rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4478/2018 ATAS/513/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 11 juin 2019
2ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Service juridique, rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née le ______ 1966, domiciliée dans le canton de Genève, titulaire d'un diplôme d'études spécialisées en didactique du français langue étrangère de l'Université de Genève, a travaillé à des taux partiels ayant varié dans le temps en qualité de formatrice de français langue étrangère auprès du centre d'accueil et de formation pour femmes migrantes B______ de septembre 2008 à fin août 2018. Son contrat de travail a été résilié le 25 juin 2018 pour le 30 septembre 2018, avec libération de l'obligation de travailler, puis avec effet immédiat le 28 août 2018 à la suite d'un incident survenu la veille de cette date-ci, licenciement cependant contesté.
Lors d'un passage que l'assurée a fait le 17 juillet 2018 à l'espace accueil et inscription de l'office régional de placement (ci-après : ORP), il lui a été remis un avis de passage mentionnant son obligation d'effectuer des recherches personnelles d'emploi pendant la période de préavis.
De fin juin à fin septembre 2018, l'assurée a effectué cinq recherches personnelles d'emploi, soit une les 29 juin, 18 juillet, 27 août et deux le 5 septembre 2018.
L'assurée s'est inscrite au chômage le 28 septembre 2018 auprès de l'ORP, à la recherche d'un emploi d'enseignante à mi-temps. Elle a remis à cette occasion audit office les formulaires « Preuves des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » récapitulant les cinq postulations précitées, ainsi que des certificats médicaux du docteur C______, spécialiste FMH en médecine interne, respectivement du 31 août 2018 attestant une totale incapacité de travail pour cause de maladie du 1er au 30 septembre 2018 et du 24 septembre 2018 attestant une totale incapacité de travail pour cause d'accident du 24 septembre au 5 octobre 2018.
Lors du premier entretien de conseil, le 8 octobre 2018, l'assurée a signé un plan d'actions lui imposant d'effectuer au minimum dix recherches personnelles d'emploi par mois. Son conseiller en personnel lui a dit qu'il transmettait son dossier au service juridique de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) pour décision au vu d'un nombre insuffisant de recherches personnelles d'emploi durant le délai de congé.
Par décision du 15 octobre 2018, l'OCE a suspendu le droit de l'assurée à l'indemnité de chômage pour une durée de neuf jours à compter du 1er octobre 2018 en raison d'un nombre insuffisant quantitativement de recherches personnelles d'emploi durant le délai de congé.
L'assurée a formé opposition contre cette décision le 19 octobre 2018. Consciente de son obligation de faire son possible pour retrouver un emploi, elle avait contacté l'ORP le 17 juillet 2018 en vue de s'inscrire au chômage ; le collaborateur l'ayant reçue (Monsieur D______) n'avait pas manqué de lui faire part de son devoir d'effectuer des recherches personnelles d'emploi, sans pouvoir lui indiquer de nombre minimal de postulations à faire avant son inscription formelle, sinon, en réponse à une question qu'elle lui avait posée à ce sujet, qu'une à deux par mois suffiraient dès lors qu'elle avait été licenciée à fin juin 2018 et qu'en juillet et août la plupart des écoles étaient fermées. Elle n'avait été informée que le 8 octobre 2018 de son obligation de faire dix recherches personnelles d'emploi par mois. Elle sollicitait l'indulgence de l'OCE.
Par courriel du 8 novembre 2018, répondant au service juridique de l'OCE l'interrogeant sur les propos rapportés par l'assurée dans son opposition, M. D______ a contesté catégoriquement avoir pu dire « une pareille absurdité » à l'assurée.
Par décision sur opposition du 20 novembre 2018, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assurée. Cette dernière n'avait fait que cinq recherches personnelles d'emploi durant les trois mois suivant son licenciement et n'avait pas prouvé qu'elle aurait reçu de fausses informations de la part de l'OCE quant au nombre de telles recherches à faire avant son inscription au chômage. La durée de neuf jours de suspension était conforme au barème du Secrétariat d'État à l'économie (ci-après : SECO) pour le manquement considéré.
Par recommandé posté le 19 décembre 2018, l'assurée a recouru contre cette décision sur opposition par-devant la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : CJCAS). Elle maintenait les arguments avancés dans son opposition précitée, même si M. D______, qu'elle avait recontacté dans l'intervalle, lui avait confirmé ne pas lui avoir dit qu'une ou deux recherches personnelles d'emploi suffiraient dans son cas, même s'il ne savait pas combien de postulations elle aurait dû effectuer durant la période de préavis. Elle avait été en incapacité de travail en septembre 2018. Son licenciement après un profond investissement professionnel de plus de dix ans l'avait chamboulée, dans un contexte dans lequel elle avait une santé fragilisée par une accumulation de difficultés. Il aurait été judicieux que, lors de son passage à l'ORP le 17 juillet 2018, un nombre minimal de recherches personnelles d'emploi lui fût indiqué clairement.
Le 17 janvier 2019, l'OCE a transmis son dossier à la CJCAS et persisté dans les termes de la décision attaquée. L'assurée n'apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision attaquée.
L'assurée n'a pas formulé d'observations ni produit de pièces complémentaires dans le délai dans lequel la CJCAS lui a indiqué qu'il lui était loisible de le faire en lui transmettant l'écriture précitée de l'OCE.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile (art. 60 LPGA). Il satisfait aux exigences, peu élevées, de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 61 let. b LPGA ; cf. aussi art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante a qualité pour recourir, étant touchée par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (art. 59 LPGA).
Le recours est donc recevable.
b. La maxime inquisitoire signifie que l'assureur social et, en cas de litige, le juge, établissent d'office les faits déterminants, avec la collaboration des parties, sans être lié par les faits allégués et les preuves offertes par les parties, en s'attachant à le faire de manière correcte, complète et objective afin de découvrir la réalité matérielle (art. 43 LPGA ; art. 19 s., 22 ss, 76 et 89A LPA ; Ghislaine FRÉSARD-FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, 2015, p. 499 s.). Les parties ont l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués ; à défaut, elles s'exposent à devoir supporter les conséquences de l'absence de preuve (art. 28 LPGA ; ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 117 V 261 consid. 3b et les références).
c. Comme l'administration, le juge apprécie librement les preuves administrées, sans être lié par des règles formelles (art. 61 let. c LPGA). Il lui faut examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les pièces du dossier et autres preuves recueillies permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Il lui est loisible, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, de refuser l'administration d'une preuve supplémentaire au motif qu'il la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF 131 III 222 consid. 4.3 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_5/2011 du 24 mars 2011 consid. 3.1).
d. Une preuve absolue n'est pas requise en matière d'assurances sociales. L'administration et le juge fondent leur décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2 et les références). Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a ; Ghislaine FRÉSARD-FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, op. cit., p. 517 s.). Reste réservé le degré de preuve requis pour la notification de décisions, l'exercice d'un moyen de droit, le contenu d'une communication dont la notification est établie (ATF 124 V 400 ; 121 V 5 consid. 3b ; 119 V 7 consid. 3c/bb ; ATAS/286/2018 du 3 avril 2018 consid. 3 ; ATAS/763/2016 du 27 septembre 2016 consid. 4 et 5c).
La condition de satisfaire aux exigences de contrôle, posée par l'art. 8 al. 1 let. g LACI, renvoie aux devoirs de l'assuré et prescriptions de contrôle prévus par l'art. 17 LACI. Cette disposition-ci impose aux chômeurs des devoirs matériels (al. 1 et 3) - qui concernent la recherche et l'acceptation d'un emploi, ainsi que la participation aux mesures de marché du travail et aux séances et entretiens obligatoires - et des devoirs formels (al. 2) - qui ont pour objet l'inscription au chômage et la revendication régulière des prestations au moyen de formules officielles (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 1 ad art. 17).
b. Selon l'art. 17 al. 1 LACI, l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce que l'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger ; il lui incombe en particulier de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment ; il doit apporter la preuve des efforts qu'il a fournis.
L'obligation de rechercher un emploi prend déjà naissance avant la survenance effective du chômage, en particulier dès que le moment d'une inscription au chômage est prévisible et relativement proche. L'art. 20 al. 1 let. d OACI précise en effet que lorsqu'il s'inscrit au chômage, l'assuré doit produire - en plus de la lettre de résiliation, les certificats de travail des derniers employeurs, les attestations de formation ou de perfectionnement - les preuves de ses efforts en vue de trouver du travail. Un assuré doit rechercher un emploi pendant le délai de congé, dès la signification de celui-ci, d'autant plus que l'employeur, une fois le contrat de travail dénoncé, doit accorder au travailleur le temps nécessaire pour chercher un autre emploi (art. 329 al. 3 de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse - CO - RS 220 ; Bulletin LACI IC ch. B314). Les efforts de recherches d'emploi doivent s'intensifier au fur et à mesure que le chômage devient imminent (arrêt du Tribunal fédéral 8C_800/2008 consid. 2.1).
Le devoir de rechercher un emploi avant même l'inscription au chômage ou, corollairement, d'accepter immédiatement tout emploi convenable est notoire ; il est censé connu même en l'absence de renseignements donnés à ce propos par les organes de l'assurance-chômage (Boris RUBIN, op. cit., n. 9 et 61 ad art. 17).
c. Le défaut ou l'insuffisance de recherches d'emploi durant le délai de congé, avant même l'inscription au chômage, ne représentent pas à proprement parler une inobservation des prescriptions de contrôle du chômage ou des instructions de l'autorité compétente, visées par l'art. 30 al. 1 let. d LACI, puisqu'à ce stade l'intéressé n'est pas encore soumis à un tel contrôle (bien qu'il lui incombe de fournir les preuves de ses efforts en vue de trouver un emploi lors de son inscription), ni n'a encore reçu de telles instructions. Sous la réserve que l'intéressé s'inscrive ensuite au chômage, ils réalisent en revanche le fait de ne pas faire - respectivement de n'avoir pas fait - tout ce qu'on peut (ou pouvait) raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable, au sens de l'art. 30 al. 1 let. c LACI. Il n'y a au demeurant pas d'enjeu au rattachement de cette violation à l'une ou l'autre de ces deux dispositions. Il s'agit en tout état d'un motif de suspension du droit à l'indemnité de chômage. C'est la même autorité qui a la compétence de prononcer la sanction dans l'un et l'autre cas, à savoir l'autorité cantonale (art. 30 al. 2 LACI), donc, dans le canton de Genève, l'OCE (art. 3 al. 1 phr. 1 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 - RMC - J 2 20.01).
d. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3). L'OACI distingue trois catégories de faute - à savoir les fautes légères, moyennes et graves - et prévoit, pour chacune d'elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). Des antécédents remontant à moins de deux ans justifient une prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 5 OACI ; Boris RUBIN, op. cit., n. 114 ss ad art. 30).
En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas d'espèce et de fixer la sanction en fonction de la faute (arrêts du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 5 ; 8C_425/2014 du 12 août 2014 consid. 5.1).
Sauf pour un manquement d'une aussi faible gravité qu'une absence isolée à un entretien à l'ORP, le prononcé d'une suspension ne suppose pas qu'un avertissement préalable ait été adressé à l'assuré (arrêt du Tribunal fédéral 8C_834/2010 du 11 mai 2011 consid. 2.5 ; Boris RUBIN, op. cit., n. 63 ad art. 30).
Le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire de première instance (donc de la CJCAS) n'est en revanche pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation), mais s'étend également à l'opportunité de la décision administrative (« Angemessenheitskontrolle »). En ce qui concerne l'opportunité de la décision en cause, l'examen du tribunal porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Le juge des assurances sociales ne peut toutefois, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration ; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_758/2017 du 19 octobre 2018 consid. 4.3).
b. L'allégation que le collaborateur de l'OCE ayant reçu la recourante le 17 juillet 2018 lui aurait dit qu'une à deux recherches personnelles d'emploi par mois suffisaient dans son cas n'est pas crédible. Elle a été démentie par ledit collaborateur, à deux reprises, si bien qu'une audition de ce dernier ne s'avère pas nécessaire, par appréciation anticipée des preuves, d'autant plus qu'il n'est pas vraisemblable qu'il ait tenu les propos que lui prête la recourante. Cette dernière ne se trouve donc pas dans la situation de pouvoir se prévaloir, en vertu du principe de la bonne foi, d'une assurance donnée même erronée qui l'aurait conduite à ne pas effectuer suffisamment de recherches personnelles d'emploi durant son délai de congé.
c. Il n'est pas déterminant qu'il n'ait pas été indiqué à la recourante, le 17 juillet 2018, combien de recherches personnelles d'emploi elle devait effectuer au minimum durant son délai de congé, ni d'ailleurs que les mois de juillet et août pouvaient n'être pas les plus propices pour trouver un emploi dans l'enseignement du fait des vacances scolaires, l'administration des écoles n'étant au demeurant pas fermée durant toute cette période estivale.
Il est indéniable et devait apparaître aux yeux mêmes de la recourante que trois postulations (les 29 juin, 18 juillet et 27 août 2018) étaient nettement insuffisantes pour ces deux premiers mois de son délai de congé.
d. Deux postulations en septembre (soit le 5 septembre 2018) étaient également très insuffisantes. Le médecin de la recourante avait cependant mis cette dernière en arrêt de travail pour cause de maladie pour tout le mois de septembre 2018. Il est vrai que la recherche d'un emploi est moins contraignante que le fait de travailler (arrêt du Tribunal fédéral 8C_16/2013 du 26 avril 2013 consid. 4.1.2) et qu'en l'espèce la maladie attestée par le médecin de la recourante n'a pas empêché cette dernière d'envoyer deux offres d'emploi le 5 septembre 2018. Néanmoins, l'obligation de rechercher un emploi tombe durant une incapacité de travail due à une maladie ou un accident (Boris RUBIN, op. cit., n. 23 ad art. 17 ; Bulletin LACI IC ch. B320). Les deux recherches personnelles d'emploi que la recourante a faites le 5 septembre 2018 doivent être mises à son crédit.
e. Il n'est pas nécessaire d'indiquer le nombre minimal de recherches personnelles d'emploi que la recourante aurait dû effectuer durant son délai de congé, car il est patent que les cinq postulations qu'elle a effectuées étaient insuffisantes.
b. À son ch. D72 ad 1.A, le Bulletin LACI prévoit, en cas d'efforts insuffisants pendant le délai de congé, une suspension de 3 à 4 jours pendant un délai de congé d'un mois, de 6 à 8 jours pendant un délai de congé de deux mois et de 9 à 12 jours pendant un délai de congé de trois mois et plus.
En l'espèce, il faut cependant tenir compte du fait que la recourante était malade en septembre 2018, ce que l'intimé n'a pas fait. Aussi se justifie-t-il de retenir une durée de suspension s'inscrivant dans la fourchette préconisée par le barème du SECO lorsque le délai de congé est de deux mois. Eu égard à l'ensemble des circonstances, une suspension pour sept jours de l'indemnité de chômage apparaît la plus appropriée.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Réforme la décision attaquée dans le sens que la durée de la suspension prononcée à l'encontre de la recourante est réduite de neuf à sept jours.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie NIERMARÉCHAL
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le