rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/847/2018 ATAS/6/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 7 janvier 2019
6ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à MEYRIN
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le ______ 1985, originaire d’Italie, entrée en Suisse le 1er juillet 2013, titulaire d’une autorisation de séjour B, a travaillé à 100 % du 8 juillet 2013 au 31 mai 2017 comme serveuse au B______ à Meyrin, restaurant-pizzeria (ci-après : l’employeur).
L’assurée a été en incapacité de travail totale du 30 mai au 5 juin 2016, du 15 au 18 décembre 2016 et dès le 26 décembre 2016, attestée successivement par les docteurs C______, FMH médecine interne, endocrinologie, diabétologie, D______ de SOS Médecins, E______ de SOS Médecins, F______, FMH médecine interne et G______, FMH médecine interne.
Selon un rapport d’entretien avec l’assurée de la SWICA Assurance-maladie (ci-après : SWICA), assureur perte de gain de l’employeur, l’assurée s’était bloquée le dos le 26 décembre 2016 et avait fait appel à SOS Médecins ; elle était fatiguée, avec des maux de tête, une perte d’envie, des vertiges, vomissements, douleurs.
Le 2 mai 2017, l’assurée a déposé une demande de prestations d’invalidité.
Le 4 juillet 2017, le Dr G______ a rempli un rapport médical AI attestant d’une incapacité de travail totale de l’assurée depuis le 26 décembre 2016. Il a joint un rapport non daté adressé à SWICA attestant d’un dernier examen le 25 avril 2017 et de diagnostics de dorsalgies matinales, insomnies, céphalées, asthénies.
A la demande de la SWICA, le docteur H______, FMH rhumatologie et médecine interne, a rendu un rapport d’expertise le 24 juillet 2017. L’assurée se plaignait de rachialgie (nuque, colonne dorsale, bas du dos) depuis environ 3 ans, en augmentation, compliquée d’un blocage lombaire le 26 décembre 2016, persistant mais amélioré après un mois ; des radiographies de la colonne totale du 17 janvier 2017 et une IRM lombaire du 26 avril 2017 étaient sans anomalie significative ; elle souffrait d’un sommeil perturbé.
Ni l’anamnèse ni l’examen clinique ne permettaient d’expliquer la persistance des rachialgies mises en avant par l’assurée, leur intensité et leur pérennisation au fil des mois malgré une prise en charge médicale idoine. La présence de facteur anti-nucléaire était largement positive, au-delà d’une photosensibilité qui pourrait faire le témoignage d’un lupus cutané, anamnèse écartant une maladie de système permettant d’expliquer la globalité des symptômes et leur retentissement sur son fonctionnement ; l’expert ne retrouvait pas de lien particulier entre les rachialgies à rythme inflammatoire et une éventuelle connectivité. Chez une assurée jeune, faisant allégation de rachialgies à rythme inflammatoire, un avis rhumatologique était nécessaire. L’expert proposait la réalisation d’une IRM des articulations sacro-iliaques et d’adresser l’assurée pour avis universitaire dans les services d’immuno-allergologie et de rhumatologie des HUG. Il fallait poursuivre la physiothérapie et les médicaments antalgiques et anti-inflammatoires.
Pour ce qui était du pronostic, il était plutôt bon en regard de l’absence d’atteinte structurelle mise en lumière par les radiographies de la colonne totale, comme de l’IRM lombaire, plus réservé quant à la persistance des rachialgies justifiant les avis universitaires proposés.
L’incapacité de travail était totale dans l’activité de serveuse et de 50% dans une activité légère, excluant les ports de charge au-delà de 10kg de manière ponctuelle et 5 kg de manière régulière, les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux, travail autorisant l’alternance de la position assise et debout 2 x par heure.
Le 4 août 2017, SWICA a informé l’assurée qu’elle lui verserait une indemnité journalière transitoire de 3 mois à 50% pour la recherche d’un nouvel emploi, soit jusqu’au 14 novembre 2017 ; aucune prestation ne serait payée au-delà.
Le rapport d’évaluation IP de l’OAI du 18 septembre 2017 conclut à :
« Proposer à l’assurée de suivre l’évolution médicale et l’inscription au chômage, Mme a déjà discuté avec sa conseillère Mme I______ pour mise en place d’un processus de cours de français couplé avec une aide à la recherche d’emploi.
Proposer à l’assurée une mesure mindfulness orientée chronicité des douleurs dorsales et lombaires. »
Le 26 septembre 2017, la doctoresse J______, médecin interne au service de rhumatologie des HUG, a rempli un rapport médical AI attestant d’un suivi du 15 septembre 2016 et de rachialgies en cours de bilan ; elle a joint un courrier de sa part (signé aussi par le Prof. K______) du 15 septembre 2017, adressé au Dr G______, attestant de rachialgies à caractéristique inflammatoire, en cours de bilan ; il était difficile pour l’instant d’évaluer si un rhumatisme inflammatoire était possible.
Selon une note de travail IP du 20 octobre 2017 de l’OAI, selon l’assurée, le médecin des HUG lui avait confirmé qu’il n’y avait aucune atteinte au niveau rhumatologique.
L’assurée s’est inscrite à l’OCE le 14 août 2017, pour une activité à 100% et une mesure d’évaluation a débuté le 13 novembre 2017 pour un mois.
Le 19 décembre 2017, le rapport de clôture IP en vue de DDP a conclu à l’absence de mesures d’intervention précoce nécessaires.
Par projet de décision du 4 janvier 2018, l’OAI a rejeté la demande de prestations, au motif que l’assurée était capable de travailler depuis le 14 août 2017, date de son inscription au chômage, avec une pleine capacité de travail.
Par décision du 13 février 2018, l’OAI a rejeté la demande de prestations de l’assurée.
Le 6 mars 2018, l’assurée a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l’encontre de la décision précitée, en relevant qu’elle avait dû s’inscrire au chômage car la SWICA le lui avait conseillé. Elle souhaitait une orientation professionnelle car elle ne pouvait exercer son ancien emploi. Elle a produit un rapport de la consultation spécialisée du rachis des HUG, du 15 décembre 2017, signé par le docteur L______, médecin adjoint agrée, posant le diagnostic de rachialgies communes chroniques et concluant comme suit :
« l’assurée a été adressée pour un bilan multidisciplinaire à la suite d’un long parcours médical jalonné de diagnostics et de traitements qui l’ont beaucoup inquiétée (ex. lupus systémique, traitement de cortisone) mais qui ont été infirmés. Par contre le diagnostic retenu de rachialgies communes n’avait pas été bien explicité et la démarche de bilan complémentaire pas bien éclaircie, ce qui explique ses difficultés durant certaines évaluations. A noter qu’une partie des symptômes rapportés semblent s’apparenter à des crises d’angoisse (douleur rétrostenale, dyspnée) mais celles-ci ne sont pas reconnues et il ne nous a pas été possible d’approfondir suffisamment cette dimension.
Au final, nous avons pu éclaircir avec elle l’origine de ses douleurs rachidiennes, en donnant un diagnostic clair et une explication physiopathologique qui corresponde à son vécu. L’intrication d’éléments somatiques et de facteurs de chronicité psychologiques n’est cependant pas audible. D’un point de vue thérapeutique, elle n’est donc pas du tout réceptive à une prise en charge multidisciplinaire. Nous l’avons donc encouragée à poursuivre sa physiothérapie active et à réintroduire progressivement certaines activités sportives. Nous lui avons enseigné comment se comporter lors des exacerbations afin que celles-ci restent le plus circonscrites possibles.
D’un point de vue professionnel, au vu de la durée et de l’intensité des signes et des symptômes présentés ces derniers mois, il est très peu probable qu’elle puisse reprendre et tenir au long court une activité de serveuse, telle qu’elle nous la décrite (port de charges considérables et répétées, positions maintenues en porte-à-faux, pas de possibilité de repli en cas d’exacerbation, etc.). Nous recommandons donc de favoriser une reconversion vers une activité professionnelle qui limite au maximum ces éléments ainsi que les activités en position basse ou avec les bras au-dessus des épaules, et qui permette des changements fréquents et réguliers de position. »
Le 20 mars 2018, le Dr M______ du SMR a estimé, au vu des avis des Drs N______ et L______, que la capacité de travail de l’assurée était nulle dans l’activité de serveuse et totale dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles.
Le 3 avril 2018, l’OAI a conclu au rejet du recours en relevant que la perte de gain était insuffisante pour prétendre à l’octroi de mesure d’ordre professionnel et que les limitations fonctionnelles n’empêchaient pas l’assurée d’exercer une activité adaptée accessible, sans formation particulière.
Le 18 juin 2018, la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle.
La recourante a déclaré : « J’ai eu des problèmes de dos, cela a commencé par un blocage qui m’a cloué au lit pendant trois mois. Je prenais des anti-inflammatoires et des antidouleurs. Avec le temps cela s’est amélioré et j’ai commencé de la physiothérapie. Actuellement j’ai toujours des douleurs, en permanence dans le bas du dos, les épaules et parfois au genou gauche. Les douleurs sont quotidiennes et plus ou moins intenses. J’ai arrêté tous les traitements, en particulier la physiothérapie qui me donnait mal à la tête, des vertiges et n’améliorait pas mon état.
Je ne pense pas être capable de reprendre mon ancienne activité de serveuse. En revanche, je m’estime capable de travailler à 100 % dans un autre métier. Actuellement je suis un stage placé par le chômage aux EPI, dans le conditionnement et cela se passe bien. Le stage a débuté le 27 mai 2018 pour six mois. Les médecins des HUG n’ont pas réussi à poser un diagnostic. Ils m’ont dit qu’il n’y avait pas d’inflammation chronique et qu’avec le temps on arriverait peut être à cerner un diagnostic. Ils ne m’ont pas donné non plus de traitement à suivre. Le Dr H______ m’a dit que j’étais capable de travailler dans un délai de trois mois et que si je voulais je pouvais essayer de reprendre mon activité. Vous me dites qu’il a conclu dans son rapport à une incapacité de travail totale comme serveuse et à une capacité de travail de 50 % dans une activité légère. Je n’ai peut-être pas bien compris ce qu’il m’a dit par oral.
Je suis d’accord avec l’apport du dossier SWICA dans la procédure AI.
A la suite de la décision SWICA, qui me disait de reprendre le travail, j’ai dû m’inscrire au chômage.
En Italie j’ai débuté une formation commerciale que je n’ai pas terminée, j’ai ensuite travaillé, notamment dans un magasin de photo. Toutefois cette expérience n’est pas prise en compte lorsque je cherche du travail en Suisse.
Je postule même comme serveuse car je n’arrive pas à trouver un autre emploi. »
La représentante de l’intimé a déclaré : « Compte tenu des limitations fonctionnelles d’épargne du dos de la recourante, l’AI n’alloue pas de mesure d’orientation professionnelle, considérant que la recourante peut se trouver une activité adaptée dans le marché actuel du travail.
Nous nous sommes écartés de l’expertise du Dr H______ car le SMR a pris en compte le dernier rapport des HUG pour considérer que la capacité de travail était totale dans une activité respectant les limitations fonctionnelles d’épargne du dos. »
Figure notamment au dossier des certificats d’incapacité de travail totale du 26 décembre 2016 au 31 août 2017 et de 50 % du 1er septembre 2017 au 31 octobre 2017.
A la demande de la chambre de céans, la SWICA a indiqué le 13 novembre 2018 que l’assurée avait présenté une incapacité de travail totale du 30 mai au 5 juin 2016, du 15 au 18 décembre 2016 et du 26 décembre 2016 au 13 août 2017 ainsi qu’une incapacité de travail de 50 % du 14 août au 14 novembre 2017. Elle a communiqué un courrier du 4 août 2017 adressé à l’assurée, lequel ne figurait pas au dossier transmis le 31 juillet 2018. Selon les termes de ce courrier, il ressortait de l’expertise du Dr H______ que la capacité de travail de l’assurée était de 50 % dès le jour de l’expertise, dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. La SWICA poursuit ainsi : « A ce propos, permettez-nous de porter à votre connaissance que selon la loi, et la jurisprudence, un assuré dans l’incapacité de travailler comme précédemment se doit d’entreprendre tout ce qui est en son pouvoir pour réduire aux mieux les conséquences financières de sa maladie. Il se doit donc d’épuiser toutes les possibilités envisageables de travail dans le secteur de la profession exercée antérieurement, également, un changement de profession peut être envisagé. Cette « obligation générale de réduire le dommage » est inscrite dans le droit de l’assurance sociale, ainsi que dans nos conditions d’assurance, elle est également valable pour l’indemnité journalière. De ce fait, l’expert préconise la poursuite du traitement actuel ainsi qu’un avis universitaire qui comprend la mise en place d’une IRM lombaire. D’autre part, l’obligation des assureurs-maladie de verser des prestations se limitant, dans ce genre de situation, à payer des indemnités journalières pendant trois à cinq mois au maximum pour permettre de modifier ou de rechercher un nouvel emploi, nous nous déclarons prêts à vous reconnaitre une indemnité journalière transitoire de trois mois à 50 % pour la recherche d’un emploi, c’est-à-dire jusqu’au 14 novembre 2017, au plus tard. Dès le 15 novembre 2017, plus aucune prestation en relation avec l’affection dont vous souffrez actuellement ne sera reconnue ».
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985, LPA - E 5 10).
Le litige porte sur le droit de la recourante à des mesures professionnelles.
Conformément aux art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2).
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
Selon l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins. En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40 % en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins, mais au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA.
a. Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir (ATF 122 V 157 consid. 1b). Pour apprécier le droit aux prestations d’assurances sociales, il y a lieu de se baser sur des éléments médicaux fiables (ATF 134 V 231 consid 5.1). La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4; ATF 115 V 133 consid. 2; ATF 114 V 310 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral 8C_442/2013 du 4 juillet 2014 consid. 2).
b. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; ATF 125 V 351 consid. 3).
c. Un rapport du SMR (art. 49 al. 3 RAI) a pour fonction d'opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu'il ne contient aucune observation clinique, il se distingue d'une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d'un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI; arrêt du Tribunal fédéral 9C_542/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1). Il ne pose pas de nouvelles conclusions médicales mais porte une appréciation sur celles déjà existantes. Au vu de ces différences, il ne doit pas remplir les mêmes exigences au niveau de son contenu que les expertises médicales. On ne saurait en revanche lui dénier toute valeur probante. Il a notamment pour but de résumer et de porter une appréciation sur la situation médicale d'un assuré, ce qui implique aussi, en présence de pièces médicales contradictoires, de dire s'il y a lieu de se fonder sur l'une ou l'autre ou s'il y a lieu de procéder à une instruction complémentaire (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_581/2007 du 14 juillet 2008 consid. 3.2 et 9C_341/2007 du 16 novembre 2007 consid. 4.1).
b. Un taux d'invalidité inférieur à 20 % est insuffisant pour ouvrir droit à un reclassement professionnel (ATF 139 V 399 consid. 5.3 p. 403)
b. Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a, ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst, RS 101; SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b, ATF 122 V 157 consid. 1d).
La recourante ne le conteste pas. Elle requiert uniquement la mise au bénéfice d’une orientation professionnelle.
A cet égard, la recourante a déclaré en audience de comparution personnelle qu’elle suivait déjà un stage aux EPI pour six mois depuis le 27 mai 2018, dans le conditionnement, mis en place par l’OCE. Dans ces conditions, il n’apparait pas justifié de lui accorder, en sus, une mesure d’orientation professionnelle, ce d’autant que les limitations fonctionnelles qu’elle présente (épargne du dos) ne devraient pas l’entraver dans la recherche d’une activité légère, disponible sur le marché actuel du travail.
Partant, le recours ne peut qu’être rejeté.
Au surplus, la chambre de céans constate que la SWICA n’a pas suivi les conclusions de son propre expert, le Dr N______. En effet, celui-ci a attesté le 24 juillet 2017 d’une incapacité de travail encore totale de la recourante comme serveuse et d’une capacité de travail de seulement 50 % dans une activité adaptée. Selon la jurisprudence citée par la SWICA elle-même, il semble que ce soit une indemnité journalière entière et non pas de 50 % qui était dès lors due à la recourante jusqu’au 14 novembre 2017 et une indemnité basée sur une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée jusqu’à la date à laquelle la recourante a recouvré une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée, date fixée par le présent jugement au 15 décembre 2017. Cette question outrepasse cependant l’objet du présent litige et il incombe à la recourante, si elle l’estime pertinent, de faire valoir ses droits auprès de la SWICA.
Etant donné que, depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner la recourante au paiement d'un émolument de CHF 200.-.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de la recourante.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le