rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4038/2017 ATAS/50/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 janvier 2019
4ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié c/o Monsieur B______, à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Marco ROSSI
recourant
contre
EASY SANA ASSURANCE MALADIE SA, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le recourant), né le ______ 1967, a été employé de C______ (ci-après l’employeur) du 11 juillet au 11 septembre 2016 en tant que pizzaiolo par contrat de durée déterminée. À ce titre, il était assuré auprès de Easy Sana assurance-maladie SA (ci-après l’assureur ou l’intimé) pour la perte de gain maladie LAMal par le biais du contrat collectif de son employeur et, dès le 12 septembre 2016, il l'a été en assurance individuelle, son contrat de travail ayant été résilié au 11 septembre 2016.
Le 22 septembre 2016, l’employeur a annoncé à l’assureur une incapacité de travail de l’assuré dès le 30 août 2016 pour maladie.
Selon un rapport rédigé le 30 septembre 2016 par un employé de l’assureur, l’assuré avait indiqué avoir dû arrêter le travail à cause de douleurs dorsales. Il avait mal aux cervicales et dans le bas du dos ainsi que le long du nerf sciatique à droite. Il avait déjà eu mal au dos, notamment en 2015. Il travaillait comme pizzaiolo et n’avait pas de diplôme. Il avait déjà exercé plusieurs emplois dans différents métiers (chauffeur, peintre, etc.). Il n’avait rien prévu pour la suite et n’avait pas encore droit au chômage.
Dans un rapport du 16 novembre 2016, la docteure D______, radiologue FMH, du Centre médical du Léman, a indiqué avoir procédé à un examen de l’assuré le 14 novembre 2016 « bassin de face couché ». Elle n’avait pas constaté de fracture, d’apposition périostée, de zone de lyse ni d’ostéocondensation suspecte. La structure et la morphologie des os radiographiés étaient dans la limite de la norme. Il n’y avait pas de coxarthrose, mais un aspect légèrement irrégulier de la berge iliaque de l’articulation sacro-iliaque droite pouvant faire suspecter la présence d’images érosives et, en conséquence, une spondylarthrite ankylosante.
L’assureur a soumis le cas à la docteure E______, FMH en médecine générale.
Dans un rapport du 14 novembre 2016, la Dre E______ a indiqué avoir fondé ses conclusions sur la base de l’examen clinique de l’assuré et une lecture attentive du dossier à disposition. Elle a résumé les documents du dossier et procédé à une anamnèse complète puis à des constatations objectives avec un status de médecine interne générale et ostéo-articulaire. Elle a posé le diagnostic de dorso-lombo-sciatalgies, précisant que la durée habituelle de l'incapacité de travail pour un tel diagnostic était de deux à six semaines. Objectivement, la situation clinique était rassurante. Il n’y avait pas d’incapacité de travail prolongée, surtout pas dans une activité adaptée aux quelques limitations fonctionnelles ostéo-articulaires de l’assuré. La capacité de travail dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles de l'assuré était de 100% dès le jour du rapport. Les limitations fonctionnelles étaient : pas de position statique prolongée assise, debout, en rotation-flexion du tronc et en porte-à-faux; port de charges limité à 10-12 kg de façon répétitive et 25 à 30 kg occasionnellement. Le pronostic était bon. L’assuré ne se considérait toutefois pas capable de travailler.
Par décision du 21 novembre 2016, l’assureur a informé l’assuré que selon ses conditions générales, l'indemnité journalière était allouée en cas d'incapacité de travail dès 25%. Le médecin-conseil de l'assureur avait constaté que son incapacité de travail était totale dans l'activité actuelle de pizzaiolo, mais nulle dans une activité adaptée aux limitations. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui pouvait être exigée de lui pouvait relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité. En tenant compte de sa situation concrète et de l’état du marché du travail, un changement d’activité de sa part était exigible. Le genre d’emploi qui respectait ses limitations fonctionnelles se trouvait en nombre suffisant dans le secteur de la production et des services, selon l’Enquête suisse de la structure des salaires (ci-après ESS). Le revenu d’invalide pouvait être évalué sur la base des données salariales publiées par l’Office fédéral de la statistique et réduit en fonction de l’importance des empêchements propres à sa personne. Dans son cas, il avait été tenu compte d’une déduction de 15% sur le revenu d’invalide. Étant donné que son taux de perte de gain s’élevait, selon son calcul, à 5%, une indemnité journalière de transition pour le changement d’occupation lui était accordée jusqu’au 28 février 2017, date à laquelle il serait mis fin au versement de ses prestations.
Le 20 décembre 2016, l’assuré a contesté la décision de l’assureur concernant son droit aux indemnités journalières, faisant valoir qu’il était atteint de spondylarthrite ankylosante, connue aussi sous le nom de maladie « Bechterew ». Il était handicapé par son état de santé à 100% dans sa vie professionnelle et sociale. Il demandait en conséquence le réexamen de son dossier.
Dans un rapport établi le 1er février 2017, la docteure F______, médecine physique et réadaptation FMH, a posé les diagnostics de spondylarthrite ankylosante et discopathies étagées existant depuis le 21 novembre 2016. Le patient était connu pour une douleur cervicale et des dorsolombaires en péjoration depuis novembre 2016 avec des raideurs articulaires. L’évolution était défavorable malgré les séances de physiothérapie et de médecine manuelle. Le patient était incapable de travailler du 30 août 2016 au 28 février 2017. Une reprise totale de travail était prévue pour le 1er mars 2017 à la suite d’une réadaptation professionnelle. Le pronostic était bon sous traitement, avec des risques de poussées de spondylarthrite ankylosante. L’activité exercée n’était plus exigible et une activité adaptée était exigible à 80%. La capacité de travail serait probablement de 100% si les poussées de spondylarthrite ankylosante diminuaient. Les mesures à prendre avec effet sur la capacité de travail étaient un traitement médicamenteux, de la physiothérapie et des activités physiques adaptées.
Le docteur G______, médecin-conseil de l’assureur, a indiqué, dans un rapport du 8 février 2017, qu’une reprise du travail pouvait raisonnablement être exigée de l'assuré dans une activité adaptée à 80%. Il suggérait un avis médical de la Dre E______ ou une expertise par le Dr H______.
Le 18 février 2017, la Dre E______ a informé l’assureur qu’elle considérait un peu surprenant que la Dre F______ atteste d'une spondylarthrite ankylosante existant depuis le 21 novembre 2016, associée à des discopathies étagées. Selon le rapport médical établi par cette dernière le 1er février 2017, l’assuré était traité par de l’Humira avec une évolution favorable et une reprise totale était prévue pour le 1er mars 2017 « suite réadaptation professionnelle ». Il n’y avait donc plus d’incapacité de travail. Cependant, pour pouvoir se prononcer définitivement et en toute connaissance de cause, la Dre E______ proposait de demander les résultats des examens médicaux spécifiques (cliniques, radiologiques et laboratoires) ayant permis de poser le diagnostic de spondylarthrite ankylosante pour examen.
Dans un rapport complémentaire établi le 10 avril 2017, la Dre E______ a conclu qu’une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites dans son rapport (qui étaient identiques à celles retenues par le médecin traitant) était exigible à 50% dès mi-novembre 2016 – date qui correspondait à l'introduction d’une thérapie par anti-TNF A – puis à 70% au moins, depuis début mars 2017. Le diagnostic n’avait pas changé et il n’y avait pas eu d’aggravation de l’état de santé de l’assuré depuis son premier rapport. Elle avait pris en compte les nouveaux éléments médicaux objectifs apparus suite à sa première appréciation du cas, évoquant une composante inflammatoire de type spondylarthrite ankylosante. Les traitements thérapeutiques susceptibles d’améliorer notablement la capacité de travail de l’assuré étaient la poursuite de l’Humira, une activité physique adaptée régulière et de la physiothérapie. On pouvait admettre une diminution de la capacité de travail à 50% de travail jusqu’au début mars 2017, temps nécessaire pour que le nouveau traitement soit effectif.
Le 7 avril 2017, l’assuré a déposé une demande de prestations d’assurance-invalidité.
Dans un rapport du 12 avril 2017, le Dr G______ a indiqué que l’assuré était apte à travailler à 100% dans une profession adaptée au 1er mars 2017 et qu'il fallait faire procéder à une expertise avec le docteur H______, médecin interne et rhumatologie FMH, avant de rendre une décision sur opposition.
Le Dr H______ a rendu son rapport d’expertise le 18 mai 2017, lequel contient un résumé des documents médicaux sur lesquels il s’était fondé, une anamnèse personnelle, une description des antécédents personnels de l'expertisé, une anamnèse actuelle, la description des plaintes de l’expertisé ainsi que les constatations faites lors de l'examen clinique. Selon l'expert, le diagnostic exact concernant l’origine des rachialgies de l'expertisé était difficile à poser. Initialement, l'anamnèse était plutôt évocatrice de douleurs mécaniques, peut-être déclenchées par un faux mouvement lors d’une activité professionnelle en août 2016. Par la suite, basé sur une suspicion d’atteinte du versant iliaque de la sacro-iliaque droite sur une radiographie et la présence d’un HLA B27 positif, un diagnostic de spondylarthrite ankylosante avait été posé par la Dre F______- et le Dr I______. L’anamnèse n’était pas véritablement en faveur de douleurs de type inflammatoire chez l'expertisé, même si celui-ci mentionnait des raideurs matinales au moins occasionnelles. L’élément intéressant était la réponse favorable aux anti-inflammatoires et plus encore au traitement anti-TNF alpha, puisque l'expertisé bénéficiait d’injections tous les quinze jours de 40 mg d’Humira. En conclusion, le diagnostic de spondylarthrite ankylosante était possible chez l'assuré, mais il ne paraissait pas définitivement confirmé. Au vu de la réponse favorable au traitement actuellement en cours, il convenait certainement de le poursuivre. En tout état de cause, l’IRM pratiquée le 7 octobre 2016 n’avait pas mis en évidence de pathologies notables au niveau du rachis lombaire du patient. Il n’y avait notamment pas de canal lombaire rétréci, d’arthrose importante des articulaires postérieurs ni de hernie discale. Le diagnostic avec effet sur la capacité de travail était des rachialgies chroniques avec un diagnostic différentiel entre une origine mécanique et une éventuelle spondylarthrite ankylosante. L'expertisé mentionnait des douleurs qui avaient entraîné une incapacité de travail depuis la fin août 2016 avec une amélioration des douleurs jusqu’au jour de l'expertise, lesquelles n'avaient toutefois pas totalement disparu.
L'expertisé avait été mis au bénéfice d’un arrêt de travail depuis le 30 août 2016, en raison de douleurs rachidiennes dont il se plaignait alors. Une fois encore le diagnostic différentiel entre une origine mécanique et une éventuelle spondylarthrite ankylosante restait ouvert en l’absence d’une IRM des articulations sacro-iliaques, qui aurait pu attester de façon définitive l’existence d’une sacro-iliite droite. Sur le plan pratique, l’évolution clinique favorable avec le traitement d’Humira et la prise d’anti-inflammatoires était un élément supplémentaire confirmant la suspicion d’une spondylarthrite ankylosante. L'assuré mentionnait lui-même une nette amélioration de sa situation sur le plan des douleurs rachidiennes. L’expert pensait dès lors qu’une reprise de l’activité professionnelle était possible et souhaitable. Il avait expliqué cela à l'expertisé, en l’encourageant, pour faciliter cette reprise, à utiliser des anti-inflammatoires de plus longue durée d’action, notamment le soir, afin d’améliorer les douleurs qui pouvaient survenir le matin, et à s’adonner régulièrement à un réentraînement rachidien, au besoin d’adhérer à un groupe de patients Bechterew pour pratiquer des exercices en commun, comme cela se faisait régulièrement dans ce type de pathologie.
La reprise du travail était exigible dans son activité passée de chauffeur-livreur ou pizzaiolo à 100% dès le jour de l’expertise. On pouvait admettre une diminution de rendement de 20% environ dans la dernière activité de pizzaiolo, liée aux douleurs résiduelles dont se plaignait encore l’assuré mais qui devraient s’améliorer avec les modifications thérapeutiques mentionnées et le rendement attendu devrait atteindre les 100% au plus tard dans deux semaines dans la profession de pizzaiolo. La capacité de travail était de 100% dès maintenant sans diminution du rendement dans une activité qui ne nécessitait pas de position statique prolongée, ni de port de charges à répétition. Il n'était pas nécessaire de réorienter l’activité professionnelle de l’assuré, au vu de l’évolution favorable de ses douleurs rachidiennes sous le traitement actuel et avec les propositions thérapeutiques formulées pour améliorer les douleurs résiduelles qu’il annonçait. Sur le plan théorique, une activité professionnelle ne nécessitant pas de position statique prolongée et de port de charges à répétition serait facilement exécutable par l'expertisé, mais il n’y avait pas véritablement de contre-indication à la reprise de son activité préalable, de chauffeur-livreur ou de pizzaiolo.
Le Dr G______ a indiqué dans un rapport du 29 mai 2017 qu’une reprise de travail à 100% dans la profession antérieure de chauffeur-livreur ou pizzaiolo pouvait être raisonnablement exigée de l'assuré et qu'il convenait en conséquence de maintenir les conclusions de refus dès le 28 février 2017.
À la demande de l'intimé, le Dr H______ a complété son rapport d’expertise le 29 juin 2017. À la question de savoir si, compte tenu du fait que tant les experts que le médecin traitant citaient les mêmes limitations fonctionnelles depuis novembre 2016 on pouvait affirmer que la capacité de travail dans une profession adaptée était exigible depuis cette date, l’expert a indiqué qu’il était toujours difficile de définir une capacité de travail pour une période préalable à la première consultation avec l'intéressé. Dans le cas de l’assuré, le diagnostic initial, qui avait été celui retenu par la Dre E______, lors d’une expertise effectuée le 10 novembre 2016, était basé sur un diagnostic de dorso-lombalgies de type mécanique. Par la suite, le diagnostic de spondylarthrite ankylosante avait été posé par les médecins traitants de l’assuré, la Dre F______ et le Dr I______, sur la base d’une radiographie du bassin. Depuis décembre 2016, l’assuré recevait un traitement anti-TNF alpha d’Humira qui selon ses déclarations, avait apporté une nette amélioration des douleurs, qui étaient moins marquées qu'auparavant et qui disparaissaient même totalement par moments. L’expert pensait donc que la capacité de travail du patient s’était améliorée depuis l’introduction du traitement d’Humira qui remontait à décembre 2016, selon les déclarations de l’assuré. Les conclusions concernant la capacité de travail pouvaient, comme l’avait estimé la Dre E______ dans son courrier du 10 avril 2017, être d'au moins 70% à partir du début mars 2017, puis de 100% depuis la date de l’expertise, le 17 mai 2017, avec un rendement diminué de 20% pendant quinze jours s'agissant de l'activité de pizzaiolo.
Il fallait se baser sur la bonne réponse au traitement d’Humira pour retenir une probable spondylarthrite ankylosante et c’était en tout cas depuis le début de ce traitement que l’amélioration clinique était patente, selon les déclarations de l’assuré. Pour cette raison, il lui semblait justifié de parler d’une reprise de la capacité de travail pour le début mars 2017, selon les modalités déjà mentionnées retenues par la Dre E______.
Les limitations fonctionnelles retenues par tous les intervenants chez l'assuré permettaient une activité de chauffeur-livreur, qui était l’un des deux métiers du patient. En tout état de cause, ce métier était exigible à 100% au plus tard depuis le rapport de la Dre E______ du 10 novembre 2016, lequel ne se prononçait pas sur la capacité dans l’activité de pizzaiolo, car l’examiné avait été licencié. Compte tenu des limitations fonctionnelles, le Dr H______ avait estimé que le métier de pizzaiolo était exigible à 100% au plus tard quinze jours après son examen. Même s’il ne prenait pas position, l’activité de pizzaiolo était très vraisemblablement exigible à un taux supérieur à 50% déjà auparavant, selon les conclusions du rapport de la Dre E______.
Par décision sur opposition du 4 septembre 2017, l’intimé a considéré que, depuis le 10 novembre 2016, il avait été médicalement attesté que l’assuré disposait d’une pleine capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles et que l’hypothèse de la spondylarthrite ankylosante n’apportait aucune modification sur ces limitations. En conséquence, il n’y avait pas lieu de revoir la décision du 21 novembre 2016 de l’assureur limitant le droit aux indemnités journalières au 28 février 2017, soit après plus de trois mois de délai de transition.
Le 4 octobre 2017, l’assuré assisté d’un conseil, a formé recours contre la décision sur opposition du 4 septembre 2017, concluant, préalablement, à l’interpellation des divers médecins l’ayant examiné pour qu’ils se déterminent clairement au sujet du diagnostic de spondylarthrite ankylosante (maladie de Beschterew) et de discopathies étagées ainsi que sur les conséquences de son atteinte à la santé sur sa capacité de gain et à ce qu’une expertise médicale soit également ordonnée à cette fin. Principalement, il concluait à l’annulation de la décision sur opposition et au retour du dossier à l’intimé pour nouvelle décision au sens des considérants, avec suite de dépens. Il était atteint dans sa santé en raison d’une maladie. Le litige concernait la qualification de celle-ci et surtout l’étendue de son incapacité de travail et de gain. Sur la base du diagnostic posé par la Dre F______, il considérait être atteint d’une spondylarthrite ankylosante et de discopathies étagées qui persistaient pour une durée indéterminée. Sa maladie s’aggravait progressivement et elle l’empêchait totalement d’exercer une activité lucrative. L'intimé considérait que le diagnostic de spondylarthrite ankylosante n’était pas établi et qu’il n’aurait, de toute manière, pas de conséquence sur sa capacité de gain, considérant qu’il était à même de travailler dans le cadre des professions exercées par le passé, soit celles de chauffeur-livreur et pizzaiolo. À titre subsidiaire, le recourant faisait valoir que ses limitations étaient incompatibles avec l’activité de chauffeur-livreur ou de pizzaiolo, ces activités impliquant le transport de charges à répétition, notamment de colis et de denrées alimentaires.
Par réponse du 24 janvier 2018, l’intimé a conclu au rejet du recours. Le diagnostic de spondylarthrite ankylosante et de discopathies étagées ne faisait pas l’unanimité des médecins ayant examiné le recourant. L’avis du Dr H______, qui se fondait sur l’entier du dossier et l’examen du recourant satisfaisait au prérequis jurisprudentiels, de sorte qu’il y avait lieu de lui reconnaître une pleine valeur probante. Cet avis d’expert devait être préféré à celui du médecin traitant, qui n’avait pas la distance suffisante pour une appréciation objective de la situation. Ayant pris connaissance de tous les éléments du dossier, le Dr J______ avait affirmé de manière claire que le diagnostic de spondylarthrite ankylosante n’était pas de haute vraisemblance. Il n’y avait dès lors pas lieu de le retenir. Cela étant, si l’existence d’une telle affection devait être reconnue au cas d’espèce, il fallait constater qu’elle n’apportait aucune modification sur les limitations fonctionnelles décrites par l’expert et reprises par l’ensemble du corps médical. Depuis le 10 novembre 2016, il avait en effet été médicalement attesté que l’assuré disposait d’une pleine capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. Les avis du médecin traitant, des experts et du médecin-conseil convergeaient quant aux limitations fonctionnelles décrites. Dès le 10 novembre 2016, il était médicalement attesté que l’assuré disposait d’une pleine capacité de travail dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles. À supposer que le diagnostic de spondylarthrite ankylosante soit retenu, ce qui était contesté en l’espèce, ce diagnostic n’avait apporté aucune modification sur les limitations. Sur cette base, l’exigibilité proposée par la Dre E______ le 10 novembre 2016 devait être retenue. Il n’y avait aucune raison de reporter la reprise du travail. Le Dr J______ était par ailleurs affirmatif quant au fait que les limitations fonctionnelles retenues par tous les intervenants permettaient une activité de chauffeur-livreur, ce qui était un des deux métiers du recourant. En tout état de cause, ledit métier était exigible à 100% au plus tard depuis le premier rapport de la Dre E______. Concernant à tout le moins l’activité de chauffeur-livreur, tant le Dr H______ que les médecins-conseils G______ et J______ de l’assureur avaient retenu que l’assuré était apte à 100% dans cette profession. Les avis médicaux circonstanciés de ces spécialistes devaient prévaloir en l’espèce.
Il ne se justifiait pas de procéder à une nouvelle expertise, dès lors que plusieurs spécialistes s’étaient déjà prononcés sur ce dossier et étaient parvenus à des avis concordants quant aux limitations fonctionnelles. C’était ainsi à bon droit que l'intimé avait limité le droit aux prestations des indemnités journalières du recourant au 28 février 2017. La décision querellée devait ainsi être confirmée.
Le 16 février 2018, le recourant a répliqué qu’en raison de ses problèmes de santé, sa capacité de gain était totalement nulle contrairement à ce que retenait l’intimé. Il sollicitait l’audition de la totalité des médecins mentionnés dans le cadre de la procédure.
Par duplique du 10 avril 2018, l’intimé a conclu au rejet de la requête du recourant. Il ne se justifiait dès lors pas, selon le principe d’économie de procédure, de procéder à l’audition de tous les médecins ayant pris position dans le dossier. Par ailleurs, le recourant ne s’acquittait plus de ses primes d’assurance perte de gain maladie depuis le 1er avril 2017. Or, celles-ci restaient dues. Si par hypothèse, la chambre de céans accédait à la demande de l’assuré, celui-ci devrait être condamné au paiement des primes et il serait alors fait application de l’art. 31 al. 1 des conditions générale (compensation). Enfin, c’était bien en conformité avec les dispositions légales, la jurisprudence du Tribunal fédéral et le rôle de l’assureur que l’intimé avait limité le droit aux prestations des indemnités journalières du recourant au 28 février 2017.
Lors d'une audience du 5 septembre 2018, le recourant a déclaré à la chambre de céans que sa situation s'était nettement améliorée grâce à l'Humira depuis la fin du mois de janvier 2018. Auparavant, il ne se sentait pas capable de travailler à 100%. Il avait eu des arrêts de travail jusqu’en juillet 2017 à 100%. Depuis le 30 août 2016, son état avait été relativement stable pendant quelques mois avec des douleurs en permanence. Ensuite, son état s'était amélioré progressivement. Comme l’assurance ne prenait pas en charge les indemnités journalières, il n'avait plus transmis d’arrêts de travail à l'intimé. Il était bien soigné et partait de l’idée qu'il allait rechercher du travail en tant que pizzaiolo; c’était ce qu'il voulait faire et il se sentait apte à le faire à 100% en tant que tel dès le 16 mars 2018. Depuis cette date, il ne prenait plus l’Humira, mais seulement du Brufen 600 quand il avait mal. L’Humira l'avait beaucoup aidé. Il avait arrêté de le prendre, car il se sentait bien. Il avait retrouvé un travail comme pizzaiolo dès le 1er avril 2018 et arrivait à l'assumer à 100%, même s'il avait parfois des douleurs. Le métier de pizzaiolo convenait à son état, sous réserve du port des sacs de farine de 25 kg qu'il évitait. Le froid pouvait également lui causer des douleurs. Depuis 20 ans, il avait surtout travaillé comme pizzaiolo et il adorait cette profession.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).
L’objet du litige est le droit du recourant aux prestations de l’intimé dès le 10 novembre 2016.
Aux termes de l'art. 67 al. 1 LAMal, toute personne domiciliée en Suisse ou qui y exerce une activité lucrative, âgée de 15 ans révolus, mais qui n'a pas atteint 65 ans, peut conclure une assurance d'indemnités journalières avec un assureur au sens de l'art. 68 LAMal. L'assureur convient avec le preneur d'assurance du montant des indemnités journalières assurées ; ils peuvent limiter la couverture aux risques de la maladie et de la maternité (art. 72 al. 1 LAMal).
Selon l'art. 71 LAMal, l'assuré a le droit de passer dans l'assurance individuelle de l'assureur, lorsqu'il cesse d'appartenir au cercle des assurés définis par le contrat (al. 1), soit en l'occurrence les employés du preneur d'assurance.
Selon l'art. 31 ch. 1 CGA, dans les limites des art. 20 al. 2 et 22 al. 2 LPGA, l'assureur peut compenser des prestations échues avec des créances contre le preneur d'assurance, respectivement l'assuré sur sa part de participation à la prime.
Selon l'art. 72 LAMal, l'assureur convient avec le preneur d'assurance du montant des indemnités journalières assurées. Ils peuvent limiter la couverture aux risques de la maladie et de la maternité (al. 1). Les prestations prises en charge sont rattachées à la période d'incapacité de travail (al. 1bis). Le droit aux indemnités journalières prend naissance lorsque l'assuré a une capacité de travail réduite au moins de moitié (art. 6 LPGA). À défaut d'accord contraire, le droit prend naissance le troisième jour qui suit le début de la maladie. Le versement des prestations peut être différé moyennant une réduction correspondante du montant de la prime. Lorsque la naissance du droit à l'indemnité journalière est subordonnée à un délai d'attente convenu entre les parties, durant lequel l'employeur est tenu de verser le salaire, ce délai peut être déduit de la durée minimale du versement de l'indemnité journalière (al. 2).
Selon l'art. 6 LPGA, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité.
Aux termes de l’art. 13 ch. 1 CGA, une indemnité journalière est allouée en cas d’incapacité de travail de 25 % au moins. Cette disposition n'est pas applicable aux chômeurs.
Selon la jurisprudence, est considéré comme incapable de travailler l'assuré qui, à la suite d'une atteinte à la santé, ne peut plus exercer son activité habituelle ou ne peut l'exercer que d'une manière limitée ou encore avec le risque d'aggraver son état (ATF 129 V 51, consid. 1.1 et les références). Pour déterminer le taux de l'incapacité de travail, il faut, selon la jurisprudence, établir dans quelle mesure l'assuré ne peut plus, en raison de l'atteinte à la santé, exercer son activité antérieure, compte tenu de sa productivité effective et de l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui (RAMA 2005 KV n°342 p. 356; ATF 114 V 281, consid. 1c).
En cas d'incapacité de travail de longue durée, on peut raisonnablement exiger de l'assuré, conformément à son obligation de diminuer le dommage qui est un principe général du droit des assurances sociales, qu'il utilise sa capacité de travail résiduelle dans un autre secteur d'activité professionnelle, à condition qu'un laps de temps suffisant lui soit imparti pour lui permettre de retrouver un emploi adapté à son état de santé. Un délai d'adaptation de dix-sept jours au recourant pour retrouver un emploi est manifestement insuffisant (arrêt du Tribunal fédéral 9C_546/2007 du 28 août 2008, consid. 3.4; ATF 129 V 463, consid. 4.2). Ce principe a été codifié à l'art. 6 phr. 2 LPGA.
La jurisprudence considère comme approprié un temps d'adaptation compris entre trois et cinq mois, tel qu'il découle de la pratique (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 31/04 du 9 décembre 2004).
Dans un arrêt 9C_236/2012 du 15 février 2013, le Tribunal fédéral a considéré qu'un assuré présentait dans son activité antérieure d'électricien en électronique une incapacité de travail de longue durée, au sens de l'art. 6 phr. 2 LPGA, en raison de son inaptitude à tous les travaux comportant une exposition aux résines époxy ainsi qu'au fluor et à ses composés.
Dans un arrêt K 31/04 du 9 décembre 2004, le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'à partir du moment où il était établi que la recourante ne pouvait plus, du point de vue médical, exercer son activité de coiffeuse dans le salon qu'elle exploitait, en raison d'un problème d'allergie aux produits de coiffure, son incapacité de travail dans cette profession ne pouvait qu'être de longue durée au sens de l'art. 6 phr. 2 LPGA.
L'assureur-maladie ne peut toutefois se défaire de son obligation d'indemniser la perte de gain de l'assuré en se fondant uniquement sur la seule évaluation médico-théorique de la capacité de travail dont ce dernier dispose dans sa nouvelle activité. Il reste tenu au paiement de l'indemnité journalière, le cas échéant dans une mesure réduite, tant que subsiste chez l'assuré un dommage résiduel dû à la maladie et couvert par les conditions d'assurance. Ce dommage se détermine par la différence entre le revenu qui pourrait être obtenu sans maladie dans la profession exercée jusqu'ici et le revenu qui est obtenu ou pourrait raisonnablement être réalisé dans la nouvelle profession. Toutefois, l'assureur n'est tenu d'indemniser l'assuré de la perte de gain que lorsque celle-ci correspond à un taux d’incapacité de travail assuré (ATF 114 V 281 consid. 3c p. 286 s.).
S'agissant de la capacité de travail, les tâches du médecin consistent à porter un jugement sur l'état de santé de l'assuré et indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités il est incapable de travailler, d'autre part à déterminer les travaux qui peuvent encore raisonnablement être exigés de lui (ATF 125 V 256, consid. 4).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, le juge ne s’écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d’une expertise médicale judiciaire, la tâche de l’experte étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l’éclairer sur les aspects médicaux d’un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s’écarter d’une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu’une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d’autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l’expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d’une nouvelle expertise médicale (ATF 118 V 286, consid. 1b).
En principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu’aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l’assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l’objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l’égard de l’assuré. Ce n’est qu’en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l’impartialité d’une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Étant donné l’importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l’impartialité de l’expert (ATF U 216/04 du 21 juillet 2005, consid. 5.2; ATF 125 V 351, consid. 3b/ee).
D'après une jurisprudence constante, en présence d'avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. À cet égard, l'élément décisif pour apprécier la valeur probante d'une pièce médicale n'est en principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351, consid. 3 et les références).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a; ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b; ATF 122 V 157 consid. 1d).
En l'espèce, le rapport juridique entre les parties est régi par le contrat conclu entre l'assuré et l'intimé le 6 octobre 2016, entré en vigueur le 12 septembre 2016, lequel prévoit que l'assureur verse en cas de maladie une indemnité journalière de CHF 131.05 pendant 730 jours au maximum avec imputation d’un délai d'attente de 14 jours.
Le rapport d'expertise du Dr H______ et son complément remplissent les critères jurisprudentiels pour se voir reconnaître une pleine valeur probante, ce qui n'est pas contesté par les parties. Il a en effet été établi sur la base du dossier médical complet, il prend en considération les plaintes de l’assuré, repose sur un examen clinique approfondi et contient des conclusions bien motivées. Les rapports des Drs J______ et G______, E______ et F______ ne remettent pas sérieusement en cause les conclusions du Dr H______, aucun d'entre eux ne remplissant les réquisits pour se voir reconnaître pleine valeur probante. En particulier, l'expertise effectuée par la Dre E______ le 14 novembre 2016 n'est pas probante, puisque son auteure a modifié ses conclusions dans un rapport postérieur du 10 avril 2017, prenant en compte le diagnostic de spondylarthrite ankylosante, alors qu'elle avait retenu en premier lieu des dorso-lombo-sciatalgies droites, et en retenant une capacité de travail de 0% dès mi-novembre 2016 puis de 70% dès mars 2017, alors qu'elle avait retenu dans sa première appréciation une capacité de travail entière dans une activité adaptée dès le 14 novembre 2016.
Le rapport établi par le Dr J______ le 17 août 2017 n'est pas non plus probant, car il se fonde, sans motivation, sur l’exigibilité proposée par la Dre E______ le 10 novembre 2016, sans tenir compte du dernier rapport établi par celle-ci le 10 avril 2017, qui modifiait les conclusions de son premier rapport.
Quant au rapport de la Dre F______ du 1er février 2017, il apparaît contradictoire, dès lors qu'il retient que l'activité habituelle n’était plus exigible du recourant et que l'évolution était défavorable, tout en retenant un bon pronostic. Il convient également de relever que ce rapport n'évoque pas explicitement le traitement d'Humira que le recourant recevait depuis décembre 2016, alors qu'il est établi que ce traitement a apporté une nette amélioration aux douleurs de celui-ci.
Le fait qu'il persiste un doute sur le diagnostic exact de la maladie dont souffre le recourant ne justifie pas qu'il soit procédé à une nouvelle expertise, dès lors que le Dr H______ a expliqué pour quels motifs le diagnostic était difficile à poser et que cela ne l'a pas empêché de fixer la capacité de travail du recourant en lien avec son atteinte à la santé et les douleurs ressenties, étant précisé qu'il est en tous les cas établi que le recourant souffre d'une atteinte objective. Il n'y a pas lieu non plus de donner suite aux demandes d'audition des médecins formées par le recourant, ceux-ci s'étant suffisamment exprimés par le biais de leurs rapports.
On doit donc, sur la base de l'expertise du Dr H______, retenir que la capacité de travail du recourant dans son activité habituelle de pizzaiolo – qu'il souhaite conserver – était de 0% depuis le 26 août 2016, de 70% dès le 1er mars 2017 et de 100% dès le 17 mai 2017, avec une baisse de rendement de 20% du 17 au 31 mai 2017.
C'est à tort que l'intimé a pris en compte la capacité de travail du recourant dans une activité adaptée, car une telle activité n'était pas exigible de celui-ci, faute d'une longue incapacité de travail au sens de l'art. 6 phr. 2 LPGA. En effet, l'on ne saurait retenir que cette condition est réalisée, dès lors que le recourant a été en incapacité de travail, totale et partielle, pendant moins d'un an en tout, soit du 30 août 2016 au 31 mai 2017, avant d'être en mesure d'exercer à nouveau sa dernière activité habituelle de pizzaiolo à plein temps, sans diminution de rendement. Il ressort en effet de la jurisprudence en la matière que pour retenir la condition de la longue incapacité de travail, il faut des circonstances indiquant que l'activité habituelle ne peut vraisemblablement plus être exercée par l'assuré, ce qui ne pouvait être déduit par l’intimé du rapport d'expertise du Dr H______, dès lors que celui-ci concluait que le recourant était à nouveau capable de travailler dans son activité habituelle de pizzaiolo.
Ainsi, l’intimé doit encore payer des indemnités journalières au recourant au-delà du 28 février 2017, à 30% du 1er mars au 16 mai 2017. La baisse de rendement de 20% du 16 mai au 31 mai 2017 retenue par le Dr H______ n'ouvre pas le droit à des indemnités journalières, dès lors que selon l'art. 13 ch. 1 CGA, de telles indemnités ne sont allouées qu'en cas d'incapacité de travail à partir de 25%.
Reste réservée, la compensation des primes non payées selon l'art. 31 ch. 1 CGA.
La décision doit en conséquence être modifiée dans ce sens.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Réforme la décision sur opposition du 4 septembre 2017 en ce sens que l'intimé doit verser des indemnités journalières au recourant à 30% du 1er mars au 16 mai 2017.
La confirme pour le surplus.
Alloue au recourant, à la charge de l'intimé, une indemnité de CHF 1'500.- pour ses dépens.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le