rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3455/2018 ATAS/1203/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 20 décembre 2018
1ère Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à CHANCY
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l’assurée ou le recourant), né le ______ 1950, a, par décisions des 9 août et 1er septembre 2000 de l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après l'OAI), été mis au bénéfice d’une rente entière d’invalidité à compter du 1er avril 1999, compte tenu d’un degré d’invalidité de 100%, assortie de rentes complémentaires pour son épouse et ses enfants B______ et C______.
Suite à une première révision entamée le 18 février 2008, l’OAI a annoncé le 7 avril 2008 que le degré d’invalidité de l’assuré n’avait pas changé au point d’influencer son droit à la rente.
Par courrier du 29 mai 2008, l’assuré a informé l’OAI que depuis le 1er mai 2008, il avait repris une activité lucrative à l’essai comme chauffeur auxiliaire au D______ (D______) avec un contrat finissant au 31 décembre 2008. Il s’agissait d’un travail à temps très partiel et sur demande de l’employeur.
Il a communiqué la fiche de salaire du mois de mai 2008 et le contrat de travail à durée déterminée (à l’heure) établi par le D______ le 29 avril 2009 (recte : 2008).
L’OAI a informé l’assuré le 14 mai 2009, que selon l’appréciation du service médical régional, sa capacité de travail était toujours nulle en tant que gendarme, mais que dans une autre activité, adaptée à son état de santé, elle serait de 50%. En procédant à une évaluation théorique de son invalidité, l’OAI était ainsi parvenu à la reconnaissance d’un degré d’invalidité de 78%, de sorte que le droit de l’assuré à la rente entière d’invalidité restait inchangé.
Dans une note de travail du 14 janvier 2016, l’OAI a retenu que l’assuré travaillait sur la base d’un contrat à durée déterminée depuis mai 2008, sur appel, qu’il était payé à l’heure, mais qu’une prime lui était accordée par mission, et que finalement, il avait signé un contrat à durée indéterminée, ce dont il ne l’avait pas informé.
Pour évaluer le revenu auprès du D______ à un taux de 50% en tant que chauffeur, l’OAI a procédé à une comparaison des gains en se fondant sur les gains effectifs des années 2009 à 2013, soit une moyenne annuelle de CHF 54'776.-. Quant au revenu sans invalidité, il était de CHF 105'068.- en 1999, de sorte qu’en actualisant ce salaire à l’année 2009 au moyen de l’indice suisse des salaires nominaux, le salaire sans invalidité s’élève à CHF 122'303.-. Aussi l’OAI a-t-il constaté, après comparaison des gains, que le degré d’invalidité était de 55%, de sorte que la rente entière d’invalidité devait être remplacée par une demi-rente.
Par décision du 5 mai 2016, l’OAI a réduit la rente de moitié avec effet rétroactif au 1er janvier 2010. Il a réclamé à l’assuré la restitution d’un montant de CHF 48'377.-, soit les rentes versées à tort du 1er mai 2011 au 30 septembre 2015, considérant que l’assuré avait failli à son obligation d’annoncer ses activités professionnelles au-delà du 31 décembre 2008.
L’assuré a interjeté recours le 13 mai 2016. Il explique qu’il a toujours pensé qu’il travaillait avec l’accord de l’OAI puisque celui-ci lui avait écrit qu’il pouvait travailler à 50%, et indique qu’il lui sera impossible de rembourser en un seul versement le montant réclamé. Il sollicite en conséquence un arrangement mensuel.
Dans sa réponse du 14 juin 2016, l’OAI a relevé que l’assuré avait poursuivi son activité au-delà du 31 décembre 2008, sans l’en informer, et qu’il avait réalisé des revenus largement supérieurs à 2008 durant les années 2009, 2010, 2011, 2012 et 2013. Il ne pouvait dès lors ignorer que ces revenus étaient de nature à avoir une influence sur son droit aux prestations.
Par arrêt du 19 avril 2017 (ATAS/316/2017), la chambre de céans a constaté qu’elle n’était pas en mesure de statuer sur le degré d’invalidité de l’assuré durant la période litigieuse, ni, par conséquent, sur la restitution et son étendue. Elle a par conséquent partiellement admis le recours et renvoyé la cause à l’OAI pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Elle a en effet constaté que la détermination du revenu sans invalidité à laquelle l’OAI avait procédé n’était pas correcte. Celui-ci avait en effet pris en compte la moyenne des revenus réalisés de 2009 à 2013, soit CHF 54'776.-, alors que les revenus étaient variables, que seules les heures de présence étaient payées, que l’assuré avait la possibilité de refuser les missions les jours où il ne se sentait pas bien, que depuis 2012, les revenus avaient baissé, et que la doctoresse E_____, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, avait indiqué le 10 mars 2009 qu’il restait encore bien fragile et qu’il avait fait une rechute en novembre 2008. La chambre de céans a ainsi considéré qu’un calcul fondé sur les revenus effectivement réalisés chaque année était plus judicieux.
La chambre de céans a également relevé que l’assuré avait dû cesser toute activité en janvier 2014, en raison d’une rechute, ce qui n’avait pas fait l’objet non plus d’investigations de la part de l’OAI.
« l’état psychique de l’assuré s’est un peu amélioré dès 2008, avec diminution de ses angoisses. (…) Dès 2008, il a pu assurer quelques missions brèves pour le D______ (ramener une voiture depuis l’étranger), missions qu’il pouvait accepter ou refuser selon son état dépressif ou anxieux du moment où on le contactait. Il a interrompu définitivement ses missions dès fin 2013, après avoir appris le décès par suicide d’un ami. À la même période, il a arrêté d’entraîner ses chiens et s’est replié sur lui-même pendant quelques mois, développant une sorte d’agoraphobie ».
Elle dit avoir constaté « une péjoration de son état psychique, notamment augmentation depuis 2015 de ses ruminations au sujet de son passé professionnel, son départ à l’AI après avoir été victime de mobbing au travail, ruminations sur une retraite qui aurait pu être bien plus confortable s’il avait pu continuer à grimper dans la hiérarchie de la police (…) ».
Le 4 septembre 2017, le Dr F_____ a quant à lui déclaré que
« l’AI a été décidé sur la base de problèmes psychologiques. Cela concerne donc essentiellement la Dresse E_____. Personnellement, je n’ai pas mis en évidence d’évolution notable sur le plan psychologique pendant ces années (2009-2015). Pour ma part, depuis 2009, je l’ai suivi pour HTA (traitement coaprovel et méthozerok) et différents contrôles sanguins. Depuis 2012, il présente des problèmes vasculaires (endartériectomie fémorale droite en 2012) qui sont allés en s’aggravant (stent actif tronc commun et circonflexe en janvier 2017 et deux stents membre inférieur droit en février 2017 ».
b. Le médecin du SMR s’est déterminé le 8 novembre 2017 sur les résultats de l’instruction menée par l’OAI pour la période postérieure à janvier 2014. Selon lui, « on ne peut être convaincu que l’état psychique se soit aggravé en 2014 au point de justifier un arrêt des activités privées ou professionnelles de l’assuré ».
c. L’OAI a également demandé au D______ de lui communiquer copie du courriel de démission de l’assuré, daté du 23 janvier 2014. Ce courriel est ainsi libellé :
« Suite à notre entretien téléphonique de ce jour, et, selon entente mutuelle, je suis au regret de vous présenter ma démission d’employé auxiliaire au D______ ceci pour le 31 janvier 2014.
En effet, suite à une décision modifiant mon allocation de prestation de ma caisse de pension il m’est dès lors difficile de poursuivre mon activité au sein de votre entreprise sans subir une importante diminution de revenu de la dite caisse de prévoyance ».
Par décision du 7 septembre 2018, annulant et remplaçant celle du 5 mai 2016, l’OAI a fixé à CHF 71'657.- le montant à restituer, représentant les prestations versées à tort du 1er mai 2011 au 30 septembre 2015. Il a retenu les degrés d’invalidité suivants : 48% de mai à décembre 2011, 57% pour l’année 2012, 59% pour l’année 2013 et 58% de janvier 2014 à septembre 2015. Il a considéré que l’état de santé de l’assuré ne s’était pas aggravé en janvier 2014 au point de justifier un arrêt de ses activités professionnelles, de sorte que le gain résultant de cette activité exercée auprès du D______, adaptée à ses limitations fonctionnelles, aurait pu continuer au-delà de cette date.
L’assuré a interjeté recours le 2 octobre 2018 contre ladite décision. Il rappelle qu’il a toujours cru qu’il pouvait travailler à 50% et qu’il a toujours déclaré ses gains à l’administration fiscale cantonale. Il fait valoir qu’il traverse régulièrement des crises de dépression, qu’il est à nouveau suivi par la Dresse E_____, qu’il est sous médication et que son état de santé physique s’est également dégradé.
Dans son préavis du 30 octobre 2018, la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la caisse) a conclu à l’irrecevabilité du recours, faute d’objet. Elle considère en effet que l’assuré ne conteste ni la réduction de sa rente, ni la demande de restitution des prestations versées en trop, mais fait valoir sa bonne foi et une situation financière difficile. Elle propose dès lors le renvoi de la cause à l’OAI pour que celui-ci rende une décision sur la remise.
Le 1er novembre 2018, l’OAI a déclaré se rallier aux conclusions de la caisse. Il conclut toutefois au rejet du recours, relevant que même si l’assuré semble invoquer une aggravation de son état de santé, il ne produit aucun rapport médical qui le démontrerait. Il note du reste que la Dresse E_____ parlait même d’une amélioration de son état de santé le 24 août 2017.
Par courrier du 6 novembre 2018, la chambre de céans a prié l’assuré de lui préciser s’il entendait contester la réduction de la rente d’invalidité et la demande de restitution ou solliciter seulement la remise de l’obligation de rembourser la somme réclamée.
L’assuré a déclaré, le 12 novembre 2018, qu’il confirmait son recours du 2 octobre 2018. Il ne comprend pas pour quelle raison l’OAI a augmenté d’environ CHF 30'000.- le montant dont il lui réclame la restitution. Il considère qu’il est sanctionné deux fois, parce qu’il n’a pas informé l’OAI qu’il avait continué à travailler pour le D______, puis parce qu’il n’a pas dit qu’il avait arrêté en janvier 2014. Il s’indigne enfin de ce que l’OAI puisse retenir que son état de santé se serait amélioré depuis 2014. Le 13 novembre 2018, il a transmis à la chambre de céans deux certificats de la Dresse E_____ datés des 12 juillet 2017 et 29 août 2017.
Le 26 novembre 2018, l’OAI a informé la chambre de céans qu’il se rapportait intégralement aux développements et conclusions de la détermination de la caisse du 23 novembre 2018.
Le 3 décembre 2018, l’OAI a communiqué à la chambre de céans une nouvelle décision datée du 28 novembre 2018, annulant et remplaçant celle du 7 septembre 2018. Le montant dont le remboursement est réclamé à l’assuré a été ramené à CHF 34'457.-, le calcul des prestations indûment versé s’effectuant dorénavant à partir du 1er septembre 2013, au lieu de septembre 2011. L’OAI a joint à son courrier le préavis de la caisse daté du 29 novembre 2018, aux termes duquel celle-ci se réfère expressément aux développements et conclusions de son précédent préavis du 30 octobre 2018.
S’agissant des arguments de l’assuré contestant que son état de santé se soit amélioré, l’OAI a relevé que les documents produits datent de 2017 et ont déjà été pris en compte par le SMR. Il ajoute qu’en l’espèce, ce n’est pas l’état de santé qui a motivé la cessation de l’activité, mais bien plutôt des motifs économiques, selon les éléments recueillis dans le cadre de l’instruction.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le délai de recours est de trente jours (art. 60 al. 1 LPGA et art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA-GE - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est ainsi recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA-GE).
a. L’assuré a recouru contre une décision du 7 septembre 2018, annulant et remplaçant celle du 5 mai 2016, aux termes de laquelle il doit restituer la somme de CHF 71'657.-, - ramenée à CHF 34'457.- selon décision du 3 décembre 2018 -, représentant les rentes versées à tort du 1er mai 2011 - 1er mai 2013 selon décision du 3 décembre 2018 – au 30 septembre 2015, du fait que sa rente a été réduite de moitié.
La caisse a considéré que le recours était sans objet du fait que l’assuré fait essentiellement valoir sa bonne foi et sa situation financière difficile et propose le renvoi de la cause pour examen des conditions de la remise.
b. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours (arrêt du Tribunal fédéral 8C_87/2007 du 1er février 2008 consid. 1.1). L’objet du litige dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui constitue, d'après les conclusions du recours, l'objet de la décision effectivement attaqué. D'après cette définition, l'objet de la contestation et l'objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l'objet de la contestation, mais non pas dans l'objet du litige (ATF 125 V 413 consid. 1b).
b.aa. Selon l’art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile.
L’art. 4 OPGA précise que la restitution entière ou partielle des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, ne peut être exigée si l’intéressé se trouve dans une situation difficile (al. 1). Est déterminant, pour apprécier s’il y a une situation difficile, le moment où la décision de restitution est exécutoire (al. 2). Les autorités auxquelles les prestations ont été versées en vertu de l’art. 20 LPGA ou des dispositions des lois spéciales ne peuvent invoquer le fait qu’elles seraient mises dans une situation difficile (al. 3). La demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard trente jours à compter de l’entrée en force de la décision de restitution (al. 4). La remise fait l’objet d’une décision (al. 5).
Dans la mesure où la demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l'objet d'une procédure distincte. Intrinsèquement, une remise de l'obligation de restituer n'a de sens que pour la personne tenue à restitution (arrêt du Tribunal fédéral 9C_211/2009 du 26 février 2010 consid. 3.1).
c. Il y a lieu en l’espèce de constater que l’assuré reproche à l’OAI de n’avoir pas tenu compte de l’aggravation de son état de santé depuis janvier 2014, date à laquelle il a cessé de travailler pour le D______, de sorte que le degré d’invalidité, tel que retenu par l’OAI de janvier 2014 à sa mise en retraite en septembre 2015, fait l’objet du présent litige. La question de la remise sera examinée ultérieurement par l’OAI. La décision de restitution n’étant pas entrée en force, la chambre de céans ne peut en effet trancher la question de la remise de l’obligation de restituer, de sorte que la conclusion à ce sujet doit être déclarée irrecevable (arrêt du Tribunal fédéral 8C_602/2007 du 13 décembre 2007).
Selon la jurisprudence, lorsque les faits déterminants pour le droit à la rente se sont modifiés au point de motiver une révision, le degré d'invalidité doit être fixé à nouveau sur la base d'un état de fait établi de manière correcte et complète, sans référence à des évaluations antérieures de l'invalidité (ATF 141 V 9 consid. 6.1 p. 13 et les références citées).
b. L'art. 31 LAI, dans sa teneur introduite au 1er janvier 2008, prévoyait que si un assuré ayant droit à une rente perçoit un nouveau revenu ou que son revenu existant augmente, sa rente n'est révisée conformément à l'art. 17 LPGA que si l'amélioration du revenu dépasse 1'500 fr. par an (al. 1); seuls les deux tiers du montant dépassant le seuil de 1'500 fr. sont pris en compte lors de la révision de la rente (al. 2). L'alinéa 2 de cette disposition a été abrogé dans le contexte de la 6ème révision de l'AI au 31 décembre 2011 (RO 2011 5659).
Il convient de rappeler que cet article a été introduit par la cinquième révision de la LAI qui visait à diminuer les dépenses notamment par l'élimination des incitations négatives à la réadaptation et par la réinsertion dans la vie professionnelle (Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI] du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4223 ch. 1.1.1.2, p. 4224 ch. 1.1.1.3 et p. 4258 ch. 1.2). Dans ce contexte, la disposition légale en question avait pour but spécifique de prévenir les pertes de revenu en cas d'augmentation de l'activité lucrative et cherchait à inciter les assurés à exploiter leur capacité de gain - en exerçant une activité lucrative ou en améliorant un revenu existant - sans que la réduction du revenu acquis sous forme de rente soit supérieure à l'augmentation du revenu provenant de l'activité lucrative (FF 2005 p. 4294 ch. 1.6.2.2 et p. 4323 art. 31 [nouveau]).
Selon les principes prévus à l'art. 31 al. 2 LAI et précisés par la jurisprudence, la lettre de cette norme met clairement sur le même pied la perception d'un nouveau revenu et l'augmentation d'un revenu existant, et le montant qu'il convient de prendre en compte à raison de deux tiers se réfère à l'amélioration du revenu qui dépasse le seuil de 1'500 fr et non pas à l'ensemble du revenu (ATF 137 V 369 consid. 4.4.3 p. 371 ss ; arrêt 9C_518/2011 du 18 janvier 2012 consid. 3.3).
En vertu de l’art. 28 al. 1 LAI (dans sa version antérieure au 1er janvier 2004), l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l’assuré peut, d’après l’art. 28 al. 1bis LAI, prétendre à une demi-rente s’il est invalide à 40 % au moins. Dès le 1er janvier 2004, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins (art. 28 al. 2 LAI).
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (Ulrich MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 1997, p. 8).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
Au regard de l'art. 25 LPGA et de la jurisprudence y relative, la procédure de restitution de prestations implique trois étapes en principe distinctes: une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont réalisées; une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations, qui comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l'art. 25 al. 1 première phrase LPGA et des dispositions particulières et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1 2ème phrase LPGA (cf. art. 3 et 4 OPGA; arrêt du Tribunal fédéral 9C_638/2014 du 13 août 2015 consid. 3.2).Il résulte de cette différenciation que les éléments constatés dans une décision (administrative ou judiciaire non-contestée et, partant, entrée en force) prise à l'issue d'une procédure en restitution ne peuvent plus être contestés lors d'une procédure ultérieure de remise de l'obligation de restituer (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 31/87 du 10 mai 1987 consid. 3a).
L’assuré allègue que son état de santé s’est aggravé dès janvier 2014.
Il y a toutefois lieu de constater que dans son rapport du 12 juillet 2017, complété le 24 août 2017, la Dresse E_____ ne mentionne ni aggravation de la dépression, en dehors d’un épisode réactionnel dû au décès d’un ami, ni nouveau diagnostic. Elle se contente de parler de ruminations. Le médecin du SMR relève à cet égard que l’assuré n’a pas consulté son psychiatre traitant durant toute l’année 2014.
Le Dr F_____ n’a pas constaté d’évolution notable sur le plan psychologique depuis 2009.
Il résulte enfin du courrier adressé par l’assuré à son employeur le 23 janvier 2014 que ce n’est pas pour des raisons de santé qu’il a démissionné.
Force est ainsi de constater que la capacité de travail est restée à 50%.
Aussi la décision de restitution du 28 novembre 2018 est-elle confirmée.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Invite l’OAI à examiner la demande de remise et à statuer sur ce point.
Renonce à percevoir un émolument.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le