rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4009/2018 ATAS/185/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 6 mars 2019
4ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à VANDOEUVRES, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître John-David BURDET
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENVE
intimée
EN FAIT
Madame A______ (ci-après l'intéressée ou la recourante), née le ______ 1974, a travaillé en qualité de décoratrice d'intérieur pour B______ Sàrl. Cette société a été inscrite au registre du commerce le 21 novembre 2005. Elle avait pour but l'importation, l'exportation, le commerce de produits manufacturés et toutes opérations commerciales, financières, mobilières et immobilières ainsi que la création de concepts et la décoration d'intérieur. L'intéressée détenait 200 parts de cette société dont elle était associée-gérante.
L'intéressée est également administratrice depuis le 4 avril 2013, avec signature individuelle, C______ SA, inscrite au registre du commerce le 23 décembre 2011. Monsieur D______ a été administrateur de cette société du 18 janvier 2012 au 4 avril 2013. Cette société a pour but l'importation, l'exportation, l'achat et la vente de tous produits manufacturés, toutes opérations commerciales, financières, mobilières et immobilières, tous conseils, services et prestations dans le domaine de l'art, de l'architecture et la décoration d'intérieur, y compris la création de concepts et le développement de plateformes spécialisées de vente en ligne.
À teneur des comptes de pertes de profits de C______ SA, celle-ci n'a pas eu d'activité depuis 2012.
L'intéressée a été en arrêt de travail pour maladie à 100% du 1er avril au 31 décembre 2017.
Le 3 juillet 2017, l'assemblée générale extraordinaire des associés de B______ Sàrl a pris la décision de dissoudre la société et a mis fin au mandat de gérante de l'intéressée. Elle a élu comme nouveau gérant et liquidateur unique, avec signature individuelle, Monsieur E______ (ci-après le liquidateur), auquel le a conféré le pouvoir de réaliser l'actif social et de procéder au règlement du passif avec mandat de requérir la radiation du registre du commerce une fois la liquidation terminée.
Le contrat de travail de l'intéressée pour B______ Sàrl a été résilié par le liquidateur, le 22 décembre 2017 pour le 31 mars 2018, moyennant un préavis de trois mois.
L'intéressée a demandé des indemnités de chômage à la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse ou l'intimée) le 27 avril 2018.
Le 23 juin 2018, le liquidateur a certifié que l'intéressée avait été salariée jusqu'au 31 mars 2018, qu'elle avait réalisé un salaire brut de CHF 204'880.- entre le 1er avril 2016 et le 30 avril 2017 et que du 1er mai et au 31 décembre 2017, elle avait bénéficié de l'indemnité de l'assurance perte de gain en cas de maladie. La société n'était toujours pas dissoute, en raison d'une procédure de recouvrement de créances contre un client, en cours auprès du Tribunal d'arrondissement de la côte à Nyon, pour CHF 90'800.-. Tant que ce litige n'était pas définitivement réglé, la société ne pouvait pas être liquidée.
Par décision du 2 juillet 2018, la caisse a informé l'intéressée qu'aucune suite ne pouvait être donnée à sa demande d'indemnité, au vu de sa position d'associée- gérante de B______ Sàrl jusqu'au 11 juillet 2017, puis d'associée de cette société et détentrice de la totalité des parts.
Le 20 août 2018, l'intéressée a formé opposition contre la décision précitée. Elle avait dû entamer une procédure de liquidation de B______ Sàrl, en raison d'un arrêt-maladie, de la baisse du chiffre d'affaires et de l'absence de nouveaux clients. La société avait été dissoute par décision de l'assemblée générale du 3 juillet 2017. Elle n’était plus gérante de la société B______ Sàrl depuis le 11 juillet 2017, date à laquelle sa signature avait été radiée du registre du commerce et un liquidateur avait été nommé. Le but social tendait désormais uniquement à la liquidation de la société. Il n'était plus possible de conclure de nouveaux mandats et le liquidateur prenait seul toutes les décisions concernant la société. Le seul fait qu'elle était toujours détentrice des parts sociales n'avait aucune incidence, puisque sa qualité d'associée ne lui procurait aucune marge de manœuvre.
Par décision sur opposition du 12 octobre 2018, la caisse a rejeté l'opposition de l'intéressée, considérant que celle-ci demeurait, au 13 avril 2018, associée de la société B______ Sàrl, sur la base de laquelle elle prétendait aux prestations de l'assurance-chômage et dont elle possédait l'entier du capital social. Ce statut lui conférait une position assimilable à celle d'un employeur quand bien même un liquidateur avait été nommé par décision de l'assemblée générale. Cet état de fait excluait le droit aux indemnités de chômage de l'intéressée. Pour le surplus, l'intéressée était encore inscrite au registre du commerce en tant qu'administratrice avec signature individuelle de C______ SA, dont les buts étaient similaires à ceux de B______ Sàrl. Les risques d'abus ne pouvaient être exclus, car la reprise d'une activité auprès de cette tierce société serait difficilement contrôlable pour la caisse.
L'intéressée a formé recours contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice le 13 novembre 2018, faisant valoir qu'elle n'avait pas retrouvé un emploi depuis le 1er avril 2018 et qu'elle ne déployait aucune activité pour le compte de B______ Sàrl ou C______ SA. Au début du mois d'avril 2013, M. D______, qui devait soutenir un projet en lien avec cette dernière société, était décédé subitement. Elle était demeurée seule administratrice de cette société depuis lors. Les coûts notariés liés à la procédure de liquidation l'avaient dissuadée d'y procéder. Cette société ne déployait aucune activité et ne générait aucun produit depuis des années, comme le démontraient les pièces comptables.
À compter du 11 juillet 2017, la recourante n'était plus gérante de B______ Sàrl. Le liquidateur, formellement nommé, était chargé de par la loi de la gestion et de la représentation de la société en liquidation, avec le pouvoir d'accomplir tous les actes qui entraient dans le cadre du but de la liquidation, y compris, le cas échéant, de nouvelles opérations. Le but social de la société depuis le 12 juillet 2017 tendait uniquement à la liquidation. Il était matériellement impossible de conclure de nouveaux mandats qui n'entraient pas dans le cadre de la liquidation. Le liquidateur prenait seul toutes les décisions. La recourante ne disposait plus d'aucun pouvoir, ni contrôle au sein de la société. Il ne subsistait donc aucun risque, même théorique, qu'elle poursuive une activité pour celle-ci, qu'elle avait définitivement quittée. Le fait qu'elle demeurait actionnaire pendant la procédure de liquidation n'était pas suffisant pour retenir qu'elle revêtait la double qualité d'employeuse et employée. Sa situation n'était pas comparable à celles faisant l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral C 64/04, car C______ SA était une coquille vide. Elle n'avait conclu aucun contrat de travail avec cette société, qui ne générait aucun produit depuis plusieurs années.
Le 13 décembre 2018, la caisse a conclu au rejet du recours. Au-delà de la problématique liée à la société C______ SA, force était de constater que la recourante était toujours associée et détentrice de la totalité des parts sociales de B______ Sàrl. Elle en était l'unique ayant droit économique et pouvait à tout moment décider d'interrompre la procédure de liquidation pour reprendre ses activités de décoratrice d'intérieur, qui ne requéraient pas de structure particulière.
Le 8 novembre 2018, le liquidateur de B______ Sàrl a certifié que l'intéressée n'avait déployé aucune activité pour cette société depuis le 31 mars 2018, date de la fin des rapports de travail. Il a également certifié que l'intéressée n'exerçait aucune activité au sein de la société C______ SA, qui était sans activité, n'occupait pas de personnel et ne réalisait aucun chiffre d'affaires.
Lors d'une audience du 6 février 2019, la recourante a déclaré à la chambre de céans que B______ Sàrl était toujours en liquidation, car une procédure en recouvrement d’une grosse créance était encore en cours. Elle avait dirigé cette société pendant treize ans, avec deux ou trois employés. La société avait été dissoute, en raison du fait qu'elle avait été malade, qu'elle n'avait plus de clients et que le montant de CHF 90'800.- n’avait pas été payé par son client principal. Selon son conseiller au chômage, il n'y avait plus de travail dans son domaine à Genève. Il lui avait recommandé de quitter cette ville, si elle voulait retrouver un emploi dans la même branche. Elle avait un enfant de 9 ans et un accord de divorce qui l'en empêchait pendant encore trois ans. S’agissant de C______ SA, elle avait été fondée pour un projet de vente en ligne d’objets de décoration qu'elle avait eu avec l'administrateur qui était décédé. Elle avait conservé cette société et en était restée administratrice, car cela lui aurait coûté trop cher de la liquider. Le capital-actions de la société avait été libéré. Elle devait se reconvertir, raison pour laquelle elle avait besoin de l'indemnité du chômage.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans le délai et la forme requise, le recours est recevable (art. 60 LPGA et 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985; LPA - E 5 10).
Le litige porte sur le droit de la recourante à l'indemnité de chômage dès le 13 avril 2018.
a. L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI). Est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein-temps (art. 10 al. 1 LACI). Selon l’art. 10 al. 2 LACI, est réputé partiellement sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel (let. a) ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein-temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (let. b) (ATF 121 V 355 consid. 2).
b. Selon la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage, lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise.
À cet égard, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration, car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. ATF 122 V 273 consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2; ATFA du 27 janvier 2005, cause C 45/04).
Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait, peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail, ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur.
Il n'y a pas de place, dans ce contexte, pour un examen au cas par cas d'un éventuel abus de droit de la part d'un assuré. Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 92/02 du 14 avril 2003 et C 163/04 du 29 août 2005).
De jurisprudence constante, l'inscription de l'assuré au registre du commerce (comme organe de la société) est décisive pour déterminer s'il occupe une position assimilable à celle d'un employeur; la radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 175/04 du 29 novembre 2005). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que l'intéressé n'avait ni quitté définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, ni rompu tout lien avec la Sàrl. Devenu liquidateur de celle-ci, il avait conservé des prérogatives analogues à celles dont il disposait précédemment. En particulier, il était chargé de la gestion et de la représentation de la société en liquidation, avec pouvoir d'accomplir tous les actes qui entraient dans le cadre du but de la liquidation, y compris, le cas échéant, de nouvelles opérations. En d'autres termes, le statut de liquidateur de la Sàrl avait eu pour effet de maintenir l'intéressé dans le cercle des personnes qui fixent les décisions de l'employeur ou qui les influencent de manière déterminante. De ce chef, il n'avait pas droit à l'indemnité, ce que la jurisprudence avait d'ailleurs déjà admis dans des affaires analogues concernant des liquidateurs (DTA 2002 p. 185; arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 373/00 du 19 mars 2002 et C 131/05 du 12 septembre 2005).
Selon les dispositions légales régissant l'organisation de la société à responsabilité limitée, les associés exercent collectivement la gestion de la société (art. 809 al. 1 CO). La qualité de gérant revient à tout associé personne physique indépendamment du moment ou du mode d'acquisition de ses parts. Ainsi, la qualité de gérant naît pour un associé personne physique de son sociétariat (BUCHWALDER, in Commentaire romand, Code des obligations II, ad art. 809, no 2 et 4). La qualité de gérant emporte non seulement le droit mais aussi l'obligation de gérer la société (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 205/04 du 29 décembre 2005 consid. 2).
Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration ou d'un associé d'une Sàrl, l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif pour déterminer s’il occupe une position assimilable à celle d’un employeur (DTA 2002 p. 185 consid. 2b et c; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 353/05 du 4 octobre 2006, consid. 2). La radiation de l’inscription permet d’admettre sans équivoque que l’assuré a quitté la société (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 175/04 du 29 novembre 2005 consid. 3.2).
Une société disparaît dès la fin de sa liquidation, qui se concrétise par la radiation au RC. Avant ce stade, la société conserve sa personnalité juridique avec toutefois un but restreint par la finalité de la dissolution (cf. art. 821et ss CO; ATF 117 III 39 in JdT 1994 II 12; Boris RUBIN, Assurance-chômage, p. 130). La dissolution de la société doit à tout le moins être entreprise pour qu'un droit à l'indemnité de chômage puisse éventuellement être reconnu à la personne qui a occupé une position assimilable à celle d'un employeur. La seule cessation des activités n'est pas suffisante pour ouvrir un droit à l'indemnité de chômage (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 11/04 du 7 juillet 2004). Le fait de retarder la dissolution d'une société commerciale peut, suivant les circonstances, être assimilé à une situation potentiellement abusive résultant d'actes concluants (DTA 2001 p. 218). Laisser sciemment possible une continuation des affaires entraîne la négation du droit (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 64/02 du 7 août 2003 consid. 2.2). En fait, il suffit qu'une continuation des activités de l'entreprise soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement des art. 31 al. 3 let. b et c LACI (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 75/04 du 20 avril 2005; RUBIN, op. cit., p. 131). La preuve de l'existence d'un abus avéré n'exclut pas le risque d'abus qui est également pris en compte par la loi et la jurisprudence. Dès lors, l'existence ou l'absence d'abus n'est pas déterminante pour statuer sur un cas d'espèce (arrêts du Tribunal fédéral des assurances 8C_155/11 du 25 janvier 2012, consid. 4 et 8C_1004/10 du 29 juin 2011 consid. 7).
Un risque d’abus subsiste lorsque l’activité de l’entreprise est simplement « mise en veilleuse » ou en voie d’être mise en faillite, une reprise des activités restant possible dans ces éventualités (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 29 ss ad art. 10).
Dans le domaine des assurances sociales, il n'existe pas un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1999 no U 349 p. 478 consid. 2b). Sauf dispositions contraires de la loi, le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 125 V 195 consid. 2, 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b et la référence).
En l'espèce, dans la mesure où la recourante n'a plus aucun pouvoir dans la société B______ Sàrl depuis la nomination d'un liquidateur et que son inscription d'associée gérante a été radiée, il faut considérer qu'il n'y a plus de risque d'abus s'agissant de cette société. En revanche, s'agissant de C______ SA, un tel risque théorique existe puisqu'elle en est toujours l'administratrice. Elle pourrait ainsi activer cette société qui est actuellement en veille. Cela suffit pour créer un risque d'abus, au sens de l'art. 31 al. 3 LACI et de la jurisprudence précitée.
La décision querellée est ainsi fondée et doit être confirmée.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le