rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4464/2017 ATAS/982/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 30 octobre 2018
2ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à MEYRIN
Madame A______, domiciliée à GENÈVE
demandeurs
contre
ALLIANZ SUISSE VIE, sise Richtiplatz 1, WALLISELLEN
CAISSE DE PENSION GASTROSOCIAL, sise Buchserstrasse 1, AARAU
FONDATION DE PRÉVOYANCE MANPOWER, sise rue Arnold Winkelried 4, GENÈVE
FONDATION INSTITUTION SUPPLÉTIVE LPP, sise Elias-Canetti-Strasse 2, ZÜRICH
défenderesses
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : la demanderesse), née B______ le ______ 1966, et Monsieur A______ (ci-après : le demandeur), né le ______ 1966, se sont mariés en date du 8 janvier 1999.
Le 22 septembre 2016, le demandeur a déposé à l'encontre de la demanderesse une requête unilatérale de divorce auprès du Tribunal de première instance.
Par jugement du 26 septembre 2017, la 9ème chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce des époux A______.
Selon le chiffre 8 du dispositif du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié des prestations de sorties accumulées par les époux durant le mariage jusqu'au dépôt de la demande en divorce.
Le jugement de divorce est devenu définitif le 14 octobre 2017 et a été transmis d'office à la chambre de céans le 9 novembre 2017 pour exécution du partage.
La chambre de céans a sollicité des parties le nom de leurs institutions de prévoyance, puis a interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui communiquer les montants des avoirs LPP des parties acquis durant le mariage, soit entre le 8 janvier 1999 et le 22 septembre 2016.
L'instruction menée par la chambre de céans a permis d'établir les faits pertinents suivants :
S'agissant des avoirs LPP de la demanderesse :
Il résulte de l'extrait de compte individuel AVS transmis par la caisse cantonale genevoise de compensation le 15 décembre 2017 que la demanderesse n'a pas exercé d'activité lucrative soumise à cotisations entre juillet 1999 et juin 2000, de septembre 2001 à août 2002, en août 2009, et de novembre 2010 à décembre 2014.
Les 23 janvier 2017 et 26 février 2018, la caisse de pension Gastrosocial a indiqué avoir affilié la demanderesse jusqu'au 31 octobre 2010. La prestation de libre passage au jour du mariage, intérêts au jour du divorce compris, s'élève à CHF 27'816.85, et la prestation de sortie au 30 septembre 2016 à CHF 42'331.-.
Le 2 mars 2018, la Fondation de prévoyance de Manpower a déclaré avoir affilié la demanderesse du 1er avril 2015 au 31 octobre 2016 et précisé que la prestation de libre passage s'élevait à CHF 6'579.10 au 22 septembre 2016.
S'agissant des avoirs LPP du demandeur :
Il résulte de l'extrait de compte individuel AVS transmis par la caisse cantonale genevoise de compensation le 15 décembre 2017 que le demandeur n'a pas exercé d'activité lucrative soumise à cotisations entre janvier 1999 et mars 1999, de juillet 1999 à octobre 1999, de juillet 2000 à février 2001, d'avril 2001 à décembre 2001, de mars 2003 à mars 2005, de mai 2006 à juillet 2006, et de juillet 2007 à mai 2008.
Les 20 juillet et 29 août 2018, la Fondation collective LPP d'Allianz Suisse a déclaré avoir affilié le demandeur du 1er novembre 1999 au 31 mai 2000. Le montant de l'avoir LPP avait ensuite été transféré le 1er juin 2000 sur un compte de libre passage, dont la prestation de sortie s'élevait à CHF 1'042.- au 22 septembre 2016.
Le 28 février 2018, la Fondation institution supplétive LPP à Lausanne a indiqué avoir affilié le demandeur du 1er septembre 2001 au 27 février 2003, dont la prestation de sortie, d'un montant de CHF 887.-, avait été transférée à la Fondation institution supplétive LPP à Zurich le 22 août 2003 ; puis le demandeur avait à nouveau été affilié auprès de la Fondation institution supplétive LPP à Lausanne du 1er avril 2005 au 31 mars 2006, dont la prestation de sortie de CHF 1'723.-, avait été transférée le 22 juin 2006 auprès de la Fondation de libre passage de la Banque cantonale de Genève.
Le 30 mai 2018, la Fondation institution supplétive LPP à Zurich a confirmé qu'elle affiliait le demandeur depuis le 1er septembre 2003, et précisé que la prestation de libre passage s'élevait à CHF 952.10 au 22 septembre 2016.
Les 5 juillet et 20 août 2018, la Fondation de libre passage de la Banque cantonale de Genève a déclaré avoir affilié le demandeur du 22 juin 2006 au 8 mars 2018. La prestation de sortie, qui s'élevait au 22 septembre 2016 à CHF 1'916.70, avait été transférée à la caisse de pension Gastrosocial le 8 mars 2018.
Les 2 mars et 1er juin 2018, la caisse de pension Gastrosocial a confirmé qu'elle affiliait le demandeur depuis le 1er août 2006 et précisé que la prestation de libre passage s'élevait à CHF 31'853.45 le 22 septembre 2016.
La chambre de céans leur a indiqué qu'à défaut d'observations d'ici au 12 octobre 2018, un arrêt serait rendu aux termes duquel, au vu des pièces du dossier, les prestations de libre passage à partager étaient respectivement de CHF 21'093.25 (CHF 48'910.10 [CHF 42'331.- + CHF 6'579.10] – CHF 27'816.85) pour la demanderesse et CHF 35'764.25 (CHF 1'042.- + CHF 952.10 + CHF 1'916.70 + CHF 31'853.45) pour le demandeur.
La demanderesse a été par ailleurs invitée à indiquer, dans le même délai, si elle détenait à ce jour un compte de libre passage. Si tel n’était pas le cas, elle était invitée à procéder à l'ouverture d'un compte de libre passage à son nom auprès d'un établissement bancaire de son choix, et à transmettre à la chambre de céans cette information. À défaut, les fonds seraient versés à son nom à la Fondation institution supplétive LPP à Zurich.
EN DROIT
Le jugement de divorce ayant été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2017, des nouvelles dispositions relatives au partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce, la chambre de céans applique les dispositions légales dans leur nouvelle teneur (art. 7d Tit. fin. CC).
L'art. 25a LFLP règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 123 et 124b CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40), soit à Genève la chambre des assurances sociales de la Cour de justice, doit, après que l'affaire lui a été transmise (art. 281 al. 3 CPC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce.
Selon l'art. 22 al. 1 LFLP (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2017), en cas de divorce, les prestations de sortie et les parts de rente sont partagées conformément aux art. 122 à 124e du CC et 280 et 281 du CPC ; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer. Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au jour de l'introduction de la procédure de divorce, et la prestation de sortie augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage. Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au jour de l'introduction de la procédure de divorce. Les paiements en espèces et les versements en capital effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte (art. 22a LFLP).
Par ailleurs, selon les art. 8a de l'ordonnance fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 3 octobre 1994 (ordonnance sur le libre passage, OLP - RS 831.425) et 12 de l'ordonnance fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 18 avril 1984 (OPP 2 - RS 831.441.1), le taux d'intérêt applicable à la prestation de sortie acquise avant le mariage est de 4 % jusqu'au 31 décembre 2002, 3.25 % en 2003, 2.25 % en 2004, 2.5 % de 2005 à 2007, 2.75 % en 2008, 2 % de 2009 à 2011, 1.5 % de 2012 à 2013, 1.75 % de 2014 à 2015, 1.25 % en 2016 et 1 % dès le 1er janvier 2017.
En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 8 janvier 1999, d’autre part le 22 septembre 2016, date à laquelle la demande en divorce a été déposée.
Selon les documents produits, la prestation acquise pendant le mariage par le demandeur est de CHF 35'764.25 (CHF 1'042.- + CHF 952.10 + CHF 1'916.70 + CHF 31'853.45) tandis que celle acquise par la demanderesse est de CHF 21'093.25 (CHF 48'910.10 [CHF 42'331.- + CHF 6'579.10] – CHF 27'816.85), les intérêts ayant déjà été calculés par les institutions de prévoyance défenderesses.
Il sied de préciser que les mesures d’instruction effectuées par la chambre de céans n’ont pas permis d’établir que des cotisations ont été payées pour le demandeur lorsqu’il a occupé les emplois suivants :
de novembre 1999 à juin 2000, chez C______ : ledit employeur a certifié, le 6 mars 2018, qu’aucun salaire n’avait été soumis à la LPP pour cette période, et le demandeur a indiqué, le 4 juillet 2018, qu’il n’avait aucune information concernant d’éventuelles cotisations sociales ;
d’avril à juin 1999, chez D______ Sàrl en liquidation Gestion de night-club : l’associé-gérant de cette société (Monsieur E______) a indiqué, le 19 mars 2018, ne disposer d’aucune information sur d’éventuelles cotisations versées au 2ème pilier, et le demandeur a précisé, le 25 mai 2018, que ledit employeur avait fait faillite et qu’à sa connaissance il n’avait pas versé de cotisations sociales pour lui ;
en mars 2001, chez F______ Sàrl Dancing : l’associée-gérante de cette société (Madame G______) a indiqué, le 27 février 2018, que la société avait été radiée d’office du registre du commerce le 16 février 2010 et qu’elle ne disposait plus d’aucune information concernant le demandeur, et ce dernier a précisé, le 25 mai 2018, que ledit employeur n’avait pas tenu ses engagements concernant son salaire, qui, après une procédure aux prud’hommes, avait fini par être payé, mais à sa connaissance sans qu’aucune cotisation de prévoyance professionnelle ne soit versée.
Dans ces conditions, aucun montant ne saurait être retenu dans le cadre du présent partage des avoirs de prévoyance professionnelle des ex-époux A______ (arrêt du Tribunal fédéral 9C_13/2013 du 15 février 2013 consid. 5). Seules des cotisations effectivement versées peuvent être prises en considération dans le cadre d'une procédure visant au partage des prestations de sortie en matière de prévoyance professionnelle (ATAS/1365/2012 du 13 novembre 2012 consid. 5).
Ainsi, le demandeur doit à son ex-épouse le montant de CHF 17'882.12 (CHF 35'764.25 : 2) et celle-ci doit à celui-là le montant de CHF 10'546.62 (CHF 21'093.25 : 2), de sorte que c’est le demandeur qui doit à la demanderesse le montant de CHF 7'335.50 (CHF 17'882.12 – CHF 10'546.62).
Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF 129 V 255 consid. 3).
Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Invite la CAISSE DE PENSION GASTROSOCIAL à verser, du compte de Monsieur A______, né le ______ 1966, n° AVS , à Madame B A______, née le ______ 1966, n° AVS ______, la somme de CHF 7'335.50 sur un compte à ouvrir en sa faveur auprès de la FONDATION INSTITUTION SUPPLÉTIVE LPP, ainsi que des intérêts compensatoires au sens des considérants, dès le 22 septembre 2016 jusqu'au moment du transfert.
L’y condamne en tant que de besoin.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie NIERMARÉCHAL
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le