rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4943/2017 ATAS/1025/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 6 novembre 2018
2ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à ANNECY-LE-VIEUX, France, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maîtres Jean-Pierre JACQUEMOUD et Roxane ALLOT
recourante
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES FER CIAM 106.1, sise rue de Saint-Jean 98, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Au début de l’année 2007, Madame A______- (ci-après : la recourante), domiciliée à Annecy-le-Vieux (France), a été engagée comme juriste spécialisée en droit français au service de la société B______ SA, ayant son siège à Genève, devenue Compagnie C______ SA le 26 juillet 2011, et dont elle est devenue administratrice le 16 juin 2008. Ses rapports de travail ont été transférés en septembre 2011 à une société ayant son siège à Genève, créée le 29 septembre 2008 sous la raison sociale D______ SA, ayant pris la raison sociale B______ SA (ci-après : la société) dès le même 26 juillet 2011, et dont elle était déjà administratrice depuis sa création.
La société avait pour but la gestion de sociétés, la consultance, le management, tous travaux d’administration, de conseils et gestion de trésorerie. À teneur du registre du commerce, elle a eu pour administrateurs, chacun avec signature individuelle :
Monsieur E______, à titre d’administrateur président, du 29 septembre 2008 au 26 février 2013, puis à nouveau depuis le 18 juin 2015 ;
Mme A______, du 29 septembre 2008 au 3 octobre 2013 ;
Monsieur F______, à titre d’administrateur président, du 26 février 2013 au 3 février 2014 ;
Monsieur G______, du 3 février 2014 au 18 juin 2015.
La société a eu du personnel dès septembre 2011 (dont MM. E______ et F______ et Mme A______ en 2011 et 2012, et M. F______ et Mme A______ en 2013 et 2014), jusqu’à sept à neuf employés.
Elle a été affiliée à la caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER CIAM 106.1 (ci-après : la FER CIAM, la caisse ou l’intimée), sous le numéro d’affilié 082.622.00.
La FER CIAM a adressé régulièrement à la société les décomptes en matière de cotisations paritaires AVS/AI/APG, de contributions paritaires AC et AC solidarités, de contribution AF GE, de cotisations AMat et de contributions aux frais d’administration (ci-après : cotisations sociales), ainsi que – compte tenu du non-paiement de nombre de ces factures, dès fin 2011 – des rappels, des sommations et des décisions.
Le 17 avril 2013, la FER CIAM a informé la société qu’à défaut de régularisation de la situation elle pourrait prononcer son exclusion, et, le 2 mai 2013, qu’elle déposerait plainte pénale pour soustraction de cotisations sociales faute de proposition d’amortissement de la dette accumulée, d’alors CHF 180'949.- (dont une part pénale de CHF 85'657.60) pour la période de septembre 2011 à février 2013.
Par courrier du 31 mai 2013, Mme A______ a présenté sa démission immédiate de sa fonction d’administratrice de la société. Lors d’une assemblée extraordinaire des actionnaires de la société du 6 juin 2013, sa démission a été acceptée, décharge lui a été donnée pour son activité d’administratrice et sa signature a été déclarée radiée. Mme A______ est restée employée de la société.
Le 27 juin 2013, étant restée sans réponse à sa lettre précitée du 2 mai 2013, la FER CIAM a écrit tant à M. E______ qu’à Mme A______ qu’elle allait être dans l’obligation de faire une dénonciation pénale à leur encontre en leur qualité d’organes responsables de la société, et elle leur a imparti un délai au 11 juillet 2013 pour l’acquittement de ladite dette ou la formulation d’une proposition de paiement concrète, pour la période de septembre 2011 à mars 2013, pour laquelle le montant dû était de CHF 201'607.55, dont une part pénale de CHF 90'997.30.
Lors d’un entretien du 11 juillet 2013, lors duquel elle a représenté aussi M. E______, Mme A______ a indiqué à la FER CIAM qu’elle avait démissionné comme administratrice de la société le 31 mai 2013 et elle a obtenu un délai au 19 juillet 2013 pour faire parvenir à la FER CIAM une proposition concrète d’amortissement.
Par un courriel du 18 juillet 2013 – que, par un échange de courriels des 17 et 18 juillet 2013, elle avait soumis à titre de proposition à M. E______ et obtenu l’accord de ce dernier – et que Mme A______ a envoyé pour son compte et celui de M. E______, la société a proposé de verser à la FER CIAM CHF 40'000.- dès l’accord conclu, montant à imputer sur la part pénale, le solde (donc CHF 50'997.30) de la part pénale jusqu’au 30 septembre 2013, puis, dès octobre 2013, un paiement mensuel de CHF 18'900.- ou trimestriel de CHF 56'700.-, en fonction des rentrées de trésorerie, en sorte de solder l’intégralité de la dette et des cotisations courantes au bout de douze mois.
Par courrier du 25 juillet 2013, la FER CIAM s’est déclarée prête à accepter cette proposition de paiement, à la condition que les montants en question soient versés aux échéances convenues et que les cotisations courantes le soient aux échéances légales dès juillet 2013.
La FER CIAM a reçu un premier versement, de CHF 48'000.-, le 26 juillet 2013, suite auquel, par un courrier du 19 août 2013, elle a indiqué maintenir la société parmi ses membres. Elle a enregistré un autre versement, de CHF 43'000.-, le 16 octobre 2013, soldant la part pénale de la dette précitée, puis encore un versement de CHF 18'000.-, le 31 octobre 2013, versements qui n’ont pas permis de lever une saisie en cours dans une poursuite n° 1______ (série dans laquelle la FER CIAM n’était pas la seule créancière).
Dans l’intervalle, Mme A______ avait obtenu du registre du commerce qu’il enregistre et publie, le 3 octobre 2013, la radiation de sa qualité d’administratrice de la société.
Le 4 novembre 2013, la FER CIAM a imparti à la société un délai au 15 novembre 2013 pour s’acquitter du découvert de ladite poursuite ainsi que des cotisations courantes des mois de juillet à septembre 2013. Pour la période de septembre 2011 à octobre 2013, le montant dû était de CHF 136'630.15, dont une part pénale de CHF 37'330.15.
Le 4 mars 2014, n’ayant pas eu de réaction de la part de la société à ce courrier du 4 novembre 2013, la FER CIAM a écrit à Mme A______ qu’elle allait prochainement devoir la dénoncer pénalement pour soustraction de cotisations sociales en sa qualité d’administratrice pour la période d’avril à septembre 2013, et elle lui a accordé un délai au 10 mars 2014 pour s’acquitter de la dette de la société, d’un montant de CHF 176'815.25 pour la période de septembre à février 2014, dont une part pénale de CHF 31'990.45. Les 7 et 18 mars 2014, la FER CIAM a prolongé jusqu’au 14, respectivement 28 mars 2014 le délai pour régler cette somme de CHF 31'990.45, correspondant à la part pénale pour les mois d’avril à septembre 2013.
Le 15 avril 2014, la FER CIAM a adressé à la société une menace d’exclusion.
Le 11 juin 2014, la société a effectué en faveur de la FER CIAM un versement de CHF 31'990.45.
Par courrier du 25 juin 2014, la FER CIAM a informé la société que le montant de la part pénale s’élevait à CHF 38'931.40 pour la période d’octobre à avril 2014, mais que celui pouvant faire l’objet d’une dénonciation pénale contre Mme A______ était soldé. La récente délivrance d’un acte de défaut de biens établissant que la société subissait un dommage, la FER CIAM annonçait qu’elle serait prochainement amenée à en demander réparation aux organes responsables de la société : le solde des cotisations dues s’élevait à CHF 187'813.35, non compris d’éventuels frais de poursuite et les intérêts moratoires à calculer au moment du paiement du capital.
Le même jour, la FER CIAM en a informé Mme A______, de même que M. F______, contre lequel, au vu de sa qualité d’administrateur, la part pénale du montant dû de CHF 187'813.35 se montait, pour la période d’octobre 2013 à janvier 2014, à CHF 26'796.20.
Les 30 et 31 juillet 2014, la FER CIAM a écrit respectivement à M. F______ et à M. G______ qu’elle allait devoir les dénoncer pénalement pour soustraction de cotisations sociales, pour une part pénale respective de CHF 16'710.20 s’agissant du premier cité pour la période d’octobre à décembre 2013 et de CHF 22'221.20 s’agissant du second pour la période de février à mai 2014. La dette de la société s’élevait à CHF 199'096.05. Un délai au 12 août 2014 leur était accordé pour l’acquittement de ladite dette de la société ou la formulation d’une proposition de paiement concrète.
Par décisions des 15 et 19 août 2014, la Fédération des entreprises romandes de Genève et la FER CIAM ont prononcé l’exclusion de la société pour le 31 décembre 2014, eu égard à la non-régularisation des cotisations sociales arriérées. La société était enjointe à s’affilier auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation à compter du 1er janvier 2015.
Des poursuites intentées par la FER CIAM à l’encontre de la société sont allées leur cours et ont abouti à la délivrance d’actes de défaut de biens après saisie (ci-après : ADB), à savoir :
Poursuite n°
Date de l’ADB
Montant de l’ADB
1______
31 janvier 2014
CHF 8'447.60
2______
8 juillet 2014
CHF 5'393.50
3______
8 juillet 2014
CHF 5'544.05
4______
8 juillet 2014
CHF 5'507.60
5______
8 juillet 2014
CHF 5'471.15
6______
8 juillet 2014
CHF 5'532.15
7______
4 août 2014
CHF 1'372.35
8______
4 août 2014
CHF 6'207.-
9______
4 août 2014
CHF 5'987.80
10______
4 août 2014
CHF 6'166.90
11______
13 novembre 2014
CHF 6'152.40
12______
25 juin 2015
CHF 622.05
13______
25 juin 2015
CHF 583.60
14______
25 juin 2015
CHF 899.-
15______
25 juin 2015
CHF 5'536.95
16______
25 juin 2015
CHF 19'406.75
17______
25 juin 2015
CHF 462.90
18______
25 juin 2015
CHF 6'184.85
19______
25 juin 2015
CHF 6'174.65
20______
25 juin 2015
CHF 6'474.80
21______
25 juin 2015
CHF 11'781.30
22______
25 juin 2015
CHF 11'741.45
23______
25 juin 2015
CHF 11'665.50
24______
25 juin 2015
CHF 11'805.55
25______
25 juin 2015
CHF 11'765.30
En réponse à une demande de M. G______, la FER CIAM a fait parvenir à ce dernier, par courrier du 9 juin 2015, un relevé de compte des cotisations sociales dues par la société au 8 juin 2015, totalisant CHF 220'868.60, sans préjudice d’autres frais éventuels de poursuite et des intérêts moratoires à calculer au moment du paiement du capital.
Par recommandé du 8 décembre 2015, la FER CIAM a adressé une décision en réparation de dommage à chacun des administrateurs de la société, à savoir à :
M. E______, Mme A______ et M. G______, pour un montant impayé restant dû de CHF 218'584.80 correspondant aux cotisations sociales de septembre 2011 à décembre 2014 y compris frais administratifs, intérêts moratoires, frais de poursuite et taxes de sommation (plus précisément aux cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC et AMat des périodes de septembre à décembre 2011, janvier à décembre 2012, bouclement d’acomptes 2012, janvier, février, avril à décembre 2013, bouclement d’acomptes 2013, janvier à décembre 2014 et bouclement d’acomptes 2014, ainsi qu’aux cotisations dues au régime des AF des périodes d’octobre à décembre 2013, bouclement d’acomptes 2013, janvier à décembre 2014, bouclement d’acomptes 2014, et à un solde de frais sur les périodes de mai, juin, juillet 2012 et mars 2013) ;
M. F______, pour un montant impayé restant dû de CHF 112'734.80 (rectifié en CHF 142'687.80 par une décision du 10 décembre 2015, envoyée sous pli recommandé et réexpédiée le 23 décembre 2015) correspondant aux cotisations sociales de septembre 2011 à janvier 2014 y compris frais administratifs, intérêts moratoires, frais de poursuite et taxes de sommation (plus précisément aux cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC et AMat des périodes de septembre à décembre 2011, janvier à décembre 2012, bouclement d’acomptes 2012, janvier, février, avril à décembre 2013, bouclement d’acomptes 2013 et janvier 2014, ainsi qu’aux cotisations dues au régime des AF des périodes d’octobre à décembre 2013, bouclement d’acomptes 2013, janvier 2014, et à un solde de frais sur les périodes de mai, juin, juillet 2012 et mars 2013).
b. M. G______ a formé opposition le 30 décembre 2015 à la décision le concernant.
c. Le 22 janvier 2016, M. E______ et Mme A______, représentés par Me Cyrille PIGUET, avocat, ont formé opposition aux décisions les concernant. La notification de ces dernières était nulle, dans la mesure où elle ne leur avait pas été envoyée par la voie diplomatique ou consulaire respectivement à Londres, où M. E______ était domicilié (et non à Porrentruy), et à Annecy-le-Vieux, lieu de domicile de Mme A______. M. E______ contestait avoir été organe de fait de la société dans l’intervalle des périodes durant lesquelles il en avait été administrateur (soit de mars 2013 à mai 2015). Mme A______, quoique administratrice de la société du 29 septembre 2008 au 3 octobre 2013, n’avait eu aucun pouvoir décisionnel et avait exercé une fonction purement subalterne en son sein ; elle avait démissionné le 31 mai 2013. Le non-paiement des cotisations sociales restant dues s’expliquait par divers retards et contretemps, excluant une quelconque responsabilité de M. E______ et Mme A______.
Poursuite n°
Date de l’ADB
Montant de l’ADB
26______
6 janvier 2016
CHF 11'978.85
27_______
6 janvier 2016
CHF 12'019.40
28______
6 janvier 2016
CHF 1'854.85
29______
6 janvier 2016
CHF 11'452.20
Et la société, par un courrier du 19 janvier 2016 signé par M. E______, avait adressé à la FER CIAM une proposition de paiement des cotisations arriérées par des acomptes mensuels de CHF 10'000.-.
Le 4 février 2016, la FER CIAM a accepté cette proposition de règlement échelonné, avec amortissement prioritaire de la part pénale.
Le 14 avril 2016, la société s’étant acquittée des deux premiers acomptes convenus et eu égard à la perspective que la dette soit soldée jusqu’en janvier 2018, la FER CIAM a proposé à Me PIGUET (pour M. E______ et Mme A______) et à M. G______ de garder le dossier en suspens d’ici là, moyennant le strict respect de l’accord de paiement. Il a aussi informé M. F______ de la suspension des procédures de recouvrement.
La société est tombée en faillite le 28 juillet 2016.
Le 16 août 2016, la société n’ayant plus versé d’acomptes au-delà du 30 mars 2016, la FER CIAM a écrit à Me PIGUET qu’elle mettait un terme à la suspension de la procédure et allait statuer sur les oppositions. Elle en a informé M. G______, de même que M. F______ (contre lequel la procédure de recouvrement reprendrait, en ce qui le concerne pour un montant restant dû de CHF 106'128.10).
Le 15 novembre 2016, dans le délai que la FER CIAM lui avait imparti à cette fin à sa demande, Mme A______, représentée désormais par Me Marie-Hélène DEDENIS, avocate, a fait part de ses déterminations en complément à son opposition du 22 janvier 2016 à la décision en réparation du dommage la concernant.
Mme A______ avait travaillé au sein de la société sous la supervision et la direction de M. E______, ayant droit économique des sociétés du groupe dont faisait partie B______ SA. Elle était devenue administratrice de la société à la demande de M. E______, afin de pouvoir signer les documents officiels au nom et pour le compte de la société en son absence et sous réserve de son aval préalable. Mme A______- avait exposé à M. E______ les retards qu’avait la société dans le paiement des cotisations sociales, et M. E______, seul en position d’influencer la marche des affaires de la société (en particulier la facturation des honoraires à des tiers et les paiements), l’avait assurée qu’il faisait son possible pour résoudre le problème, déclarations auxquelles elle s’était fiée de bonne foi. Elle avait démissionné comme administratrice le 31 mai 2013, activité pour laquelle décharge lui avait été donnée le 6 juin 2013 ; elle était restée employée de la société jusqu’au 31 décembre 2015, sans disposer d’aucun pouvoir décisionnel ni d’une quelconque influence sur la marche des affaires de la société.
La société avait rencontré des difficultés dès 2011, restant en attente de versements de tiers, qui auraient permis de couvrir les cotisations sociales impayées. M. E______ avait engagé un directeur financier, en la personne de Monsieur H______, qui, en 2014 à la demande de Mme A______, avait eu des contacts avec la FER CIAM et coordonné des échanges avec l’Administration fiscale cantonale concernant des arriérés de l’impôt à la source. Il avait travaillé étroitement avec un dénommé I______, auquel Mme A______ avait demandé d’intervenir auprès d’un débiteur afin que des fonds soient versés à la société dans le but que celle-ci puisse s’acquitter de sa dette auprès de la FER CIAM. Il avait aussi collaboré étroitement avec des comptables ou assistantes de direction, soit Mesdames J______, K______, L______ (de fin 2006 à fin 2013) et M______ (de janvier 2007 à janvier 2014). Bien que n’assumant aucunement la gestion comptable de la société ni le paiement des factures, Mme A______ était intervenue auprès de MM. E______, H______ et I______ et de Mme J______ pour que les cotisations sociales soient payées à la FER CIAM, et elle avait proposé, le 17 (recte : 18) juillet 2013, un plan de règlement préalablement validé par M. E______. Des versements avaient été opérés en couverture d’arriérés de cotisations sociales, soit CHF 48'000.- le 26 juillet 2013, CHF 43'000.- le 18 octobre 2013, CHF 18'000.- le 1er novembre 2013, CHF 709.65 le 4 novembre 2013, CHF 9'950.- le 23 janvier 2014, CHF 32'000.- le 11 juin 2014 (celui-ci via une société du groupe, N______ SA).
Mme A______ n’avait jamais violé un quelconque devoir de diligence ni commis de faute dans le cadre de son mandat d’administratrice du 29 septembre 2011 au 31 mai 2013, et elle n’avait pas qualité d’organe de fait de la société pour la période subséquente du 1er juin 2013 au 31 décembre 2014.
Le 6 mars 2017, la FER CIAM a adressé au procureur général une dénonciation pénale pour soustraction de cotisations sociales à l’encontre de M. E______ (pour le bouclement d’acomptes 2013, janvier à décembre 2014 et le bouclement d’acomptes 2014) et de M. G______ (pour les périodes de février à décembre 2014 et le bouclement d’acomptes 2014).
Par décision sur opposition du 14 novembre 2017, la FER CIAM a rejeté l’opposition de Mme A______ formée contre la décision en réparation du dommage du 8 décembre 2015. Suite à la faillite de la société, qui avait interrompu le cours des intérêts et les procédures de poursuites, et au versement de CHF 20'000.- au 30 mars 2016, le dommage subi par la FER CIAM s’élevait à CHF 197'892.35.
Ayant eu connaissance de son dommage au plus tôt le 3 février 2014, date de réception du premier ADB lui ayant été délivré, la FER CIAM avait agi dans le délai légal de deux ans en adressant sa décision précitée, puis la décision sur opposition dans les deux ans à compter de cette dernière. Mme A______ avait été administratrice de la société durant une période prolongée, entre septembre 2008 et octobre 2013, étant précisé qu’elle avait démissionné en mai 2013. Pour la période subséquente, rien ne permettait de conclure à l’inexistence soudaine de pouvoirs décisionnels ; Mme A______ était restée salariée de la société et l’interlocutrice de la FER CIAM au sujet des arriérés de cotisations sociales jusqu’en mars 2014 ; elle avait eu la qualité d’organe de fait de la société. Le non-paiement d’honoraires dus à la société, une mauvaise conjoncture et des problèmes rencontrés entre M. E______ et son épouse ne déchargeaient pas Mme A______ de sa responsabilité. Celle-ci était engagée à hauteur de CHF 197'892.35, conjointement avec celle de MM. E______ et G______ pour le même montant, et à celle de M. F______ pour un montant de CHF 126'067.35. Les oppositions de M. E______ et de M. G______ étaient également rejetées.
Ni M. E______ ni M. G______ n’ont recouru contre la décision sur opposition les concernant.
Les décisions respectivement initiale du 8 décembre 2015 et sur opposition du 17 novembre 2017 étaient nulles parce que la première citée n’avait pas été notifiée à Mme A______ par la voie diplomatique ou consulaire, mais directement par voie postale à Annecy-le-Vieux, en violation de la souveraineté de la France.
Mme A______ avait été administratrice de la société de septembre 2008 au 31 mai 2013, date de sa démission. Elle contestait avoir été ensuite organe de fait de la société ; elle n’avait aucun pouvoir propre et indépendant de gestion ou de décision, agissant sur ordre de M. E______ ; ne maîtrisant pas les paiements ni l’affectation des fonds de la société, elle n’avait jamais eu la possibilité d’empêcher le dommage subi par la FER CIAM ; elle avait été l’une des interlocutrices de la FER CIAM jusqu’en mars 2014, comme simple employée de la société agissant selon les ordres de la seule personne détenant le pouvoir au sein de la société, M. E______. On pouvait d’autant moins lui reprocher d’avoir tenté de résoudre le problème des arriérés de cotisations sociales qu’elle était menacée par la FER CIAM d’une plainte pénale pour soustraction de cotisations sociales. Il importait de procéder à l’audition de Mme J______ et d’ordonner l’apport de la procédure pénale initiée par la FER CIAM contre MM. E______ et G______.
Cinq des ADB délivrés à la FER CIAM l’avaient été postérieurement à la décision initiale de la caisse, de même que la faillite de la société. La FER CIAM ne pouvait invoquer son dommage pour les montants faisant l’objet de ces cinq ADB, totalisant CHF 45'352.25, ce qui réduirait sa prétention à CHF 152'540.10.
Du temps où elle était administratrice, Mme A______ avait exercé une surveillance pour le paiement des cotisations sociales et toujours reçu de M. E______ des assurances que celles-ci allaient être payées. Elle ne pouvait influencer la facturation, mais pouvait penser de bonne foi que M. E______ facturerait les honoraires dus à la société et en obtiendrait le paiement, en sorte que les arriérés de cotisations sociales soient réglés. Elle n’avait commis ni acte illicite, ni faute, que ce fut comme organe formel de la société ou organe de fait, qualité qu’elle n’avait pas eue.
Elle s’en rapportait à justice quant à un éventuel appel en cause de MM. E______, G______ et F______, mais estimait que leur audition serait plus judicieuse que celle de Mme J______ pour expliquer ce que Mme A______ faisait au sein de la société. L’apport de la procédure pénale n’était pas de nature à modifier la perception de la responsabilité de Mme A______.
La notification postale en France de la décision en réparation du dommage faite à Mme A______ était valable, l’entraide administrative en matière d’assurances sociales devant être accordée de la même manière qu’en matière civile.
La responsabilité de Mme A______ pendant qu’elle était administratrice de la société était indéniable. Pour la période subséquente, les auditions de témoins permettraient d’en savoir plus, mais le dossier ne contenait pas d’éléments probants tendant à démontrer que Mme A______ n’aurait pas eu de fonction dirigeante après fin mai 2013.
Concernant le dommage subi par la FER CIAM, cette dernière se référait à un décompte recensant les débits et crédits enregistrés par la FER CIAM au compte de la société du 16 mars 2012 (avec le décompte final 2011) au 3 août 2016 (avec le bouclement d’acomptes 2014), totalisant au 27 décembre 2017 un montant de CHF 217'576.40 en faveur de la FER CIAM, plus CHF 2'601.80 d’intérêts moratoires calculés jusqu’au jour de la faillite, donc CHF 220'178.20 au total. La décision en réparation du dommage pouvait intégrer les cotisations, échues, objet des cinq poursuites n’ayant alors pas encore donné lieu à des ADB. Même avant sa faillite, la société n’était plus en mesure de s’acquitter des cotisations restant dues. Aucun montant concernant une période postérieure au 8 décembre 2015 n’était concerné par cette procédure.
MM. G______ et F______ (celui-ci étant le beau-fils de M. E______) n’avaient été nommés administrateurs de la société qu’en raison de leur domicile en Suisse, alors que M. E______ ne souhaitait pas apparaître au registre du commerce de Genève. Ils n’étaient guère présents dans les locaux de la société et ne pourraient pas apporté de témoignages utiles.
Mme A______ n’avait aucun pouvoir de décision au sein de la société. Elle-même payée constamment avec retard jusqu’en 2014, comme d’autres employés, elle pouvait de bonne foi penser que l’arriéré des cotisations sociales allait être régularisé par M. E______, comme celui-ci l’avait toujours déclaré et comme cela devait résulter des procès-verbaux de son audition dans le cadre de la procédure pénale dirigée contre lui sur dénonciation de la FER CIAM (dont la production était à ordonner).
La FER CIAM n’avait pas réduit son dommage, en ne résiliant le contrat d’affiliation de la société qu’en 2015, alors qu’elle aurait dû le faire en 2012 ou au plus tard au printemps 2013.
Il n’y avait pas lieu d’appeler en cause les autres administrateurs, reconnus responsables quant à eux par des décisions entrées en force. Le témoignage de Mme J______ était indispensable.
Les conditions d’engagement de la responsabilité de Mme A______ n’étaient pas remplies.
La seule audition de Mme J______ ne serait pas suffisante. La FER CIAM n’avait pas encore été convoquée à une audience dans le cadre de la procédure pénale qu’elle avait initiée contre M. E______.
La FER CIAM n’avait pas tardé à radier la société mais avait respecté les directives applicables au recouvrement de cotisations sociales arriérées.
Il y avait eu au total vingt-neuf ADB. Le fait que cinq d’entre eux avaient été délivrés après la décision initiale en réparation du dommage ne changeait rien au fait que le dommage établi par ces ADB préexistait.
La FER CIAM omettait de produire un ADB de CHF 11'765.30 du 25 juin 2015 (ADB n° 26 de sa pièce 60), devant être porté en déduction de sa créance. Mme A______ produisait une liste mise à jour selon elle des ADB délivrés à la FER CIAM, totalisant un montant de CHF 204'192.45, dont il fallait selon elle déduire CHF 49'070.60 (correspondant à l’ADB manquant précité plus les quatre ADB du 6 janvier 2016), CHF 71'980.50 (correspondant aux ADB afférents aux périodes de cotisations sociales de juin 2013 à janvier 2014) et CHF 63'141.35 (correspondant à un paiement du 30 mars 2016) ; le dommage s’élevait ainsi au plus à CHF 63'141.35.
Le 16 août 2018, la CJCAS a demandé à la Procureure en charge de la procédure pénale dirigée contre M. E______ de produire les extraits de cette dernière renseignant sur les rôles effectifs respectivement de M. E______ et de Mme A______ dans la direction de la société, notamment pour le paiement des charges sociales, sur un pouvoir de gestion et de décision propre qu’aurait eu Mme A______ au sein de B______ SA, par exemple pour la facturation d’honoraires à des tiers (dont des sociétés du groupe de sociétés considéré), le paiement desdites factures par les tiers concernés, l’affectation des versements le cas échéant reçus au paiement des charges sociales. Elle a en outre convoqué une audience de comparution personnelle des parties et d’audition de Mme J______ pour le 2 octobre 2018.
Le 5 septembre 2018, le Ministère public a communiqué à la CJCAS les extraits des procès-verbaux des audiences intervenues devant lui dans le cadre de ladite procédure pénale, sur les points évoqués dans la demande de renseignements.
La CJCAS a transmis aux parties copie de ce courrier et de ses annexes le 11 septembre 2018.
Le 14 septembre 2018, Mes Jean-Pierre JACQUEMOUD et Roxane ALLOT, avocats, se sont constitués pour Mme A______, en lieu et place de Me DEDENIS-SIMON.
Le 2 octobre 2018, la CJCAS a procédé à la comparution personnelle des parties et à l’audition de Mme J______ comme témoin.
a. D’après ses déclarations, Mme A______, titulaire d’une maîtrise en droit de l’Université de Chambéry (France), a été engagée par M. E______ comme salariée de la société, dont elle était devenue par la suite administratrice, fonction pour laquelle elle avait donné sa démission le 31 mai 2013 avec effet immédiat, eu égard à une mésentente toujours plus vive à propos des décisions et choix stratégiques de M. E______ concernant la conduite de la société, dont l’engagement de nouveaux employés (M. H______ et Mme J______) et les retards dans le paiement des cotisations sociales dès septembre 2011. Elle avait accepté la demande de M. E______ qu’elle soit administratrice de la société, eu égard aux fréquentes absences de ce dernier, qui n’en demeurait pas moins celui qui, seul, dirigeait la société, même à distance. Elle n’était chargée que d’une activité de conseil dans le domaine juridique. Elle était détentrice de la signature individuelle, mais elle n’avait à s’occuper ni des paiements des factures et dettes de la société (dont les cotisations sociales), ni de la facturation des prestations de la société, matières dans lesquelles mêmes les personnes chargées de s’en occuper ne détenaient pas de pouvoir propre mais devaient en référer à M. E______. Concernée personnellement par le non-paiement des cotisations sociales, elle s’était néanmoins préoccupée du sujet, en insistant directement et indirectement auprès de M. E______ pour que les cotisations arriérées soient payées, ce à quoi M. E______ ne donnait pas pour autant la priorité, et elle a eu des contacts à ce propos avec la FER CIAM, d’ailleurs aussi à la demande de M. E______. Ce dernier avait demandé qu’il soit temporisé à la publication de sa démission comme administratrice, mais elle avait fini par passer outre à cette instruction et par obtenir du registre du commerce qu’il publie sa démission.
b. D’après ses déclarations, Mme J______, titulaire d’un diplôme universitaire technologique, avait été engagée par M. E______ pour la société dès décembre 2012 comme assistante de l’assistante de direction (Mme L______), dont elle a repris la place en décembre 2013. Elle avait acquis une vue d’ensemble des tâches dévolues aux employés de la société. Mme A______ était une conseillère juridique de M. E______, mais elle ne s’occupait ni de la facturation des prestations ni du paiement des factures. Il y avait eu des tensions entre Mme A______ et M. E______, à propos de l’engagement de M. H______ et d’elle-même, estimé inapproprié par Mme A______ au regard de la situation financière de la société, ainsi qu’à propos d’orientations stratégiques imposées par M. E______ et du non-paiement des cotisations sociales. C’était toujours M. E______ et lui seul qui avait été le patron, autoritaire et déterminé, de la société et de celles de son groupe, durant toute la période de son engagement de début décembre 2012 à fin juillet 2016, y compris alors qu’il n’était plus formellement administrateur de la société et que MM. F______ (fils de son épouse) puis G______ avaient eu cette fonction, à titre d’hommes de paille. Chargées d’établir les tableaux des dettes à payer, Mmes L______ et J______ y faisaient figurer – Mme A______ insistant au demeurant pour que tel soit le cas – les cotisations sociales réclamées par la FER CIAM, et elles répercutaient auprès de M. E______ l’insistance que Mme A______ manifestait à ce sujet ; M. E______ promettait que ces cotisations sociales seraient payées, et il a pris des engagements dans ce sens auprès de la FER CIAM sans toutefois les tenir dans la durée. Mme A______ n’avait jamais eu de fonction dirigeante au sein de la société, ni n’avait détenu une quelconque autonomie ou un quelconque pouvoir de décision. Elle n’avait plus voulu être administratrice de la société vers avril ou mai 2013, et, affaiblie sur le plan psychologique, elle était restée très préoccupée par le non-paiement des cotisations sociales, mais était demeurée employée dans l’espoir de pouvoir finir par amener M. E______ à payer les cotisations sociales dues et afin d’avoir à ce propos des contacts avec la FER CIAM, étant précisé que le non-paiement de ces cotisations l’exposait à devoir en assumer elle-même la charge et au surplus à être sanctionnée pénalement.
c. Au terme de cette audition et de la comparution personnelle, les parties ont persisté dans les termes et conclusions de leurs écritures respectives, y compris, s’agissant de la FER CIAM, dans sa suggestion d’entendre MM. E______, F______ et G______.
a. D’après ses déclarations, M. H______ avait été engagé par M. E______ au sein de la société de la fin octobre 2012 au 1er décembre 2015, comme directeur financier, titre répondant à des considérations de marketing arrangeant M. E______ mais dont il n’avait pas eu les attributions, ayant été, à l’instar des salariés de la société et pour l’essentiel de Mme A______, un exécutant des décisions et volontés de M. E______. Ce dernier, qui pouvait être enjoué et séducteur mais aussi agressif, désagréable et autoritaire, était la seule personne dirigeant la marche des affaires et prenant des décisions un tant soit peu importantes, y compris lorsqu’il n’était plus formellement administrateur de la société. Mme A______ n’avait pas eu de véritable autonomie ni de capacité de prendre des décisions d’une importance non limitée. Elle avait régulièrement rappelé à M. E______ et à son environnement qu’il y avait d’importantes factures à payer (salaires, factures de fournisseurs, impôts, cotisations sociales), sujet qui fâchait M. E______. Elle n’avait jamais détenu le pouvoir effectif d’ordonner le paiement de factures ; Mme L______ s’occupait des paiements du temps où elle était l’assistante de direction de M. E______, sur les instructions de ce dernier ; par la suite, la société n’ayant plus eu de comptes bancaires actifs, des paiements étaient effectués par N______, actionnaire de la société en mains de M. E______, sur instruction de ce dernier. Mme A______ n’avait pas non plus détenu le pouvoir de facturer des prestations de la société. Elle avait eu essentiellement une fonction de conseil juridique. La question des arriérés de charges sociales était un sujet de préoccupation pour Mme A______ et de tension avec M. E______. Quelques mois après que lui-même avait été engagé au sein de la société, Mme A______ avait démissionné de sa fonction d’administratrice de la société, ayant sérieusement perdu confiance en M. E______. MM. F______ et G______ avaient été désignés administrateurs de la société, sans que Mme A______ n’ait eu son mot à dire à ce propos, et ils avaient été des hommes de paille pour M. E______, qui était resté aux commandes de la société sans en être alors formellement administrateur. Mme A______ avait eu des contacts avec la FER CIAM concernant les cotisations sociales impayées, sans disposer en la matière d’un pouvoir de décision (tout plan de paiement, en particulier, devant recevoir l’aval préalable de M. E______), à la demande de M. E______ mais aussi en considération du risque d’engagement de sa propre responsabilité d’administratrice, sur les plans civil et pénal. Elle n’aurait rien pu faire d’autre, pour que les cotisations sociales soient payées, que d’insister auprès de M. E______ pour que tel soit le cas. Les déclarations que Mme J______ avait faites à la CJCAS, qui lui ont été résumées, correspondaient à la réalité ou, s’agissant des faits dont il n’avait pas eu personnellement connaissance, étaient plausibles. M. E______ ne tenait quasiment jamais les engagements qu’il prenait.
b. D’après ses déclarations, M. E______ avait bien été administrateur de la société, sous réserve d’une période de plus de deux ans (de février 2013 à juin 2015) durant laquelle il n’avait plus eu formellement cette qualité. C’était lui qui avait choisi Mme A______ comme responsable juridique et comme administratrice notamment de la société, comme MM. F______ et G______ comme administrateurs successifs de la société. Mme A______ avait eu exactement le même rôle du temps où elle était administratrice et postérieurement à sa démission comme administratrice. Elle était chargée de faire un travail d’analyse et de conseil sous un angle purement juridique, sans pouvoir de décision sur des sujets importants. Elle ne s’occupait pas des questions comptables (dont avaient été en charge d’abord Mme M______ puis M. H______, avant que la comptabilité ne soit externalisée puis qu’un externe soit mandaté pour y remettre de l’ordre, Monsieur O______) ; elle n’était pas du tout responsable du paiement des cotisations sociales, ni plus généralement du paiement des factures, ni de facturer les prestations fournies par la société. Il ne se souvenait pas, mais ne pouvait exclure que Mme A______, anxieuse de nature, lui ait parlé, au nombre des nombreuses préoccupations qu’elle lui relayait fréquemment, des arriérés de cotisations sociales, sujet qui n’était pas pour lui prioritaire eu égard à la situation financière de la société, ni – après que cela lui fût rappelé – qu’elle ait soumis à la FER CIAM une proposition d’arrangement qu’il avait préalablement avalisée. Mme A______ n’avait jamais tenu de levier de commande au sein de la société et de celles du groupe, dont il était le seul « boss ». Il ignorait que Mme A______, comme d’ailleurs les autres administrateurs, pourraient être recherchés à titre subsidiaire pour le paiement des cotisations sociales arriérées, et il n’avait aucune idée des raisons pour lesquelles elle avait démissionné comme administratrice, ni n’avait eu à s’occuper de faire radier sa qualité d’administratrice du registre du commerce. Mme A______ n’aurait rien pu faire pour que les cotisations sociales soient payées.
c. Au terme de ces auditions, la FER CIAM a indiqué renoncer à ses demandes d’audition de MM. F______ (dont l’adresse est d’ailleurs inconnue) et G______ (celui-ci étant déjà convoqué pour le 16 octobre 2018), et a sollicité un bref délai pour se déterminer sur la suite de la procédure, envisageant l’hypothèse d’une réduction de ses prétentions en ne retenant plus que Mme A______ aurait été organe de fait de la société après sa démission comme administratrice. De son côté, Mme A______ a maintenu contester être responsable des arriérés de cotisations sociales y compris pour la période durant laquelle elle avait été administratrice de la société.
La CJCAS a renoncé à l’audition de M. G______ et a imparti un bref délai à la FER CIAM pour se déterminer sur la suite de la procédure, après quoi un bref délai serait fixé à Mme A______ pour se déterminer sur la position qu’adopterait la FER CIAM.
Par écriture du 15 octobre 2018, la FER CIAM a admis que l’assurée n’était en réalité pas organe de la société à compter de sa démission de ses fonctions d’administratrice le 31 mai 2013. Elle renonçait à lui réclamer la réparation du dommage en lien avec la période postérieure à cette date, mais maintenait que l’assurée était responsable du dommage pour la période antérieure au 31 mai 2013 en sa qualité d’administratrice de la société, avec signature individuelle, inscrite au registre du commerce. Elle réduisait ainsi sa prétention à l’encontre de l’assurée au montant de CHF 76'718.70.
Par écriture du 30 octobre 2018, Mme A______ a indiqué qu’elle n’avait pas de commentaire quant au montant réduit des prétentions désormais émises par la FER CIAM. Elle persistait à considérer qu’elle ne pouvait être tenue de réparer le dommage de cette dernière même pour la période durant laquelle elle avait été administratrice de la société, dès lors qu’elle n’avait jamais exercé de prérogatives d’organe de ladite société.
Après transmission de cette écriture à la FER CIAM, la CJCAS a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile (art. 60 LPGA), dans le respect des exigences de forme et de contenu prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA ; cf. aussi art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA – E 5 10).
Touchée par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification, la recourante a qualité pour recourir (art. 59 LPGA).
Le recours est donc recevable.
b. La maxime inquisitoire régit la procédure (non contentieuse et contentieuse) en matière d’assurances sociales. L’assureur social (ou, en cas de litige, le juge) établit d’office les faits déterminants, sans préjudice de la collaboration des parties (art. 43 et 61 let. c LPGA ; Ghislaine FRÉSARD-FELLAY, Procédure et contentieux, in Ghislaine FRÉSARD-FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, 2015, n. 27 ss). Les parties ont l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués ; à défaut, elles s’exposent à devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (art. 28 LPGA ; ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 117 V 261 consid. 3b et les références).
c. Comme l’administration, le juge des assurances sociales apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles (art. 61 let. c in fine LPGA). Il doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (Ghislaine FRÉSARD-FELLAY, Procédure et contentieux, op. cit., n. 78). Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a ; 122 III 219 consid. 3c) ; une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 – Cst ; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b ; cf. not. ATF 124 V 90 consid. 4b et 122 V 157 consid. 1d s’agissant de la jurisprudence, toujours valable, rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst.).
d. Quant au degré de preuve requis, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2 et les références). Il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a ; Ghislaine FRÉSARD-FELLAY, op. cit., n. 81 ss).
Toutefois, avant d’examiner si les conditions d’engagement de la responsabilité de la recourante sont remplies, il s’impose d’examiner le grief formel que cette dernière soulève, portant sur un prétendu vice de notification de la décision initiale du 8 décembre 2015, qui ferait que cette dernière serait nulle et, partant, que la décision sur opposition attaquée devrait être annulée faute d’avoir été précédée d’une décision initiale.
b. Il est exact que la notification d’une décision administrative (comme d’un jugement) représente un acte de la puissance publique, si bien que lorsqu’elle doit intervenir sur le territoire d’un État étranger elle doit être effectuée par la voie diplomatique, sous réserve de dispositions particulières d’une convention internationale (ATF 136 V 295 consid. 5.1 ; 135 V 293 ; 124 V 47 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral M 8/06 du 31 janvier 2007 consid. 3.2.2 ; Anne-Sylvie DUPONT, in Anne-Sylvie DUPONT / Margrit SZELESS [éd.], Commentaire romand de la loi sur la partie générale des assurances sociales [ci-après : CR LPGA], 2018, n. 11 ad art. 38 LPGA ; Pierre MOOR / Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., 2011, p. 353).
La question peut rester ouverte de savoir si – ainsi que le relatent certains auteurs (Pierre MOOR / Étienne POLTIER, op. cit., p. 353, note de bas de page n °853 ) – la notification directe à l’étranger est admise en matière de sécurité sociale en vertu de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681), entre les États parties audit Accord, donc notamment entre la Suisse et la France. Comme l’office fédéral de la justice l’indique dans ses Lignes directrices sur l’entraide judiciaire internationale en matière civile (3ème éd., 2003 – état à janvier 2013, p. 5 § 1 in fine), de même que la doctrine la plus récente (CR LPGA – Jean MÉTRAL, n. 41 ad art. 61 LPGA), il y a lieu d’accorder l’entraide en matière d’assurances sociales de la même manière qu’en matière civile (arrêt du Tribunal fédéral des assurances A 1966, 67-73). Or, la France admet la notification directe par voie postale en matière civile et commerciale, au sens large dans lequel cette notion est comprise par la Convention relative à la signification et la notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1995 et le 1er septembre 1972 pour la France (RS 0.274.131).
c. Au demeurant, si une violation du principe de la territorialité d’un État étranger n’est sans doute pas sans importance, on ne saurait considérer pour autant qu’une notification directe par voie postale sur sol étranger représente un vice formel à sanctionner par principe par la nullité de la décision considérée. À l’égal d’autres vices de notification, elle doit simplement n’entraîner aucun préjudice pour l’intéressé (art. 49 al. 3 phr. 2 LPGA), question qu’il y a lieu d’apprécier au regard des circonstances du cas d’espèce, en s’en tenant aux règles de la bonne foi, qui imposent une limite à l’invocation de vices de forme (ATF 122 I 99 consid. 3a/aa ; 111 V 150 consid. 4c). Dans un ATAS/252/2010 du 10 mars 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales a annulé (et non déclaré nulle) une décision sur opposition déclarant tardive une opposition formée à l’encontre d’une décision de restitution d’indemnités de chômage perçues indûment qui avait été notifiée en France par un pli recommandé que son destinataire avait refusé avant de former opposition contre un nouvel envoi par pli simple de ladite décision, et il a renvoyé la cause à la caisse de chômage pour qu’elle entre en matière sur le fond de l’opposition (ATA/25/2011 du 18 janvier 2011 consid. 4 ; ATAS/301/2007 du 21 mars 2008 consid. 6). La sanction de la nullité doit être exceptionnelle (Stéphane GRODECKI / Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, ad art. 47 LPA, n. 594 ss ; Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 3ème éd., 2015, n. 45 ss ad art. 49 ; Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2ème éd., 2015, p. 377 in fine, 381 ss ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1575 ss). Selon Anne-Sylvie DUPONT (CR LPGA – Anne-Sylvie DUPONT, n. 11 in fine ad art. 38 LPGA), une communication viciée ne fait pas partir le délai.
Or, en l’espèce, la recourante a attesté par sa signature avoir reçu la décision initiale considérée en date du 11 décembre 2015, et elle a formé opposition à son encontre en temps utile, compte tenu de la suspension du délai d’opposition du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 38 al. 4 let. c LPGA), sauvegardant ainsi pleinement ses droits, et, à sa demande, elle a encore pu compléter ultérieurement ses déterminations sur la décision en réparation frappée d’opposition. Elle ne fait mention d’aucun intérêt à exiger – seule conséquence qui entrerait le cas échéant en considération – que la décision initiale considérée lui soit notifiée une nouvelle fois, cette fois-ci par la voie diplomatique ou à l’adresse de son conseil constitué dans l’intervalle (d’abord le même que celui de M. E______, puis un autre et, plus récemment, encore un autre), dans le but de former opposition, puis recours contre une décision sur opposition qui serait alors rendue par l’intimée, et de se retrouver finalement au même stade de la procédure.
Bien qu’elle n’évoque pas cette question, il sied de préciser, en particulier, qu’un vice qui affecterait le cas échéant la notification de la décision initiale, tenant à son envoi en France par courrier recommandé plutôt que par la voie diplomatique, ne saurait priver ladite décision, parvenue à sa destinataire, de son caractère d’acte interruptif de la prescription tant de deux ans que de cinq ans prévue par l’art. 52 al. 3 LAVS (sur ladite prescription, cf. ci-après consid. 8).
d. Le recours est donc mal fondé en tant qu’il conclut à la nullité de la décision initiale du 8 décembre 2015. Celle-ci n’est pas nulle, et, en tout état, elle ne devrait en l’espèce pas même être annulée pour le motif formel soulevé par la recourante. Aussi faut-il examiner si les conditions d’engagement de la responsabilité prévues par l’art. 52 LAVS sont remplies dans le cas de la recourante.
La LAVS s'applique par analogie à la fixation et la perception des cotisations de l'assurance-invalidité (art. 3 al. 1 phr. 1 de la loi sur l’assurance-invalidité - LAI - RS 831.20), des cotisations dues pour les allocations pour perte de gain (art. 27 al. 2 phr. 1 de la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité du 25 septembre 1952 - LAPG - RS 834.1) et des cotisations dues pour les prestations de l’assurance-chômage (art. 6 de la loi fédérale sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 - LACI - RS 837.0). Il incombe aux caisses de compensation pour allocations familiales admises de fixer et prélever les cotisations (art. 15 al. 1 let.b de la loi fédérale sur les allocations familiales du 24 mars 2006 - LAFam – RS 836.2), au nombre desquelles figurent celles qui sont gérées par des caisses de compensation AVS (art. 14 let. c LAFam).
b. L’obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l’employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. L’employeur qui ne s’acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l’obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193 consid. 2a).
À teneur de l’art. 52 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1). Si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage ; lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (al. 2).
La notion d’organe selon l’art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l’art. 754 al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 7.3 publié in REAS 2003 p. 251). Elle comprend tant les organes formels que matériels et de fait de la personne morale employeur.
b. Les organes formels sont les organes décisionnels et de contrôle prévus par les dispositions organisationnelles de la personne morale considérée et nommés pour occuper lesdites fonctions (ATF 114 V 211 consid. 4). Ils représentent la personne morale à l’extérieur (ch. 8005 des directives de l’office fédéral des assurances sociales sur la perception des cotisations dans l’AVS, AI et APG [en abrégé : DP]). Ont notamment cette qualité, impliquant la haute surveillance sur la direction de la personne morale, les membres du conseil d’administration d’une société anonyme ou d’une société coopérative, les gérants d’une société à responsabilité limitée formellement désignés en cette qualité, les membres du comité d’un conseil de fondation ou d’une association. Les organes formels répondent, au sens de l’art. 52 LAVS, indépendamment de leur fonction ou de leur influence sur la marche des affaires de la société, de leur titularité ou non d’un pouvoir de signature ainsi que des motifs de leur mandat (ATF 126 V 237 ; Michel VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], 2011, n. 2393 s.).
Sont des organes matériels les personnes auxquelles l’exécution de certaines tâches, incluant le domaine des cotisations sociales, a été déléguée par un acte juridiquement valable sur le plan interne de la personne morale considérée, en sorte de détenir en la matière des compétences allant au-delà d’un travail préparatoire et de collaboration technique ou juridique, autrement dit les faisant participer à la formation de la volonté de la société (Michel VALTERIO, op. cit., n. 2395 s.).
Les organes de fait englobent les personnes qui, sans être désignées formellement en qualité d’organes sur un plan externe ou purement interne, prennent dans les faits les décisions réservées aux organes formels ou matériels ou se chargent de la gestion proprement dite de la personne morale, à telle enseigne qu’elles concourent de manière déterminante à la formation de la volonté sociale et exercent effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ch. 8005 DP ; ATF 132 III 523 consid. 4.5). La qualité d’organe de fait doit être niée s’agissant de personnes qui ne détiennent aucune maîtrise sur la société et ne prennent pas de décisions réservées aux organes, mais n’effectuent que des tâches de bureau, comme l’échange de correspondances avec la caisse de compensation, la tenue de la comptabilité, la signature d’attestations de salaire, la réception de commandements de payer (Michel VALTERIO, op. cit., n. 2397 ss et jurisprudences citées).
c. En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante a été organe formel de la société, en tant qu’administratrice, depuis le 29 septembre 2008. Elle a démissionné de cette fonction le 31 mai 2013 avec effet immédiat ; une assemblée extraordinaire des actionnaires a accepté cette démission le 6 juin 2013 et a donné à la recourante décharge pour son activité d’administratrice. La radiation de sa qualité d’administratrice n’est certes intervenue au registre du commerce que le 3 octobre 2013. La date de radiation de l’inscription au registre du commerce n’est toutefois pas déterminante (ch. 8009 DP et arrêts du Tribunal fédéral cités sous la note n° 205).
En l’occurrence, l’intimée a été informée rapidement (au plus tard lors d’un entretien qu’elle a eu le 11 juillet 2013 avec la recourante), que cette dernière avait démissionné comme administratrice avec effet immédiat le 31 mai 2013. Rien ne laisse penser que le maintien de son inscription au registre du commerce de sa qualité d’administratrice pendant quatre mois a induit l’intimée à penser que la recourante conservait cette qualité au-delà de cette date. L’intimée a d’ailleurs admis, au terme de l’instruction du recours, que la recourante ne revêtait plus la qualité d’organe formel de la société dès le 1er juin 2013.
La qualité d’organe formel de la société doit donc être reconnue à la recourante jusqu’au 31 mai 2013.
d. Il ne résulte pas du dossier qu’au-delà de sa démission de sa fonction d’administratrice, la recourante a revêtu la qualité d’organe matériel ou d’organe de fait de la société. Elle est restée employée de cette dernière. Sans doute a-t-elle été en contact avec l’intimée précisément pour la question du paiement des cotisations sociales, mais il ne saurait être retenu, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’elle n’était alors pas confinée à effectuer un travail préparatoire et de collaboration technique ou juridique, mais qu’elle avait des compétences impliquant qu’elle aurait détenu un pouvoir propre de décision et de gestion et été en mesure d’exercer une influence déterminante sur la marche des affaires de la société, en particulier sur la facturation d’honoraires susceptible d’assurer à la société des rentrées de trésorerie puis sur l’affectation de ces dernières au paiement des cotisations sociales impayées.
Il ne saurait être inféré du fait qu’au-delà de la fin mai 2013 la recourante a sollicité et obtenu un entretien avec l’intimée, le 11 juillet 2013, et transmis ensuite à cette dernière, le 18 juillet 2013, une proposition concrète d’amortissement, qu’elle s’était trouvée dans la position d’un organe de fait, s’étant substituée à sa fonction d’administratrice, car il appert qu’elle s’est bornée à agir sur les instructions de M. E______. Une part active prise par elle à ce stade s’explique au demeurant par le fait que les cotisations sociales considérées remontaient alors à des périodes durant lesquelles elle avait été organe formel de la société et qu’il lui fallait prévenir autant que possible que la menace de l’intimée la visant alors elle aussi d’initier à son encontre une procédure pénale pour soustraction de cotisations sociales ne soit mise à exécution. Ce n’est pas sur ses instructions que les premiers versements prévus par cette proposition de paiement ont été effectués, les 26 juillet, 16 octobre et 31 octobre 2013, mais sur décision de M. E______, quand bien même la recourante est sans doute intervenue auprès de ce dernier pour que tel soit le cas, sans que cela ne lui ait conféré une quelconque maîtrise sur le sujet considéré.
L’intimée a d’ailleurs admis, au terme de l’instruction du recours, que la recourante n’a pas été organe de fait de la société à compter de sa démission avec effet immédiat, le 31 mai 2013, de sa fonction d’administratrice.
e. C’est à tort que l’intimée a retenu que la recourante avait eu la qualité d’organe de fait de la société depuis sa démission comme administratrice et donc qu’elle devait répondre du dommage causé à l’intimée par le non-paiement des cotisations sociales dès juin 2013.
Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de l’intéressé. En présence d’une société anonyme ou d’une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions.
Une différenciation semblable s’impose également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur. Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient d’examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l’entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l’entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.2). Un organe formel – comme l’était la recourante jusqu’à fin mai 2013 – n’en est pas moins tenu par un strict devoir de surveillance à l’endroit des autres organes de droit ou de fait de la société (Michel VALTERIO, op. cit., n. 2392, 2399 ; cf. arrêt du Tribunal cantonal des assurances du canton d’Argovie du 19 décembre 2017 dans la cause VBE.2017.584, in RSJ 114/2018 p. 481 s., selon lequel une incarcération ne libère pas un membre du conseil d’administration de son obligation de veiller au paiement correct des cotisations d’assurance sociale de la société).
b. Durant toute la période durant laquelle la recourante a été administratrice de la société, elle était tenue, en cette qualité, de veiller personnellement au paiement des cotisations sociales, de s’assurer de leur paiement régulier et, au besoin, de mettre en œuvre toute mesure utile afin qu’elles le soient effectivement et qu’ainsi la société remplisse ses obligations d’employeur, quand bien même elle n’était pas affectée personnellement au paiement des factures de la société (en particulier des cotisations sociales), ni à la facturation des prestations de cette dernière.
La recourante ne peut se disculper en se prévalant d’avoir accepté de faire partie du conseil d’administration de la société aux côtés de M. E______, administrateur président – puis, dès février 2013, de M. F______, beau-fils de M. E______, en lequel elle voyait un homme de paille de M. E______ – afin de pouvoir signer des documents officiels au nom et pour le compte de la société lors des fréquents déplacements à l’étranger de M. E______ (puis de la quasi constante absence de M. F______), non de son initiative mais systématiquement sur les instructions de M. E______. Elle ne devait pas accepter une telle fonction ou, à tout le moins, devait s’en démettre dès l’instant que la société recevait des rappels et sommations mais que les cotisations sociales restaient largement impayées en dépit le cas échéant de ses pressantes instances auprès de M. E______ qu’elles soient réglées, à savoir – d’après les pièces produites par l’intimée (cf. « factures, sommations et décisions », figurant sous la pièce 24 du chargé de l’intimée) – dès mars 2012. Il serait d’autant moins acceptable de ne pas lui imputer le devoir précité qu’elle avait une formation de juriste et avait été engagée comme conseillère juridique au sein de la société et du groupe de sociétés dirigées par M. E______, et qu’à ce titre, en dépit d’une formation acquise en France, elle ne pouvait ne pas se renseigner sur l’étendue des missions et responsabilités inhérentes à sa qualité d’administratrice.
La recourante se met à ce sujet dans une situation contradictoire de plaider d’une part qu’aucune négligence grave ne peut lui être reprochée, à elle, mais d’autre part que l’intimée a tardé à réduire son dommage en n’excluant pas la société dès 2012, après avoir constaté que les charges sociales n’étaient plus payées depuis la fin 2011 et que les sommations restaient infructueuses en 2012 et que des poursuites devaient être intentées dans le courant de l’année 2012 contre la société.
c. C’est donc à bon droit que l’intimée l’a tenue pour responsable, à titre subsidiaire, comme administratrice de la société, du dommage qu’elle a subi du fait du non-paiement de la part non pénale des cotisations sociales de la société de septembre 2011 à fin mai 2013, pour autant – point qu’il convient encore d’examiner – que la prétention considérée n’était pas prescrite.
b. Les délais prévus par l’art. 52 al. 3 LAVS doivent être qualifiés de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2 ; FF 1994 V 964 ; FF 1999 p. 4422). Cela signifie qu’ils ne sont pas sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d’opposition ou la procédure de recours qui s’ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2). Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, « chaque acte judiciaire des parties » suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO - RS 220). Cette notion d’acte judiciaire des parties doit être interprétée largement tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l’inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d’une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l’instance (ATF 130 III 202 consid. 3.2). Par ailleurs, tant la décision que l’opposition interrompent le délai de prescription de deux ans et font courir un nouveau délai de même durée (ATF 135 V 74 consid. 4.2.2).
Alors que le délai de prescription de deux ans commence à courir dès la connaissance du dommage, celui de cinq ans débute dès la survenance du dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.2).
c/aa. Par moment de la connaissance du dommage, constituant le point de départ du délai de deux ans, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l’attention raisonnablement exigible, que les circonstances ne lui permettaient plus de recouvrer les cotisations, mais pouvaient entraîner l’obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.1).
Lorsque la caisse de compensation subit un dommage à cause de l’insolvabilité de l’employeur en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage coïncide avec celui de la délivrance d’un acte de défaut de biens au sens de l’art. 115 al. 1 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP - RS 281.1) en corrélation avec l’art. 149 LP, et non d’un acte de défaut de biens provisoire au sens de l’art. 115 al. 2 LP, sauf s’il n’y a manifestement plus rien à espérer de la procédure de réalisation. Lorsque durant la procédure de saisie contre l’employeur, la faillite est ouverte en raison des pertes subies par d’autres créanciers, celle-ci conduit à la suspension immédiate de toutes les poursuites (art. 206 al. 1 LP) ; dans ce cas, en l’absence d’un acte de défaut de biens, la connaissance du dommage dépend des étapes de la procédure de faillite. En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage correspond en règle générale à celui du dépôt de l’état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d’actif (ATF 129 V 193 consid. 2.1 et 2.3 ; Michel VALTERIO, op. cit., n. 2456 ss).
c/bb. En l’espèce, l’intimée a fait valoir sa prétention à l’encontre de la recourante par sa décision initiale du 8 décembre 2015, qui a interrompu la prescription de deux ans, pour autant qu’elle n’était alors pas déjà acquise, effet qu’a eu à nouveau, le cas échéant, la décision sur opposition du 14 novembre 2017.
C’est le 3 février 2014 que l’intimée a reçu le premier ADB, daté du 31 janvier 2014, dans une poursuite qu’elle avait intentée à l’encontre de la société en vue de recouvrer des cotisations sociales impayées. Elle a donc agi à l’encontre de la recourante, prise comme organe de la société débitrice desdites cotisations, dans les deux ans à compter de la connaissance du dommage, avant même que la société tombe en faillite (le 28 juillet 2016).
L’intimée a a fortiori respecté ce délai de deux ans à compter de la délivrance des ADB lui ayant été délivrés par la suite, en particulier les 8 juillet, 4 août et 15 novembre 2014 ainsi que le 25 juin 2015. Il lui était en outre loisible, le 8 décembre 2015, de faire d’ores et déjà valoir à l’encontre des organes de la société une prétention en réparation du dommage consécutif au non-paiement des cotisations sociales alors déjà échues mais pour lesquelles les actes de recouvrement entrepris n’avaient pas encore abouti à la délivrance d’ADB (délivrance qui est intervenue le 6 janvier 2016), dès lors qu’au vu des nombreux ADB déjà délivrés à la date de la décision initiale (donc au 8 décembre 2015), il n’y avait pas lieu d’espérer que la société puisse s’acquitter de ces cotisations (Michel VALTERIO, op. cit., n. 2457 et l’ATF 116 II 158 consid. 4a).
d. Toujours sous l’angle de la prescription, l’intimée pouvait alors agir en réparation du dommage consécutif au non-paiement des cotisations sociales non couvertes par la prescription quinquennale, ayant débuté au moment de la survenance du dommage, c’est-à-dire au moment où on devait admettre que les cotisations dues ne pourraient plus être recouvrées pour des motifs juridiques, comme la péremption du droit de les fixer par voie de décision au sens de l’art. 16 al. 1 LAVS, ou pour des motifs de fait ; en cas d’exécution par voie de saisie, la délivrance de l’ADB marque en même temps la survenance et la connaissance du dommage (Michel VALTERIO, op. cit., n. 2468 s.).
En l’espèce, aucune des cotisations sociales visées par la décision initiale du 8 décembre 2015 n’était frappée par la prescription quinquennale, puisqu’il s’agissait de cotisations afférentes aux périodes de septembre 2011 à décembre 2014.
e. La prétention objet de la présente procédure n’est donc frappée ni par la prescription de deux ans, ni par celle de cinq ans prévues par l’art. 52 LAVS.
Il n’y a pas de contestation sur le montant du dommage dont l’intimée est fondée à réclamer la réparation à la recourante en application de l’art. 52 LAVS, pour la période durant laquelle cette dernière était administratrice de la société, donc jusqu’au 31 mai 2013. Il est de CHF 76'718.70.
Le recours doit donc être admis partiellement et la décision attaquée être réformée dans le sens que le montant dû par la recourante est réduit à CHF 76'718.70.
Vu l’issue donnée au recours, la recourante a droit à une indemnité de procédure (art. 61 let. g LPGA), dont le montant sera arrêté à CHF 2'500.- (art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03) et mis à la charge de l’intimée.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Réforme la décision attaquée, dans le sens que le montant dû par Madame A______ à la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER CIAM 106.1 est réduit à CHF 76'718.70.
Dit que la procédure est gratuite.
Alloue à Madame A______ une indemnité de procédure de CHF 2'500.-, à la charge de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER CIAM 106.1.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 30'000.- (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie NIERMARÉCHAL
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le