours de travail par semaine. Ce facteur est le résultat de la conversion des 5 jours ouvrables en sept jours civils (7 : 5 = 1,4 Bulletin LACI B150).
Le total des jours civils comptant comme période de cotisation ne peut en aucun cas être arrondi à la période de cotisation minimale requise par la loi même s'il ne manque qu'une fraction de jour pour atteindre cette période (ATF 122 V 256; Bulletin LACI B151). Lorsqu'un rapport de travail a duré un mois entier (il a commencé p. ex. le 13 d'un mois et s'est terminé le 12 du mois suivant), il n'est pas nécessaire de convertir les jours ouvrables en jours civils : il faut alors compter un mois entier de cotisation (Bulletin LACI B152).
Selon la jurisprudence constante, il doit exister un lien de causalité entre les motifs de libération énumérés à l'art. 14 al. 1 LACI et l'absence d'une durée minimale de cotisation. La preuve stricte de la causalité, dans une acception scientifique, ne saurait cependant être exigée; l'existence d'un lien de causalité doit déjà être admise lorsqu'il apparaît crédible et concevable que l'une des circonstances énumérées à l'art. 14 al. 1 LACI a empêché l'intéressé d'exercer une activité soumise à cotisation (ATFA non publié du 8 juillet 2004 C 311/02 consid. 2.2 et les références).
En outre, le motif empêchant l'assuré de remplir les conditions relatives à la période de cotisation au sens de cette disposition doit avoir duré pendant plus que 12 mois («12 mois au total»); à défaut, si la durée de l'empêchement est inférieure, l'assuré dispose d'assez de temps pendant le délai-cadre de cotisation pour exercer une activité suffisante soumise à cotisation. Il en découle que la libération des conditions relatives à la période de cotisation de l'art. 14 LACI est subsidiaire à la période de cotisation de l'art. 13 LACI, la première de ces dispositions ne s'appliquant que lorsque les conditions de la seconde ne sont pas réunies (DTA 1995 p. 167 consid. 3b/aa et 170 consid. 4c ; SVR 1999 ALV n° 7 p. 19). Il en ressort également qu'il n'y a pas de cumul possible entre les périodes de cotisation (et celles qui leur sont assimilées) et les périodes de libération (DTA 2004 n° 26 p. 269; voir aussi arrêt non publié du 25 mai 1999, C 423/98). Il n'est ainsi pas admissible de combler des périodes de cotisation manquantes par des périodes de libération des conditions relatives à la période de cotisation ou le contraire. Comme l'a précisé le Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt du 13 avril 2004, ce système a pour conséquence qu'un assuré qui, dans les limites du délai-cadre, a été malade pendant 12,1 mois et a travaillé durant 11,9 mois remplit les conditions du droit à l'indemnité, tandis qu'il ne les remplit pas s'il a travaillé 11,9 mois et a été malade moins de 12 mois. La distinction et le non cumul des art. 13 et 14 LACI restent pleinement valables après la modification de l'art. 13 al. 1 LACI au 1er juillet 2003, puisque le législateur a maintenu le système en vigueur, alors même que la durée minimale de 12 mois de cotisation est devenue une condition générale du droit à la prestation (DTA 2004 n° 26 p. 269 et s).
b. Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; 122 V 162 consid. 1d).
b. Il y a préalablement lieu de corriger l'erreur de calcul commise par la caisse, en ce sens qu'il convient de retenir 11 mois et 20 jours (0,66 x 30 = 19,8), au lieu de 11 mois et 19 jours, ce qui ne change rien au fait que cette durée reste inférieure à douze mois.
Rappelant qu'il avait travaillé pour le même employeur à plusieurs reprises, l'assuré considère que tous les mois durant lesquels il a travaillé, même un seul jour, doivent être comptés comme des mois entiers de cotisations conformément au Bulletin LACI B149.
b. En l'occurrence, l'assuré a été engagé par Manpower SA, agence de travail temporaire et fixe, et a accompli trois missions distinctes à durée déterminée pour les HUG. Il a signé des contrats de travail temporaire et non pas un seul et même contrat, de sorte que le Bulletin LACI B149 n'est pas applicable.
Il est vrai que dans son attestation du 3 juillet 2018, Manpower SA déclare que la mission a duré du 3 juillet 2017 au 31 mai 2018. Elle a toutefois ajouté, le même jour, mais dans une attestation distincte, que l'assuré n'avait pas travaillé les 1er et 2 juillet 2017, du 22 décembre 2017 au 2 janvier 2018 et du 30 mars au 3 avril 2018. C'est sur cette précision que la caisse s'est fondée pour calculer la durée de la période de cotisations.
Il ressort toutefois des trois contrats de mission que le premier, du 6 décembre 2017, va du 3 juillet 2017 au 31 décembre 2017, le second, du 16 janvier 2018, du 1er janvier 2018 au 31 mars 2018, et le troisième, du 4 avril 2018, du 1er avril 2018 au 31 mai 2018.
Force est de constater que ces contrats de mission englobent expressément les jours fériés de Pâques et le pont de fin d'année.
Or, si l'on tient compte des durées figurant dans ces trois contrats, soit 5 mois de juillet à novembre 2017, 1 mois en décembre 2017 (au lieu de 0,747), 2 mois en janvier et février 2018, 2 mois en mars et avril (au lieu de respectivement 0,980 et 0,933), un mois en mai 2018, on obtient 11 mois. À ce résultat, doit être ajouté le stage effectué en juin 2018, ce qui donne au total 12 mois. L'assuré a ainsi exercé une activité soumise à cotisations d'au moins douze mois au sens de l'art. 13 al. 1 LACI.
Aussi le recours est-il admis.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet et annule la décision du 3 août 2018.
Renvoie la cause à la caisse pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Condamne la caisse à verser à l'intéressé la somme de CHF 1'500.- à titre de participation à ses frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le