rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2542/2016 ATAS/1051/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 14 novembre 2018
4ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée c/o Monsieur B______, à CHÂTELAINE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Michael ANDERS
demanderesse
contre
ALLIANZ SUISSE SOCIÉTÉ D'ASSURANCES SA, sise Richtiplatz 1, WALLISELLEN, p.a. Allianz suisse société d’assurances SA section sinistres accidents complexes et juridiques, avenue du Bouchet 12, GENÈVE
défenderesse
EN FAIT
Madame A______ (ci-après l’assurée ou la demanderesse), née le ______ 1966, ressortissante portugaise au bénéfice d’un permis C, a été engagée en qualité d’employée de maison par Madame C______ et Monsieur C______ (ci-après les employeurs), le 1er juillet 2009.
Les employeurs ont conclu avec Allianz suisse société d’assurances SA (ci-après Allianz ou la défenderesse) un contrat d’assurance-maladie collective perte de gain selon la loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908 (LCA - RS ), police n° 1, couvrant le personnel de maison.
Par courrier adressé en recommandé à l'assurée le 30 juin 2014, les employeurs ont mis fin à son contrat de travail au 31 juillet 2014 en la dispensant de l’obligation de travailler et en précisant qu’elle devait restituer son appartement de fonction à l'échéance du contrat et que le licenciement faisait suite à un entretien du 29 juin et son refus de trouver un accord.
Par courrier du même jour, les employeurs ont mis fin au contrat de travail du conjoint de l'assurée au 31 juillet 2014.
À teneur d'une fiche de salaire, la demanderesse touchait, en juillet 2014, un salaire mensuel de CHF 4'500.-, soit CHF 54'000.- par an, sans 13ème salaire.
Le 30 juin 2014, la docteure D______, FMH en endocrinologie et diabétologie, a attesté que la capacité de travail de l’assurée était de 0% dès le 30 juin 2014 avec une durée probable jusqu’au 31 juillet 2014, pour maladie.
Le 10 juillet 2014, les employeurs ont annoncé la maladie de l’assurée à Allianz, précisant qu'elle avait été engagée le 1er juillet 2009 et qu'elle touchait un salaire mensuel de CHF 4'500.- et un salaire annuel de CHF 54'000.-.
À teneur d'un protocole d’entretien du 22 juillet 2014, l’assurée a indiqué à un représentant d'Allianz que son licenciement avait été provoqué par le fait qu’elle souhaitait avoir congé un dimanche par mois pour passer du temps avec sa famille. Son mari et elle travaillaient toute la semaine, à l’exception du mercredi et du samedi matin. Le lendemain de son licenciement, soit le 30 juin 2014, elle s’était rendue chez la Dre D______, car elle ne se sentait pas bien, en l'absence de son médecin traitant habituel, la docteure E______, FMH en médecine interne et affections rhumatismales. Cette dernière la suivait pour des problèmes de tendinite, d’arthrose et de dépression. Tous ses problèmes étaient en relation avec son travail, car elle subissait une grande pression de la part de ses employeurs et collègues. Elle n’avait jamais déclaré ses problèmes ni bénéficié d’arrêts de travail auparavant, car elle savait que cela entraînerait son licenciement. Elle avait expliqué au médecin sa situation récente en relation avec son licenciement et celui de son mari, lesquels lui créaient une angoisse face à l’avenir. Ses problèmes s’étaient ainsi aggravés. Elle était déjà à la recherche d’un nouveau travail et d’un appartement. Elle se sentait capable de travailler dans un délai court, mais pas auprès de ses précédents employeurs. Elle avait malgré tout des vertiges, des maux de ventre et ne dormait pas beaucoup la nuit. Elle prenait des médicaments, soit du Deroxat (deux fois par jour) ainsi que du Telinox pour dormir. Tant qu’elle serait dans l’appartement de ses employeurs, sa situation ne s’améliorerait pas. Dans un premier temps, elle allait consulter la docteure F______, FMH en psychiatre et psychothérapie, pour obtenir de l’aide. Elle avait également rendez-vous auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après OCE), où elle était déjà inscrite. Depuis le début de son incapacité de travail, elle occupait ses journées à préparer son déménagement. Le matin, elle se levait en général à 7h00 avec son époux. Ils prenaient le petit-déjeuner et sortaient pour se rendre à leurs divers rendez-vous (médecins et OCE, notamment). Ils recherchaient activement du travail. Elle avait donné son numéro de téléphone à divers endroits et à de nombreuses connaissances. Ils avaient également écrit des courriers de postulation spontanée. Elle trouvait sa situation injuste, car cela faisait cinq ans qu’elle travaillait pour son employeur, qui ne lui avait même pas donné un mois de délai.
Le 28 juillet 2014, Allianz a informé l’assurée qu'il ressortait de l’entretien du 22 juillet 2014 que l’incapacité de travail annoncée par son employeur ne relevait pas de la maladie, mais d’un conflit professionnel avec ce dernier. En conséquence, elle refusait de prendre en charge le cas de sinistre, étant précisé que dans le cadre de la perte de gain maladie, l’assureur n'intervenait que pour la prise en charge de cas relevant uniquement de la maladie.
Dans un rapport du 11 août 2014, la Dre D______ a informé Allianz que les diagnostics avec incidence sur la capacité de travail de l’assurée étaient : dépression, anxiété, burn out, tendinite épaule droite. Celle-ci souffrait d’une dépression depuis quatre ans et avait eu une crise d’angoisse aigüe le 30 juin 2014.
Dans un rapport du 11 août 2014, la Dre F______ a indiqué que l’assurée souffrait d’un trouble dépressif récurrent, traité depuis plusieurs années avec un traitement médicamenteux antidépresseur prescrit par sa généraliste. Son état clinique était sévèrement péjoré depuis l’annonce de son licenciement, facteur qui avait précipité la décompensation de son état déjà fragilisé, chronique et récidivant. Sa patiente était effondrée et souffrait d'une dysthymie massive avec angoisses. Une idéation suicidaire était active avec projet, mais la patiente pouvait s’engager dans un contrat de non-passage à l’acte. Le traitement médicamenteux avait été réadapté et une prise en charge psychiatrique intégrée, médicamenteuse et psychothérapeutique, était en cours.
Le 24 septembre 2014, l'assurée, par le biais de son conseil, a transmis à Allianz un certificat médical attestant qu'elle était tombée malade.
Le 10 octobre 2014, l'assurée a transmis à Allianz un certificat d'incapacité de travail pour le mois d'octobre en lui demandant de lui faire part de sa détermination par retour du courrier et de lui verser au plus vite les indemnités journalières perte de gain prévues par le contrat, étant précisé qu'elle n'avait plus de revenu depuis le 1er août précédent.
Le 16 octobre 2014, Allianz a informé l'assurée que dans la mesure où elle avait déclaré, lors de l’entretien du 22 juillet 2014, qu’elle était déjà à la recherche d’un emploi et qu’elle s’était annoncée au chômage, il fallait constater que le conflit professionnel engendrant l’incapacité de travail était surmontable avec un changement d'activité. Par conséquent, Allianz n’avait pas à prendre en charge son incapacité de travail.
Le 22 octobre 2014, l'assurée a demandé à Allianz de revoir sa position en lui transmettant un rapport, établi le 20 octobre 2014 par la Dre E______, attestant qu'elle souffrait d’un état dépressivo-anxieux réactionnel sévère à la suite de conflits dans le cadre de son travail. Un traitement antidépresseur et des séances de physiothérapie chez une psychiatre étaient actuellement en cours avec un arrêt de travail total. Les symptômes étaient essentiellement un état d’angoisse prononcé, des troubles du sommeil sévères, une perte totale d’énergie et d’initiative, ayant abouti récemment à un tentamen médicamenteux.
L'assurée a également transmis à Allianz un rapport établi le 31 octobre 2014 par la Dre F______ attestant que son évolution était progressive, mais que son état clinique restait fragile et très fluctuant et qu'une reprise de son activité professionnelle n’était actuellement pas envisageable.
Le 25 novembre 2014, la Dre F______ a informé Allianz qu'elle confirmait son précédent rapport médical et la sévérité de l’état clinique de sa patiente, lequel avait nécessité une prise en charge urgente aux Hôpitaux universitaire de Genève (ci-après HUG) à la fin du mois août. Son état dépressif était sévère et le risque suicidaire très élevé. Le jour de l’entretien du 22 juillet 2014, l'assurée était angoissée, perdue et très intimidée. Le fait qu’elle avait évoqué des démarches de reprise de travail ne permettait pas de soutenir que son état psychiatrique le permettait. L’envie de reprendre le travail était très présente, même si sa capacité réelle à le faire ne l’était pas. L’assurée avait d’ailleurs précisé lors de l’entretien qu’elle avait des vertiges, des maux de ventre, qu’elle ne dormait pas bien et qu’elle prenait des médicaments pour dormir.
Le 2 décembre 2016, l'assurée a accusé réception des conditions générales d'Allianz et observé que son incapacité de travail était objectivée par les certificats de ses médecins traitants. Elle lui demandait en conséquence de la mettre au bénéfice des indemnités journalières.
Le 11 décembre 2014, Allianz a informé l’assurée qu'elle avait confié un mandat d'expertise à la docteure G______, psychiatre, de la clinique Corela.
Le 22 janvier 2015, l’assurée a transmis à Allianz un certificat médical attestant qu'elle était en incapacité de travail en janvier 2015. Elle mettait en demeure Allianz de la mettre au bénéfice des indemnités journalières auxquelles elle estimait avoir droit.
À teneur de son rapport d'expertise du 19 janvier 2015, la Dre G______ a retenu que les premières semaines suivant l’annonce du licenciement de l'assurée n’avaient été le théâtre d’aucune manifestation symptomatique à caractère pathologique, puisque seul un très vif sentiment de colère et d’amertume, toutefois adapté aux circonstances, avait été retrouvé. Par la suite, en septembre 2014, la multiplication des menaces proférées par son employeur avait été à l’origine de l’apparition d’une symptomatologie appartenant à la perturbation émotionnelle avec l’apparition de troubles du sommeil, d’une tension nerveuse et de manifestations anxieuses. Un tentamen par abus médicamenteux avait nécessité une surveillance durant une nuit aux HUG avec modification de la thérapeutique médicamenteuse. Actuellement, il n’était plus relevé de signes cliniques significatifs de la lignée anxieuse ou thymique. En effet, seuls persistaient une certaine inquiétude anticipatoire vis-à-vis de l’avenir ainsi qu'un sentiment d’injustice, qui pouvaient être considérés comme infra-cliniques. L'incapacité de travail dans une activité similaire à la précédente était de 0% du 30 juin 2014 à mi-septembre 2014, de 100% de mi-septembre à mi-octobre 2014 et de 0% de mi-octobre 2014 au jour de l'expertise.
Le 18 février 2015, Allianz a informé l’assurée qu'elle maintenait sa position et qu'aucune prestation n’avait à lui être versée en l’absence d’une incapacité de travail dûment justifiée. L'assurée ne bénéficiait plus d’une couverture d’assurance perte de gain maladie, puisqu’elle avait été licenciée avec effet immédiat au 29 juin 2014.
Le 29 avril 2015, le docteur H______, médecin interne aux HUG, a certifié que l'assurée avait été hospitalisée du 2 au 29 avril 2015.
Pendant l'hospitalisation de l'assurée, le docteur I______, gynécologue-obstétricien FMH, a informé le Dr H______ qu'une mammographie du 31 mars 2015 avait révélé des micro-calcifications pour lesquelles il était recommandé à l'assurée de pratiquer une biopsie chez le radiologue.
Le 24 mai 2015, la Dre F______ a certifié que l'assurée était totalement incapable de travailler dès le 1er juillet 2015 avec une durée probable au 30 juillet 2015.
Le 24 juin 2015, la Dre F______ a certifié que l'assurée était totalement incapable de travailler dès le 1er août 2015 avec une durée probable au 30 août 2015.
Le 30 juillet 2015, l’assurée a contesté les conclusions de l'experte et relevé qu'elle avait dû être hospitalisée à la clinique de Belle-Idée du 2 avril au 28 avril 2015 en raison de tentamen répétés. Les conclusions tendancieuses et complaisantes de l’experte étaient entièrement contestées. Celle-ci se fondait notamment sur divers constats de fait erronés. En conséquence, l'assuré requérait la mise sur pied d’une expertise médicale auprès d’un spécialiste neutre choisi d’un commun accord.
Elle a annexé à son courrier un rapport médical établi le 20 mai 2015, dans lequel la Dre F______ critiquait le rapport d’expertise du 5 janvier 2015 et indiquait que selon son évaluation clinique, l'assurée souffrait d'un symptôme très sévère, intense et envahissant, avec des idées de suicide en continu. L'assurée avait pris une importante quantité de médicaments à son domicile le 7 mars 2015. Ce tentamen avait été géré par sa famille. Le tableau était plus sévère que celui retenu par l'experte, avec une évolution peu favorable et des difficultés persistantes de gestion des angoisses par l'assurée, notamment. Son fonctionnement au quotidien était limité avec une tendance importante au repli sur soi. Elle avait été hospitalisée du 2 au 28 avril 2015. La sortie avait été autorisée même si l'état clinique restait inquiétant. Les idées de suicide étaient moins envahissantes, mais l'angoisse très présente avec un fort sentiment de culpabilité et d'inutilité ainsi qu'un fonctionnement quotidien limité. Le suivi médicamenteux et psychiatrique intégré restait très intensif.
Le docteur J_____, médecin interne du service de gynécologie des HUG a établi pour l'assurée un arrêt de travail pour maladie à 100% pour la période du 4 août au 6 septembre 2015. Cet arrêt de travail a été prolongé jusqu'au 5 octobre, puis jusqu'au 5 novembre 2015.
Le 27 août 2015, Allianz a informé l’assurée qu’elle avait demandé au docteur K_____, psychiatre et psychothérapeute FMH, de procéder à une expertise de l’assurée.
Le 28 août 2015, la Dre F______ a certifié que l'assurée était totalement incapable de travailler dès 30 août 2015 avec une durée probable au 30 septembre 2015.
À teneur d’une lettre de sortie établie le 2 septembre 2015 par deux médecins du service de psychiatrie générale des HUG, l’assurée avait été hospitalisée du 2 au 29 avril 2015, sur certificat de la Dre F______, pour mise à l’abri d’idées suicidaires. Le diagnostic principal était un épisode dépressif moyen. Malgré le cadre rassurant de l’hôpital et les traitements mis en place, la patiente avait conservé une symptomatologie anxio-dépressive importante. Elle avait continué d’évoquer de manière indirecte des idées suicidaires.
À teneur du rapport d’expertise établi le 9 octobre 2015 par le Dr K_____, son expertise se fondait sur un entretien d’une durée de 90 minutes avec l’expertisée, des entretiens téléphoniques avec les Dres F______ et D______, des questionnaires psychométriques standardisés concernant la dépression et l’anxiété, l’étude du dossier médico-assécurologique remis avec la mission d’expertise et l'expertise du 19 janvier 2015. Le rapport contient une anamnèse personnelle et médico-psychiatrique, les plaintes subjectives de l’expertisée, un status psychiatrique et une analyse des questionnaires psychométriques. L’expert a posé le diagnostic de troubles dépressifs récurrents, épisode actuel moyen, avec syndromes somatiques. Il précisait n’avoir pas retenu le diagnostic de trouble de l’adaptation, car celui-ci impliquait la présence d’éléments dépressifs de peu de gravité (au maximum léger) qui apparaissaient dans les suites d’un facteur de stress identifiable. Cette désignation diagnostique était limitée dans le temps (à six mois), puisque le lien au facteur de stress initial devait garder sa vraisemblance. On devait passer à une autre entité diagnostique si le trouble se prolongeait au-delà de six mois et au-delà de deux ans pour le trouble de l’adaptation avec réaction dépressive prolongée. Il relevait que le trouble thymique avait déjà été quantifié comme étant d'une intensité moyenne lors de l’hospitalisation de l'assurée en avril 2015, cela même si, au status à l’entrée, il était fait état de désespoir avec idées de ruine, de culpabilité à la limite de l’idée délirante, de sentiments d’inutilité et d’être un poids pour toute sa famille, éléments cliniques parlant plutôt pour un épisode dépressif sévère. Il ne s’agissait apparemment pas du premier épisode dépressif de l'assurée, puisque les symptômes dysphoriques et anxieux seraient déjà apparus quatre ans auparavant, déjà en réaction à un contexte professionnel négatif. Celui-ci avait abouti au licenciement de l'expertisée avec effet immédiat à fin juillet 2014. Cet événement avait grandement aggravé la symptomatologie et avait été la source de l’incapacité de travail qui perdurait à ce jour. Ce contexte avait une importance majeure, car l’expertisée était très investie dans son travail et avait beaucoup pris sur elle-même pour le conserver. Elle estimait son licenciement totalement injustifié. Durant l’entretien, elle s’était positionnée en victime, oscillant entre abattement avec pleurs et revendications mêlées de colère. Elle restait principalement dans une position d’attente d’une reconnaissance et d’une réparation, n’arrivant de ce fait pas à faire le deuil de son vécu qui continuait à l’obséder et qu’elle ruminait pluri-quotidiennement. De plus l’existence d’un conflit chronique avec ses ex-employeurs et avec l’assurance perte de gain, sans compter la rupture de ses relations avec sa sœur, entretenait très largement une évolution négative et l’ancrage dans la symptomatologie constatée.
En plus du contexte déclencheur initial, avec des problèmes financiers depuis le mois d’avril 2015, un cancer du sein était intervenu comme un nouveau facteur d’aggravation. L’expertisée avait subi une opération et se trouvait au moment de la présente évaluation encore sous traitement de radiothérapie quotidien. Le traitement actuel auprès de la psychiatre traitante était adéquat compte tenu des renseignements obtenus.
La capacité de travail médico-théorique de l’assurée était au maximum de l’ordre de 50% au moment de la présente expertise, avec une diminution de rendement de 50%. L’expert n’était pas en mesure de se prononcer, voire d’arbitrer le conflit qui existait autour de la précédente expertise, soit le désaccord d’appréciation majeur entre la clinique Corela et les médecins soignants sur la capacité de travail de l’expertisée en décembre 2014. Il ne pouvait se prononcer rétrospectivement de manière valable, d’une part, car on se trouvait au moment de la présente évaluation à près de dix mois de la première expertise et que, d’autre part, les points de vue exprimés étaient trop radicalement opposés pour pouvoir effectuer une synthèse quelconque. Ce qui pouvait toutefois être retenu, c’était qu’en principe, les troubles de l’adaptation étaient en général dépourvus d’acting suicidaire (pour l’expert, le raptus anxieux restait une conduite suicidaire impulsive qui était liée à une intensité extrême de l’anxiété), les symptômes dans ces troubles étaient légers et ne suivaient que rarement une évolution aussi négative que celle qui était constatée dans le cas d’espèce (avec un risque de chronicisation/invalidation non-négligeable).
Enfin si l’on se basait sur les sources « externes » au conflit, à savoir les rapports des médecins de la clinique de Belle-Idée et la durée de l’hospitalisation, on pouvait estimer, qu’en mars-avril 2015, l’état psychique de l’expertisée était clairement source d’une incapacité de travail totale. Enfin, il fallait tenir compte du contexte somatique qui depuis la découverte d’un cancer du sein en avril 2015 justifiait probablement une incapacité de travail complète.
Dans le contexte actuel, le pronostic de reprise du travail était autant conditionné par le somatique que par le psychique, puisque l’expertisée était soignée pour un cancer du sein. Sur le plan strictement psychique, il était peu probable que l’expertisée devienne significativement et surtout rapidement moins symptomatique que ce qui était observé actuellement. Afin de contrer ce processus d’invalidation déjà en cours, il serait important de tenter une réintégration professionnelle avec coaching, via des mesures précoces de l’assurance-invalidité, dès que la situation somatique et psychique de l’expertisée serait améliorée et stabilisée.
Le 3 décembre 2015, l’assurée a estimé, au vu des conclusions du Dr K_____, que celles de la Dre G______ étaient peu crédibles. Il en résultait que l’incapacité de travail dès le mois de juillet 2014 devait être considérée comme justifiée sur la base des avis médicaux concordants.
Le 29 décembre 2015, Allianz a confirmé sa position, relevant notamment que le Dr K_____ ne s’était pas prononcé sur la période antérieure à avril 2015 et que l'assurée n'avait pas établi un contrat de libre passage avec Allianz pour pouvoir bénéficier de prestations subséquentes.
À teneur des certificats médicaux établis les 7 et 8 janvier 2016 par la docteure L____, médecin interne du service de gynécologie des HUG, le traitement avait débuté le 5 janvier 2016 et l'assurée était en arrêt de travail à 100% depuis lors jusqu'au 6 février 2016, date à laquelle sa capacité de travail était de 100%. L'assurée avait subi une hystérectomie totale et annexectomie bilatérale par laparoscopie.
Le 29 janvier 2016, l’assurée a invoqué être en totale incapacité de travail dès le 1er juillet 2014.
Le 1er février 2016, Allianz a informé l’assurée qu'elle ne disposait d'aucune assurance de libre passage à l'assurance individuelle et par conséquent qu'Allianz n'avait pas à prendre en charge son cas.
Le 2 février 2016, la docteure M_____, cheffe de clinique, du département de gynécologie et d'obstétrique des HUG, a attesté que le traitement de l'assurée avait débuté le 5 janvier 2016 et qu'il avait entraîné un arrêt de travail à 100% jusqu'au 4 mars 2016.
Le 22 février 2016, la Dre D______ a indiqué avoir agi dans l'urgence le 30 juin 2014 en raison d'une absence pour maladie du médecin traitant de l'assurée. Celle-ci présentait un état d'anxiété extrême, avec pleurs et tremblements, lors de la consultation du 30 juin, se plaignant d'insomnies et de douleurs articulaires diffuses. Comme, il y avait une menace suicidaire, elle l'avait adressée en urgence à une collègue psychiatre.
Le 27 avril 2016, l’assurée a produit une copie du procès-verbal de l’audition du Dr K_____ dans le cadre du procès prud’homal en cours l’opposant à ses ex-employeurs. Sur cette base, elle estimait avoir droit au paiement des indemnités journalières pour son incapacité de travail en cours depuis 2014, cette dernière reposant sur des causes psychiatriques qui avaient leur origine dans sa relation de travail avec ses ex-employeurs.
À teneur du procès-verbal du 18 avril 2016, le Tribunal des Prud'hommes a entendu comme témoins :
a. Le Dr K_____ qui a déclaré avoir procédé à l’expertise du 9 octobre 2015 pour objectiver une symptomatologie et non pour trancher le conflit entre deux parties. Il avait estimé que l’expertisée souffrait d’une dépression d’intensité moyenne qui altérait partiellement sa capacité de travail. Contrairement à la Dre G______, il n’aurait pas retenu le diagnostic de trouble de l’adaptation, car la symptomatologie qu’il avait relevée était trop importante pour cela. Le tentamen qu’avait fait l’assurée excluait le diagnostic de trouble de l’adaptation. Il avait estimé l’intensité de l’atteinte moyenne, malgré la virulence et l’aspect émotionnel remarqués ainsi que les cotations très hautes dans les questionnaires psychométriques. Il n’avait pas tenu compte dans son expertise du fait que l’expertisée était sous traitement à la suite du cancer, car ce n’était pas ce qui lui était demandé. Il était évident qu’une personne qui suivait une radiothérapie n’était pas en état de travailler et que le fait de souffrir d’un cancer influait le psychisme. Sa conclusion était que la capacité de travail de l’expertisée était de 50%, avec une réduction de 50% du rendement due principalement à la fatigabilité. Le seul facteur causal qui lui avait été apporté par l’assurée était le conflit professionnel. Dans la mesure où elle ne souffrait pas de dépression pour rien, il n’avait pas de raison de douter qu’il y avait eu un conflit. La perte d’un travail pouvait être considérée comme un facteur de stress passager qui passait, généralement, au bout de six à huit mois.
b. La Dre E______ qui a déclaré connaître l'assurée depuis janvier 2010 et être son médecin de famille. Elle l'avait toujours connue en état de stress dans son travail, raison pour laquelle elle lui prescrivait des antidépresseurs. Selon la patiente, ce traitement lui permettait de supporter sa situation professionnelle et ses douleurs. Il n’avait jamais été possible de diminuer ce traitement sans qu'un cortège de symptômes n'apparaissaient.
c. La Dre F______ qui a déclaré que quand elle avait vu la patiente pour la première fois, le 30 juillet (2014), celle-ci était effondrée, très angoissée, en pleurs et ne dormant pas. Il était urgent de faire quelque chose, car elle allait très mal. Elle lui avait prescrit un traitement anxiolytique plus quelque chose pour dormir. Elle l'avait revue deux fois par semaine au début puis une fois. Sa patiente avait un fort sentiment d'inutilité et des idées suicidaires. En novembre ou décembre 2014, elle avait pris plus de médicaments que prescrits. Cet événement avait été géré par son mari et son fils. Elle avait recommencé en mars 2015 et avait passé la nuit aux urgences. Son état avait empiré au point qu'elle avait dû être hospitalisée en avril 2015 pour trois semaines et demie. À cette époque, elle voulait mourir. C'était pendant cette hospitalisation qu'elle avait appris qu'elle souffrait d'un cancer du sein. Sa patiente n'était absolument pas en état de travailler depuis son licenciement. Elle suivait actuellement un traitement très lourd pour calmer son angoisse et un traitement en lien avec le cancer du sein dont elle avait été opérée. Elle l'avait vue anéantie après l'entretien qu'elle avait eu avec Allianz. Son licenciement était venu péjorer massivement un état dépressif.
Le 28 avril 2016, Allianz a fait valoir que le Dr K_____ s’était contredit dans ses déclarations devant le Tribunal des Prud’hommes. En effet, dans son rapport d’expertise, il avait indiqué qu’il n’était pas à même de se prononcer sur l’incapacité de travail antérieure à son expertise et avait refusé de s’immiscer dans le conflit d’opinion entre le médecin traitant et l’experte de la clinique Corela quant à la capacité de travail de l’assurée. Or, contre toute attente, il avait indiqué, devant le Tribunal des Prud’hommes que la perte d’un travail pouvait être considérée comme un facteur de stress passager qui passait généralement au bout de six à huit mois. Si, par hypothèse, elle suivait l’avis du Dr K_____, cela voudrait dire que la fin de l'incapacité de travail était intervenue au plus tard à fin février 2015. Or, selon les renseignements médicaux et plus précisément le rapport d’expertise du Dr K_____, la découverte du cancer du sein de l'assurée était survenue en mars-avril 2015. Allianz avait déjà proposé de prendre en charge, à bien plaire et sans reconnaissance de responsabilité, les prestations d'avril 2015 au 20 septembre 2015. Compte tenu de l'avis du Dr K_____, elle était disposée à prendre en charge quatre mois d'indemnités journalières.
Le 13 mai 2016, l'assuré a transmis à Allianz des certificats médicaux établis par la Dre F______ certifiant :
le 2 mars 2016 que l'assurée avait été totalement incapable de travailler dès le 4 mars 2016 avec une durée probable au 31 mars 2016 ;
le 5 avril 2016 que l'assurée avait été totalement incapable de travailler dès le 1er avril 2016 avec une durée probable au 30 avril 2016 ;
le 9 mai 2016 que l'assurée avait été totalement incapable de travailler dès le 1er mai 2016 avec une durée probable au 31 mai 2016.
Pour la première période allant du licenciement au mois de mars 2015, les conclusions de la Dre G______ ne pouvaient être suivies. En se basant principalement sur ce protocole d’entretien, la Dre G______ avait posé un diagnostic sur la pathologie psychiatrique qui se révélait être erroné, comme l'avait relevé le Dr K_____, qui rejoignait, quant à lui, le diagnostic posé par la Dre F______. Pour justifier son refus, la défenderesse avait évoqué, dans un premier temps, que l’incapacité de travail ne relevait pas de la maladie, mais plutôt d’un conflit professionnel, raison pour laquelle elle n’avait pas à intervenir au titre de l’assurance maladie perte de gain. Cette réponse était absurde, car la défenderesse confondait les causes et ses conséquences. Dès lors qu’une incapacité de travail pathologique était attestée par des médecins, peu importait sa cause, à moins qu’elle ne rentre dans la liste des cas d’exclusion contractuelle, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Il n’était en effet pas indiqué dans les CGA qu’une incapacité de travail relevant d’un conflit professionnel n’était pas couverte. Dans un deuxième temps, la défenderesse avait évoqué la clause de l’art. 3 ch. 4 des CGA, selon laquelle, pour être indemnisée, l’incapacité de travail ne devait pas être surmontable. Cette clause introduisait manifestement un moyen qui donnait à l’assureur le droit d’interpréter arbitrairement la notion d’incapacité de travail et de se distancer unilatéralement de l’appréciation des médecins. Elle créait, ce faisant, une contradiction au sein même des CGA, dès lors que celles-ci imposaient à l’assuré (art. 10, ch. 1), si un événement donnerait lieu probablement à des prestations d’assurance de consulter immédiatement un médecin et de justifier le droit à l’assurance par la présentation de certificats médicaux. Les CGA indiquaient ensuite que l’indemnité journalière se calculait en fonction du degré de l’incapacité de travail attestée médicalement (art. 5 ch. 1).
Il résultait de cette disposition que toutes les conditions à l’octroi des prestations se fondaient sur la production d’attestations médicales. Or, une incapacité de travail attestée par un médecin ou/et confirmée par un expert devait être considérée comme objectivement non surmontable. À défaut, les attestations des médecins perdraient toute valeur et fiabilité. Cette clause, qui ne faisait référence à aucun critère d’appréciation objectif, devait ainsi être considérée comme insolite, particulièrement pour l’appréciation de l’incapacité de travail psychique qui ne présentait souvent pas de caractères extérieurs objectifs. Les clauses insolites des CGA étaient considérées comme inopérantes par le Tribunal fédéral (ATF 199 II 443). Il en résultait que les prestations d’assurance à hauteur de CHF 86'395.50, plus intérêts étaient dues à la demanderesse. Le salaire annuel de l'assurée était, selon la dernière fiche de salaire et la déclaration de sinistre de CHF 54'000.- (12 x 4'500.-). L'indemnité journalière s'élevait à CHF 118.35 (soit CHF 54'000.- x 80% / 365 jours).
Par réponse du 24 octobre 2016, Allianz a conclu au rejet de la demande, avec suite de dépens. La demanderesse affirmait avoir été licenciée avec effet immédiat, ce qui avait pour conséquence que l’incapacité de travail qui avait débuté après le licenciement n’était pas assurée. Si la demanderesse parvenait à démontrer que les rapports de travail avaient cessé à une date ultérieure, elle n’avait pas droit aux prestations, dès lors qu’une experte-psychiatre avait retenu qu’il n’y avait pas d’arrêt de travail justifié, immédiatement après le licenciement. L'experte avait constaté qu’il pouvait exister une incapacité de travail pour une durée limitée entre mi-septembre 2014 jusqu’à deux semaines après l’hospitalisation pour observation d’une nuit le 29 septembre 2014. Or, jusqu’à preuve du contraire, la demanderesse n’était pas assurée auprès d’elle à cette période, les rapports de travail ayant cessé à une date antérieure. Il était également relevé qu’au jour de l’examen par l’experte, celle-ci avait constaté qu’il n’y avait aucune justification à un arrêt de travail. Le Dr K_____ n’avait pas remis en cause cette appréciation de la capacité de travail. Il avait fait état d’un arrêt de travail justifié en mars-avril 2015. Cette incapacité était intervenue après la fin de la couverture d’assurance. Elle n’était donc pas à charge de la défenderesse.
Dans un rapport établi le 7 décembre 2016, le docteur N_____, médecin SMR, a fixé le début de l'incapacité de travail durable de l'assurée à 100% au 30 juin 2014, précisant s'écarter de l'expertise de la clinique Corela, qui n'était pas convaincante, en faveur de celle du Dr K_____, qui l'était. L'assurée avait été opérée le 21 septembre 2015 pour un cancer du sein gauche suivi d'une radiothérapie. Les HUG avaient indiqué dans un rapport du 5 janvier 2016 qu'il n'y avait pas d'indication « AI » pour le cancer du sein ou la pathologie gynécologique. Dans le contexte actuel, l'état psychique de l'assurée n'était pas encore stabilisé et pouvait régresser.
Dans son jugement du 7 novembre 2016, le Tribunal des Prud’hommes a émis de grands doutes sur l’exactitude du diagnostic posé par la clinique Corela dans son expertise et l’estimation rétroactive de la capacité de travail établie par cette dernière. Il y avait en effet lieu, selon lui, de se référer au témoignage des médecins traitants de la demanderesse ainsi qu’à l’avis du Dr K_____, qui concluaient tous à l’existence d’un trouble dépressif. Par ailleurs, tant la Dre D______ que la Dre F______, soit les médecins qui avaient vu la demanderesse dans la période pertinente, s’étaient montrés formels quant à l’existence d’une incapacité de travail totale suite au licenciement. Par conséquent, il n’y avait pas de raison de mettre en doute la véracité des certificats médicaux produits. Au moment du premier jour de son incapacité de travail, la demanderesse était dans sa cinquième année de service. Le délai de congé avait dès lors été suspendu pendant 90 jours à compter du 30 juin 2014 et avait recommencé à courir pour une durée d’un mois à compter du 29 septembre 2014. Par conséquent, les rapports de travail avaient pris fin le 31 octobre 2014. Le Tribunal a encore retenu que la manière dont les rapports de travail avaient été résiliés constituait une atteinte grave à la personnalité, justifiant une indemnité de salaire de six mois. L’assurée n’était pas parvenue à démontrer que l’affection dont elle avait souffert était en lien direct avec son travail de sorte qu’aucune indemnité pour tort moral ne lui était accordée à ce titre, l’indemnité pour congé abusif ayant par ailleurs déjà une finalité punitive et réparatrice.
Le 15 décembre 2016, l’OAI a rendu un projet d’acceptation de rente et de refus de mesures professionnelles, retenant que l'assurée était en incapacité totale de travail depuis le mois de juin 2014.
Le 21 février 2017, la chambre de céans a transmis à Allianz copie du dossier AI de la demanderesse qui contenait notamment des certificats médicaux attestant de son incapacité totale de travailler jusqu'en décembre 2016.
Le 15 mars 2017, Allianz a demandé à la clinique Corela de répondre aux critiques faites sur l'expertise de la Dre G______.
Par rapport du 1er mai 2017, le Dr O_____ a informé Allianz qu’il répondait à son courrier en lieu et place de la Dre G______, qui ne travaillait plus dans son centre d’expertise. Il a expliqué en détails les motifs pour lesquels il fallait reconnaître une pleine valeur probante à l'expertise de cette dernière.
Par décision du 9 février 2017, l'OAI a confirmé son projet de décision.
Le 18 mai 2017, la défenderesse a fait valoir que le Dr O_____ avait relevé que Dr N_____ avait reconnu pleine valeur probante au rapport du Dr K_____, alors que celui-ci – contrairement à celui de la Dre G______ – ne respectait pas les lignes directrices de la SSP. En effet, le rapport du Dr K_____ du 9 octobre 2015 ne comportait pas d’explications quant au motif de l’expertise, la liste des pièces était lacunaire et aucun examen complémentaire n’avait été effectué à sa demande.
Dans l’hypothèse où l’incapacité de travail alléguée à partir du 30 juin 2014 serait retenue, il y avait lieu de faire application de l’art. 9 ch. 1 CGA et de rejeter l’action en paiement, à tout le moins s’agissant de l’incapacité de travail alléguée dès avril 2015, qui était intervenue après la fin de la couverture d’assurance.
L’incapacité de travail totale s’était poursuivie durant cette hospitalisation et jusqu’à l'expertise du Dr K_____. Contrairement à ce qu’exposait la défenderesse, on devait comprendre le terme « au plus » de l’art. 9 ch. 2 des CGA dans le sens que le taux d’incapacité ne pouvait pas se modifier à la hausse durant cette période de prestations. Or, en l’espèce, le taux de l’incapacité ne s’était ni modifié ni interrompu selon les attestations des médecins traitants ou avait tout au plus diminué de 100% à 75% à partir du 21 septembre 2015, selon les conclusions du Dr K_____. La clause limitative de l’art. 9 ch. 2 CGA ne trouvait donc pas application.
La demanderesse a joint à son écriture un rapport établi le 23 juin 2017 par la Dre F______ attestant que l’incapacité de travail de l’assurée avait été totale depuis le 30 juin 2014 et que son état clinique s’était massivement péjoré en janvier, février et mars 2015. Elle n’avait, à aucun moment, présenté une amélioration clinique suffisante permettant d’envisager une reprise, même partielle, de travail.
Par arrêt du 7 août 2017, la chambre des prud'hommes de la Cour de justice a suspendu la procédure en cours auprès d'elle en tant qu'elle visait les prétentions en paiement des salaires après la résiliation du contrat de travail, jusqu'à droit connu de la procédure pendante devant la chambre des assurances sociales, relevant que cette dernière était compétente pour connaître de la demande de l'assurée en paiement des prestations couvertes par le contrat collectif d'indemnité journalière selon la LCA conclu entre son employeur et la défenderesse. Le travailleur ne devait pas être enrichi et toucher plus que l'équivalent de son salaire pour chaque période considérée, aussi l'employeur avait le droit de déduire du salaire la totalité des prestations de l'assurance pour la période considérée de l'art. 324a al. 2 CO.
Le recours interjeté au Tribunal fédéral par l'assurée contre l'arrêt précité a été rejeté le 17 juillet 2018.
Le 21 août 2017, Allianz a relevé qu’il n'y avait pas d’expertise judiciaire dans la présente cause et qu'il appartenait à la chambre de céans d’apprécier les différents moyens de preuve produits en n’omettant pas, dans l’appréciation de ceux-ci, que les rapports de la clinique Corela et du Dr K_____ avaient été exécutés par des experts indépendants.
Le 1er mars 2018, la demanderesse a observé que les articles de la Tribune de Genève des 24 et 27 courants remettaient sérieusement en cause la valeur probante de l'expertise de la clinique Corela, ce dont il fallait tenir compte.
Le 24 avril 2018, la chambre de céans a demandé l'apport du dossier AI à la procédure.
Lors d'une audience du 17 octobre 2018 par-devant la chambre de céans :
a. Le conseil de la demanderesse a persisté dans les conclusions de celle-ci, relevant que le Dr K_____ avait précisé au Tribunal des Prud'hommes que la cause de l’incapacité de travail était en lien avec les rapports de travail. Il y avait de plus une comorbidité en lien avec le cancer. Si la Cour se posait la question de savoir s’il y avait lieu de tenir compte du cancer de la demanderesse pour déterminer les indemnités journalières – considérant qu’il est intervenu après la fin des rapports de travail – il faudrait instruire plus avant cette question, car l’atteinte psychique avait pu avoir un rôle dans le développement du cancer qui avait nécessairement commencé antérieurement au moment du diagnostic. La demanderesse avait quitté la Suisse et habitait dorénavant au Portugal.
b. Le représentant de la défenderesse a déclaré qu'Allianz maintenait ses conclusions. S’agissant du cancer, ce qui était déterminant, c'était le début de l’incapacité de travail, or celle-ci ne pouvait débuter qu’après le diagnostic. Il a relevé que l’état psychique de la demanderesse s'était aggravé au moment où son cancer avait été diagnostiqué et que cette aggravation n'avait pas à être prise en charge par Allianz, car elle était postérieure à la fin des rapports de travail. Allianz n'était pas opposée à un complément d’instruction. La première mesure utile serait d’entendre la Dre G______ qui, à sa connaissance, travaillait aux HUG mais il n'avait toutefois pas retrouvé son nom auprès des HUG. Si Allianz avait décidé de faire procéder à une seconde expertise, c’était que celle de la Dre G______ était contestée et que c'était la meilleure solution pour trouver un accord. Le Dr K_____ aurait dû se prononcer sur la période précédant son rapport d’expertise. Il expliquait son attitude par un différend qu’il pourrait avoir avec la clinique Corela auprès de laquelle il avait travaillé dans le passé.
c. Les mandataires ont discuté d'une transaction possible.
Le 31 octobre 2018, la demanderesse a informé la chambre de céans du fait qu'un accord transactionnel n'avait pu être trouvé.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Selon la police d’assurance liant l'ex-employeur de la demanderesse et cette dernière, le contrat est régi par la LCA.
La compétence de la chambre de céans à raison de la matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
En l’occurrence, l’art. 20 des Conditions générales pour l'assurance maladie collective d'Allianz (ci-après CGA) prévoit qu'un cas de litiges, dans le cadre de l'assurance collective d'indemnité journalière en cas de maladie souscrite par un employeur pour ses employés, leur lieu de travail en Suisse est également reconnu comme for juridique.
En l'espèce, l'assurance a été souscrite par l'employeur de la demanderesse et le lieu de travail était à Genève, de sorte que la chambre de céans est compétente à raison du lieu pour connaître de la présente demande.
L'objet du litige porte sur le droit de la demanderesse aux versements d'indemnités journalières par la défenderesse pour la période du 30 juillet 2014 au 29 juillet 2016.
Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la chambre de céans établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC).
La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a).
La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié; ATF 130 III 321 consid. 3.1; ATF 129 III 18 consid. 2.6; ATF 127 III 519 consid. 2a). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (cf. ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c). Elle n'empêche pas le juge de refuser une mesure probatoire par une appréciation anticipée des preuves (ATF 121 V 150 consid. 5a). L'art. 8 CC ne dicte pas comment le juge peut forger sa conviction (ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c; ATF 118 II 142 consid. 3a). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, il ne s'applique que si le juge, à l'issue de l'appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 et ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l'inexistence d'un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa).
En vertu de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En conséquence, la partie qui fait valoir un droit doit prouver les faits fondant ce dernier, tandis que le fardeau de la preuve relatif aux faits supprimant le droit, respectivement l’empêchant, incombe à la partie, qui affirme la perte du droit ou qui conteste son existence ou son étendue. Cette règle de base peut être remplacée par des dispositions légales de fardeau de la preuve divergentes et doit être concrétisée dans des cas particuliers (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa avec références). Ces principes sont également applicables dans le domaine du contrat d'assurance (ATF 130 III 321 consid. 3.1).
En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d'une allégation. La loi, la doctrine et la jurisprudence ont apporté des exceptions à cette règle d'appréciation des preuves. L'allégement de la preuve est alors justifié par un « état de nécessité en matière de preuve » (Beweisnot), qui se rencontre lorsque, par la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis qu'indirectement et par des indices (ATF 132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.2). Tel peut être le cas de la survenance d'un sinistre en matière d'assurance-vol (ATF 130 III 321 consid. 3.2) ou de l'existence d'un lien de causalité naturelle, respectivement hypothétique (ATF 132 III 715 consid. 3.2). Le degré de preuve requis se limite alors à la vraisemblance prépondérante (die überwiegende Wahrscheinlichkeit), qui est soumise à des exigences plus élevées que la simple vraisemblance (die Glaubhaftmachung). La vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ou hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2; ATF 132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.3).
En vertu de l'art. 8 CC, la partie qui n'a pas la charge de la preuve a le droit d'apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l'exactitude des allégations formant l'objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales n'apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF 130 III 321 consid. 3.4). Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_61/2011 du 26 avril 2011 consid. 2.1.1).
Il est de jurisprudence constante qu'une expertise privée n'est pas un moyen de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 CPC, mais qu'elle doit être assimilée aux allégués de la partie qui la produit (ATF 141 III 433 consid. 2.6 p. 437 ; 140 III 24 consid. 3.3.3 p. 29). Seules doivent être prouvées les allégations qui sont expressément contestées. Une telle contestation doit être suffisamment précise afin que l'on puisse déterminer quelles sont les allégations du demandeur qui sont contestées. En d'autres termes, la contestation doit être concrète à telle enseigne que la partie qui a allégué les faits sache quels sont ceux d'entre-eux qu'il lui incombe de prouver. Le degré de la motivation d'une allégation exerce une influence sur le degré exigible de motivation d'une contestation. Plus détaillées sont certaines allégations de la partie qui a le fardeau de la preuve, plus concrètement la partie adverse doit expliquer quels sont au sein de celles-ci les éléments de fait qu'elle conteste. Le fardeau de la contestation ne saurait toutefois entraîner un renversement du fardeau de la preuve (ATF 141 III 433 consid. 2.6 p. 438 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_318/2016 du 3 août 2016).
Dès lors que la défenderesse a fait procéder à une nouvelle expertise par le Dr K_____, elle a elle-même considéré que celle de la Dre G______ n'était pas probante. De plus, les expertises de la clinique Corela sont sujettes à caution. Le Tribunal fédéral a en effet jugé qu'il n'était pas certain que l’on puisse accorder pleine confiance aux conclusions d'une expertise pratiquée par cette clinique (arrêt du Tribunal fédéral 8C_657/2017 du 14 mai 2018). Pour ces motifs, les rapports établis par les médecins de la clinique Corela ne peuvent se voir reconnaître force probante et il n'y pas lieu de les prendre en compte dans l'appréciation du présent cas.
Le rapport d'expertise du Dr K_____ répond quant à lui aux réquisits pour se voir reconnaître pleine valeur probante. Il a ainsi retenu de façon convaincante que la capacité de travail de la demanderesse avait été en tout cas de 0% en mars-avril 2015 et de 50% avec une diminution de rendement de 50% au moment de son expertise.
L’expert ne s'est pas prononcé clairement sur la capacité de travail de l’expertisée du 30 juin 2014 à février 2015. Dans la mesure toutefois où il a précisé que le licenciement de la demanderesse avait grandement aggravé sa symptomatologie et qu'il avait été la source de l’incapacité de travail qui perdurait au jour de son expertise et qu'il a contesté le diagnostic posé par la Dre G______, mais confirmé celui retenu par la Dre F______, cela donne un poids certain à l'appréciation de cette dernière sur la capacité de travail de la demanderesse suite à son licenciement et il convient de s'y référer. Il doit ainsi être retenu comme suffisamment établi que la demanderesse a été totalement incapable de travailler du 30 juin 2014 à fin février 2015.
Pour la période suivant l'expertise du Dr K_____ et jusqu'au 29 juillet 2016 (fin du droit aux indemnités journalières), il y a lieu de s'en tenir aux dernières conclusions de l'expert et de retenir une capacité de travail de 50% avec une baisse de rendement de 50%, dès lors que l'expert avait précisé ne pas tenir compte dans cette appréciation des conséquences du cancer – qui pouvait également influer le psychisme de l'expertisée – et que sur le plan strictement psychique, il était peu probable que celle-ci devienne significativement et surtout rapidement moins symptomatique que ce qu'il avait observé.
Il convient encore de déterminer pendant combien de temps et pour quelles atteintes la demanderesse était couverte par l'assurance perte de gain de son employeur.
a. Selon l'art. 8 ch. 1 let. c des CGA, la couverture d'assurance de chaque assuré prend fin pour toutes les prestations assurées à la cessation des rapports de travail.
Aux termes de l'art. 9 ch. 1 CGA, s'il demeure un droit aux prestations au sens de l'art. 8, ce droit s'éteint avec l'expiration de la couverture d'assurance. Demeure réservé le droit aux prestations subséquentes selon le ch. 2.
Selon l'art. 9 ch. 2 al. 1 let. a CGA, dans les cas relevant de l'art. 8 let. a et c, l'Allianz ne verse l'indemnité journalière que pour les maladies provoquant une incapacité de travail lors de l'expiration de la couverture d'assurance et pour autant qu'il n'existe pas d'autre motif d'expiration selon l'art. 8 let. b, d à g et i.
Selon l'art. 9 al. 2 CGA, les prestations subséquentes sont versées jusqu'à l'expiration de la durée des prestations prévues dans le contrat, au plus tard cependant jusqu'à l'ouverture du droit à une rente LPP. Toutefois, l'octroi de ces prestations est soumis à la condition que l'incapacité de travail persiste de manière ininterrompue en étant due à la même cause et en atteignant au plus le même degré que précédemment.
L'art. 3 ch. 1 CGA précise qu'est réputée maladie toute atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui n'est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical ou provoque une incapacité de travail.
L'art. 3 ch. 4 CGA précise qu'est réputée incapacité de travail, toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir tant dans sa profession actuelle que dans une autre profession ou domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de travail. De plus, il n'y a incapacité de travail que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable.
b. Selon l'art. 335c al. 1 CO, après le temps d'essai, le contrat de travail peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement.
Aux termes de l'art. 336c al. 1 let. b CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service.
Selon l'art. 336c al. 2 CO, le congé donné pendant une des périodes prévues à l'alinéa précédent est nul; si le congé a été donné avant l'une de ces périodes et si le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période.
L'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 phr. 1 CO). Doivent notamment être considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).
Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31 et les arrêts cités). En particulier, un manquement au devoir de fidélité du travailleur peut constituer un juste motif de congé. En revanche, des motifs économiques invoqués par l’employeur pour mettre fin aux rapports de travail ne constituent pas des justes motifs au sens de l’art. 337 CO (cf. arrêts C 15/05 du 23 mars 2006, C 14/02 du 10 juillet 2002).
La chambre de céans a jugé à plusieurs reprises que lorsque l’employeur ne licencie pas son employé concrètement sur la base de l’art. 337 CO, il renonce à se prévaloir d’un licenciement pour justes motifs, de sorte que des justes motifs au sens de l’art. 337 ne peuvent pas être retenus (ATAS/505/2016 du 28 juin 2016 consid. 6c; ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 6a; ATAS/61/2016 du 26 janvier 2016 consid. 11; ATAS/102/2016 du 4 février 2016 consid. 7; ATAS/158/2016 du 1er mars 2016 consid. 13).
Suite à l'échéance de son contrat de travail, la demanderesse avait encore droit aux prestations de la défenderesse en application de l'art. 9 ch. 2 let. a CGA, mais uniquement pour la maladie psychique en raison de laquelle elle était en incapacité de travail lors de l'expiration de la couverture d'assurance et ce, jusqu'à l'expiration de la durée des prestations prévues dans le contrat au plus tard, étant précisé que son incapacité de travail a persisté de manière ininterrompue pour la même cause et sans aggravation.
Le cancer de la demanderesse ayant été diagnostiqué après l'échéance des rapports de travail liant la demanderesse à ses employeurs, l'incapacité de travail causée par cette maladie n'est pas couverte par le contrat liant ces derniers à la défenderesse, qui n'a pas à verser de prestations à ce titre, en application de l'art. 9 ch. 2 al. 1 let. a CGA.
La demanderesse a ainsi droit aux indemnités journalières du 30 juillet 2014 (30 jours de délai d'attente après 30 juin 2014) au 29 juillet 2016 (échéance des 730 jours), à 100% dès le 30 juillet 2014 et à 75% (50% de capacité de travail avec un rendement de 50%) dès le 9 octobre 2015. La défenderesse n'a pas contesté le montant de l'indemnité journalière fixé par la demanderesse à CHF 118.35, qu'il convient de retenir.
a. Selon l'art. 104 al. 1 CO, le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l'intérêt moratoire à 5 % l'an, même si un taux inférieur avait été fixé pour l'intérêt conventionnel.
La LCA ne contient pas de dispositions sur la demeure, laquelle est dès lors régie, en vertu de l’art. 100 al. 1 LCA, par les art. 102 ss CO. Le débiteur d’une obligation est en demeure par l’interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO). L’intérêt moratoire est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l’interpellation (ATF 103 II 102 consid. 1a). Une interpellation est une déclaration, expresse ou par acte concluant, adressée par le créancier au débiteur par laquelle le premier fait comprendre au second qu’il réclame l’exécution de la prestation due (Luc THEVENOZ, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, n. 17 ad art. 102). À défaut d’une telle interpellation, l’intérêt moratoire n’est dû, en cas d’ouverture d’une action en justice, que dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (arrêt du Tribunal fédéral 5C.177/2005 du 25 février 2006 consid. 6.1). Un débiteur peut valablement être interpellé avant même l’exigibilité de la créance (ATF 103 II 102 consid. 1a ; Rolf WEBER, Berner Kommentar, 2000, n. 102 ad art. 102 CO). La demeure ne déploie toutefois ses effets qu’avec l’exigibilité de la créance.
La LCA, qui régit les relations entre les parties, prévoit que la créance résultant du contrat d'assurance est échue quatre semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention (art. 41 al. 1 LCA).
Si le délai est fixé par semaines, la dette est échue le jour qui, dans la dernière semaine, correspond par son nom au jour de la conclusion du contrat. Cette règle est également applicable si le délai court à partir d’une époque autre que celle de la conclusion du contrat (art. 77 al. 1 ch. 2 et 77 al. 2 CO).
b. En l'espèce, la demanderesse a mis en demeure la défenderesse de lui payer les indemnités journalières le 22 janvier 2015. Le droit à des intérêts moratoires court ainsi dès le lendemain de cette mise en demeure, mais seulement pour les prestations exigibles.
Les prestations pour la période du 30 juillet 2014 au 31 janvier 2015 (soit CHF 20'948.- [177 jours x CHF 118.35]) sont devenues exigibles quatre semaines après la transmission du certificat médical adressé par la demanderesse à la défenderesse le 22 janvier 2015, qui attestait d'une incapacité de travail pour le mois de janvier 2015. L'intérêt moratoire court pour ce montant dès le 20 février 2015.
La demanderesse a transmis à la défenderesse, le 30 juillet 2015, un certificat médical attestant de la prolongation de son incapacité totale de travailler jusqu'à la fin du mois de juillet 2015. Il convient de retenir que les indemnités journalières pour la période courant de février à fin juillet 2015 (soit CHF 21'421.- [181 jours x CHF 118.35]) sont devenues exigibles quatre semaines après la réception présumée de ce certificat, le 2 août 2015, soit le 30 août suivant. Les intérêts moratoires sont dus dès le 1er septembre 2015 sur ces indemnités.
Le 27 avril 2016, la demanderesse a transmis à la défenderesse la copie du procès-verbal de l’audition du Dre F______ devant le Tribunal des prud'hommes qui avait déclaré que depuis qu'elle avait vu la demanderesse, celle-ci était totalement incapable de travailler. Elle attestait ainsi de son incapacité de travail à 100% entre août 2015 et avril 2016. Les prestations pour cette période (soit CHF 26'392.- [70 jours x CHF 118.35 = CHF 8'284.-] et [204 jours x CHF 118.35 x 75% = 18'107.55]) sont devenues exigibles le 27 mai suivant. Les intérêts moratoires sont dus dès le 28 mai 2016 sur ces indemnités.
Le 13 mai 2016, la demanderesse a transmis à Allianz des certificats établis par la Dre F______ attestant d'une incapacité totale de la demanderesse de mars à fin mai 2016. L'on peut retenir que ces certificats sont parvenus à la défenderesse le 16 mai suivant. Les indemnités journalières pour le mois de mai 2016 (soit CHF 2'752.- [31 jours x CHF 118.35 x 75%]) sont devenues exigibles le 13 juin suivant. Les intérêts moratoires sont dus dès le 14 juin 2016 sur ces indemnités.
Le 21 février 2017, la chambre de céans a transmis à Allianz copie du dossier AI de la demanderesse qui contenait des certificats médicaux attestant de l'incapacité totale de travailler de la demanderesse jusqu'en décembre 2016. Les prestations pour les mois de juin et juillet 2016 (soit CHF 5'415.- [61 jours x CHF 118.35 x 75%]) sont ainsi devenues exigibles le 23 mars 2017. Les intérêts moratoires sont dus dès le 24 mars 2017 sur ces indemnités.
Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant le défraiement d’un représentant professionnel (art. 96 CPC en relation avec l’art. 95 al. 3 let. b CPC). Selon l’art. 20 al. 1 de la loi d’application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 (LaCC – E 1 05), dans les contestations portant sur des affaires pécuniaires, le défraiement d'un représentant professionnel est, en règle générale, proportionnel à la valeur litigieuse. Il est fixé, dans les limites figurant dans un règlement du Conseil d'État, d'après l'importance de la cause, ses difficultés, l'ampleur du travail et le temps employé. Le règlement fixant le tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC - E 1 05.10) détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles contentieuses (art. 84 et 85 RTFMC).
La demanderesse, représentée par un conseil, qui obtient en grande partie gain de cause a droit à une indemnité à la charge de la défenderesse de CHF 10'860.- (CHF 9'700.- + CHF 384.- [6% x CH 6'395.- (CHF 86'395.- – CHF 80'000.-)]), y compris la TVA (7.7%)
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC et art. 22 al. 3 let. a LaCC).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Condamne la défenderesse à payer à la demanderesse :
CHF 20'948.- avec intérêts à 5% dès le 20 février 2015 ;
CHF 21'421.- avec intérêts à 5% dès le 1er septembre 2015 ;
CHF 26'392.- avec intérêts à 5% dès le 28 mai 2016 ;
CHF 2'752.- avec intérêts à 5% dès le 14 juin 2016 ;
CHF 5'415.- avec intérêts à 5% dès le 24 mars 2017.
Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse une indemnité à titre de dépens de CHF 10'860.- (TVA comprise).
Dit que la procédure est gratuite.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le