urÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4686/2017 ATAS/894/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 9 octobre 2018
2ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à CHÂTELAINE, représentée par PROCAP Service juridique
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le ______ 1959, a obtenu en 1978 un diplôme de coiffeuse en Bosnie-Herzégovine et a travaillé dans ce pays en tant que coiffeuse de 1979 à 1992. Arrivée en Suisse en avril 1994, elle a continué à pratiquer en tant que coiffeuse jusqu’à ce qu’elle devienne allergique à certains produits. Depuis le 13 février 1998, elle travaille en tant qu’auxiliaire éducatrice à 80 % au secteur de la petite enfance (SPE).
Dans un rapport du 18 novembre 2014, la doctoresse B______, rhumatologue FMH, a indiqué qu’elle suivait l’assurée depuis 2013 pour une lombosciatalgie droite. Celle-ci présentait des lombalgies fluctuantes de longue date, en aggravation progressive depuis début 2014, et souffrait d’une récidive aiguë depuis août 2014. Le traitement médical avait débuté le 4 septembre 2014 et l’incapacité de travail en tant qu’auxiliaire éducatrice était de 100 % depuis le 22 septembre 2014.
L’assurance perte de gain a déposé, le 26 novembre 2014, une demande de détection précoce auprès de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI ou l’intimé).
Dans un rapport du 17 novembre 2014, le docteur C______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil moteur ainsi que chirurgien de la colonne vertébrale, a indiqué que l’assurée éprouvait une sensation de douleurs lombaires basses en barre. L’irradiation était non spécifique dans les membres inférieurs. Les douleurs étaient surtout à caractère mécanique. À l’examen clinique, le syndrome vertébral était tout à fait discret. L’IRM lombaire du 10 septembre 2014 révélait des troubles pluri-étagés de la colonne vertébrale lombaire, mais plus marqués en L4-L5 et surtout en L5-S1 où il y avait un pincement discal. Des kystes sous-chondraux des articulations facettaires étaient présents mais sans signification. L’imagerie expliquait la douleur lombaire basse, mais pas l’irradiation dans les membres inférieurs qui était périphérique. Il s’agissait de lombalgies banales aspécifiques sur troubles dégénératifs pour lesquelles il n’y avait pas d’indication chirurgicale. L’assurée pourrait éventuellement être adressée aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) pour intégrer un programme de réadaptation.
Le 18 janvier 2015, l’assurée a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité tendant à l’octroi de mesures professionnelles et d’une rente.
Dans un rapport reçu par l’OAI le 9 février 2015, la doctoresse D______, spécialiste FMH en rhumatologie, a diagnostiqué, avec effet sur la capacité de travail, des lombosciatalgies à droite et un état dépressif secondaire. Le rendement était actuellement réduit en raison de l’état dépressif réactionnel. Les restrictions consistaient en l’absence de port de charges et de flexion en force. Depuis décembre 2014, la capacité de concentration et la résistance étaient limitées par l’état dépressif.
Par communication du 17 avril 2015, l’OAI a pris note de la reprise de l’activité professionnelle à 50 % du 80 % contractuel à titre thérapeutique à partir du 27 avril 2015. Par conséquent, en tant que mesures d’intervention précoce sous la forme d’un maintien au poste de travail, il allait assurer le suivi de cette reprise.
Dans un rapport du 29 mai 2015, le docteur E______, chef de clinique à l’unité de médecine physique et de réadaptation orthopédique des HUG, a indiqué que le début de la longue maladie datait de juillet 2014 et celui de l’aptitude à la réadaptation au 1er janvier 2015. La capacité de travail exigible dans l’activité habituelle était d’environ 40 % depuis le 1er juin 2015, soit à raison de trois heures et demie, quatre fois par semaine. La capacité de travail exigible dans une activité adaptée était de 50 %. Le Dr E______ a diagnostiqué avec effet sur la capacité de travail, des lombosciatalgies chroniques à droite non déficitaires et une discopathie inflammatoire L4-L5 et L5-S1. Il suivait l’assurée depuis le 21 janvier 2015. Celle-ci avait participé au programme « Promidos » pendant deux mois avec pour effet de discrètes améliorations. L’incapacité de travail dans l’activité d’aide de crèche à 80 % était de 60 % du 1er au 30 juin 2015, puis à réévaluer. Les restrictions physiques concernaient la position accroupie, les jeux par terre et le port de charges. L’activité exercée était encore exigible à raison de trois heures et demie, quatre fois par semaine. Une activité adaptée en position mixte assise/debout, comme le secrétariat, serait possible à 50 % / 100 % sans port de charge. Une reprise du travail à environ 40 % était attendue à partir du 1er juin 2015, qui était à réévaluer une fois par mois et selon les effets de l’infiltration.
Il a annexé un rapport du 22 avril 2015 dans lequel il a diagnostiqué des lombalgies chroniques mécaniques aggravées depuis juillet 2014 avec sciatalgie à droite, ainsi qu’une gonalgie droite sur lésions osseuses de la métaphyse du péroné droit. En 2008, l’assurée avait été hospitalisée dans le service de rhumatologie pour une fibromyalgie et un état dépressif réactionnel. Les divers types de traitement dont elle avait bénéficié l’avaient aidée, au fil des années, à gérer la symptomatologie et à lui permettre un niveau d’activité satisfaisant jusqu’à l’épisode de l’été 2014 lors duquel elle avait présenté une sensation de décharge électrique, ainsi que de fortes douleurs dans le dos et dans les jambes. Elle n’avait jamais ressenti le besoin de chercher de l’aide psychologique bien qu’elle avait vécu des traumatismes pendant la guerre. Le Dr E______ a prescrit un traitement planifié de physiothérapie et d’ergothérapie ainsi qu’une approche groupale dans le cadre d’un groupe de parole hebdomadaire.
Dans un avis du 25 juin 2015, le service médical régional de l’OAI (ci-après : le SMR) a rappelé que l’assurée était en incapacité de travail depuis le 22 septembre 2014 pour les conséquences de lombosciatalgies et d’un épisode dépressif. L’évolution était lentement favorable et avait permis une reprise à 50 % depuis mai 2015. Dans son rapport du 29 mai 2015, le Dr E______ estimait que l’activité habituelle était possible à 50 %. Par conséquent, il était « clair » que sur le plan rhumatologique, la capacité de travail de l’assurée était de 50 % dans l’ancienne activité d’auxiliaire de crèche et entière dans une activité strictement adaptée aux limitations d’épargne du dos. Il n’était pas possible de se positionner sur l’état psychique actuel.
Interrogé par l’OAI, le Dr E______ a précisé par courrier du 1er octobre 2015 que la capacité de travail de l’assurée dans une activité adaptée était de 40 à 50 %. Son activité actuelle était adaptée car elle était pratiquée en position mixte assis-debout et comportait peu de port de charges. Les limitations fonctionnelles retenues à ce jour concernaient l’accroupissement, l’agenouillement, le port de charges de plus de 10 kg, la position statique prolongée assise ou debout, ainsi que le genou droit et la lombalgie chronique basse.
Dans un rapport du 7 octobre 2015, la Dresse D______ a précisé que les troubles psychiques de l’assurée ne nécessitaient pas actuellement de prise en charge psychiatrique.
Dans un avis du 14 octobre 2015, au vu des précisions apportées par le Dr E______ et la Dresse D______, le SMR a considéré que son avis du 25 juin 2015 restait d’actualité.
Selon les décomptes d’indemnité journalière adressés par l’assurance perte de gain à l’employeur, l’incapacité de travail de l’assurée avait été indemnisée à 100 % du 27 septembre 2014 au 31 mai 2015 et à 50 % dès le 1er juin 2015.
Dans un rapport d’expertise du 2 novembre 2015 mise en œuvre par l’assurance perte de gain, le docteur F______, rhumatologue FMH, a diagnostiqué des lombalgies chroniques sur discopathie sévère L5-S1, une inflammation type Modic I en L5-S1, un raccourcissement du membre inférieur droit de 2 cm, une coxarthrose droite provoquant des gonalgies droites, ainsi qu’une obésité. L’assurée se plaignait de lombalgies et de sciatalgies droites, ainsi que de gonalgies droites. L’examen clinique mettait en évidence un raccourcissement de 2 cm du membre inférieur droit et une coxarthrose droite. Ces deux atteintes associées à la discopathie inflammatoire pouvaient expliquer les douleurs. La capacité de travail raisonnablement admissible dans l’activité habituelle était actuellement de 50 %. L’expert proposait au médecin traitant de faire compenser la différence de taille du membre inférieur droit, d’investiguer la coxarthrose droite et de prescrire une cure de corticostéroïdes pendant dix jours. Cette prise en charge devrait permettre une reprise d’activité à 100 % dans l’emploi actuel au plus tard au 1er janvier 2016. En l’état, il n’était pas nécessaire de définir un emploi adapté.
Dans un rapport du 6 novembre 2015, le docteur G______, psychiatre de liaison aux HUG, a diagnostiqué, avec effet sur la capacité de travail, des lombalgies chroniques mécaniques aggravées depuis juillet 2014 avec sciatalgies à droite sur listhèse discrète de L3 sur L4, discopathie avec Modic mixte L4-L5 et L5-S1, ainsi que des gonalgies droites sur lésion os en os de la métaphyse du péroné droit. Il a également posé un diagnostic différentiel d’ancien infarctus osseux versus hématome sous-périosté. Sans effet sur la capacité de travail, il a diagnostiqué un trouble de l’adaptation – réaction dépressive prolongée (F 43.21). Il avait suivi l’assurée du 16 février au 8 mai 2015. Depuis le 18 mai 2015, l’assurée bénéficiait d’un suivi psychologique individuel auprès de Madame H______ pour un travail de renforcement de ses ressources personnelles – orienté sur l’adaptation et la gestion de la douleur – qui se poursuivait actuellement. L’assurée avait participé aux groupes de parole du programme multidisciplinaire. Au début, elle présentait une détresse importante. Au décours de la prise en charge, l’évolution avait été favorable, l’assurée arrivant mieux à identifier ses émotions de sorte que les émotions négatives s’atténuaient. À la fin du programme, un suivi ambulatoire avait était instauré dans le but de poursuivre le soutien dans la phase de reprise du travail. L’évolution était favorable, mais certains symptômes persistaient (fatigue, anxiété et troubles du sommeil). L’assurée rapportait une fatigue et une fatigabilité se traduisant par les difficultés de concentration. Ces restrictions se manifestaient au travail par une diminution de rendement potentiellement à mettre en lien avec ces symptômes.
Dans un rapport de clôture d’intervention précoce du 6 janvier 2016, le réadaptateur de l’OAI a indiqué que l’assurée avait accepté dernièrement une offre de son employeur de réduire contractuellement son taux de travail à 60 % dès le 1er janvier 2016 et ne souhaitait pas bénéficier de mesures d’ordre professionnel. Il clôturait le mandat ce jour.
Dans un avis du 29 janvier 2016, le SMR a considéré que l’expertise du Dr F______ était convaincante et qu’il n’y avait pas lieu de s’écarter de ses conclusions retenant une incapacité de travail dans l’activité habituelle de 100 % du 22 septembre 2014 au 30 avril 2015, de 50 % du 1er mai au 31 décembre 2015 et de 0 % dès janvier 2016. Il n’a défini aucune limitation fonctionnelle.
Par projet de décision du 5 février 2016, l’OAI a rejeté la demande de prestations. Il a retenu un statut mixte d’une assurée exerçant une activité professionnelle à 80 % et se consacrant à ses travaux habituels à 20 %. Sa capacité de travail dans son activité habituelle était nulle du 22 septembre 2014 au 30 avril 2015, de 50 % du 1er mai au 31 décembre 2015 et entière dès le 1er janvier 2016. Toutefois, dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, sa capacité de travail raisonnablement exigible était entière sans baisse de rendement et cela depuis mai 2014. En raison d’une pleine capacité de travail dans son activité habituelle, l’OAI estimait qu’il n’existait pas d’empêchements dans la sphère ménagère. L’assurée avait indiqué que, par choix personnel, elle ne souhaitait pas bénéficier de mesures d’ordre professionnel auxquelles elle aurait droit. Le degré d’invalidité dans l’activité professionnelle était de 37 %, alors que le degré d’invalidité total était de 30 % (37 % x 80 %). Étant inférieur à 40 %, il ne donnait pas droit à une rente d’invalidité. Des mesures professionnelles n’étaient pas indiquées car elles ne seraient pas de nature à améliorer la capacité de gain.
Par courrier du 28 février 2016, l’assurée a fait part à l’OAI de ses objections. Contrairement à ce que prétendait celui-ci, elle n’avait pas accepté une offre de son employeur lui proposant de réduire son taux d’activité à 60 % dès le 1er janvier 2016, mais elle a fait elle-même une telle demande, car son état de santé ne s’améliorait pas et elle ne pouvait pas continuer à exercer une activité à 80 %. Par ailleurs, l’assurance perte de gain lui avait également notifié un courrier indiquant qu’elle ne verserait plus de prestations et qu’elle devait reprendre une activité à 100 % dès le 1er janvier 2016. S’étant sentie contrainte et n’ayant reçu aucune nouvelle de la part de l’OAI, elle avait dû faire ce choix à contrecœur. Elle constatait que celui-ci n’avait pas évalué l’invalidité due à ses travaux habituels et les empêchements qui en découlaient. S’agissant des mesures professionnelles, l’OAI ne lui avait proposé aucune mesure concrète bien qu’elle avait indiqué au conseiller qu’il lui serait très difficile de changer de secteur d’activité au vu de son absence de diplômes, du fait qu’elle n’était pas de langue maternelle française, de son âge et du marché du travail actuel. L’instruction médicale de son dossier ayant été bâclée, elle demandait la mise en œuvre d’une expertise médicale et d’évaluer ses travaux habituels ainsi que les empêchements qu’elle subissait.
Elle a annexé un rapport d’ostéodensitométrie biphonique du 18 février 2016 faisant état d’une ostéoporose axiale.
Le 6 mars 2016, l’assurée a transmis à l’OAI un rapport du Dr E______ du 25 février 2016. Ce dernier a confirmé les diagnostics de lombalgies chroniques mécaniques aggravées depuis juillet 2014 avec sciatalgies à droite et de gonalgie droite. Il a également diagnostiqué une épicondylite du coude externe gauche - fortement régressive – et une omalgie droite à l’insertion du deltoïde. Les radiographies du bassin révélaient une inégalité du membre inférieur droit d’1 mm. Une IRM comparative récente des lombaires montrait une « stabilité de la discopathie L5-S1 avec rétrécissement foraminal bilatéral de la racine L5, ainsi qu’au niveau L3, L4 de moindre degré ». Il y avait un très discret Modic I au niveau L5-S1 latéral gauche. La radiographie de la colonne totale debout révélait un déséquilibre spino-pelvien antérieur compensé. L’inégalité des membres observée par le Dr F______ était erronée d’après ladite radiographie. Une infiltration diagnostic ou thérapeutique pour possible coxarthrose droite ne lui semblait pas indiquée car il ne pouvait pas confirmer cliniquement ce diagnostic posé par le Dr F______. La cure de corticostéroïdes proposée par ce dernier n’était pas fondée scientifiquement et semblait peu probante au vu des multiples médicaments déjà essayés avec une composante anti-inflammatoire. À la lumière des nouvelles imageries en IRM et des radiographies, il avait présenté l’assurée au groupe rachis, le 23 février 2016. Le docteur I______, anesthésiste, proposait d’effectuer un bloc du nerf sciatique poplité externe et, en cas d’échec, une infiltration péri-radiculaire sélective L5 à droite. En dernier recours, une fusion L5-S1 avec foraminotomie L5 à droite pourrait être discutée. En outre, le Dr E______ contestait la décision de refus de mesures professionnelles. Une reconversion en tant que secrétaire ou dans le domaine de l’horlogerie avait été proposée à l’assurée qui ne l’avait pas acceptée en raison des difficultés dans toutes les positions statiques prolongées. Celle-ci devait maintenir des positions mixtes et non statiques. Il demandait de mettre en œuvre une expertise médicale neutre et d’évaluer les capacités fonctionnelles de l’assurée afin de statuer correctement sur son cas.
Selon l’avis du SMR du 10 mars 2016, l’assurée tout comme le Dr E______ mentionnaient toute une série d’éléments qui n’étaient pas d’ordre médical. La radiographie de la colonne totale invoquée par le Dr E______ pour contester l’expertise du Dr F______ mettait en évidence une listhèse discrète L3 sur L4 « et ne substitue l’examen approfondi de l’expert. Il dit ne pouvoir confirmer cliniquement la coxarthrose droite, différents points de vue du même état de fait ». Étant donné que dans la sphère ménagère, il n’y avait pas de notion de productivité, que l’assurée n’avait plus d’enfants à charge et qu’elle habitait avec son mari qui pouvait être sollicité pour tous les actes ménagers, on pouvait considérer « dans une approche théorique » qu’il n’y avait pas d’empêchements significatifs dans le ménage. Par conséquent, il n’y avait pas lieu de s’écarter des conclusions du Dr F______.
Par décision du 11 mars 2016, l’OAI a confirmé le refus de rente d’invalidité et de mesures professionnelles. L’expertise du Dr F______ étant convaincante et il n’y avait pas lieu de mettre en œuvre une nouvelle expertise neutre. La radiographie de la colonne totale ne se substituait pas à l’examen clinique approfondi de l’expert. Le fait que le Dr E______ ne pouvait pas confirmer cliniquement la coxarthrose droite diagnostiquée par le Dr F______ était un point de vue différent d’un même état de fait. Le Tribunal fédéral avait rappelé que l’obligation de réduire le dommage s’appliquait aussi à la fixation de l’invalidité dans les travaux habituels. À la lecture des documents produits en procédure d’audition, aucun élément nouveau n’était avancé, de sorte que lesdits documents ne permettaient pas de modifier sa précédente appréciation. Faute d’avoir été attaquée, cette décision est entrée en force.
Le 17 juillet 2017, l’assurée a déposé une nouvelle demande de prestations tendant à l’octroi de mesures professionnelles et d’une rente. Elle a indiqué travailler à 60 % en tant qu’auxiliaire de la petite enfance.
Par courrier du 25 juillet 2017, l’OAI a observé qu’une nouvelle demande devait établir de manière plausible que l’invalidité s’était modifiée depuis la dernière évaluation de manière à influencer le droit aux prestations. Par conséquent, il a imparti à l’assurée un délai de trente jours pour lui communiquer tous documents médicaux permettant de rendre plausible l’aggravation de son état de santé depuis la date de la décision, notamment un rapport médical circonstancié démontrant une aggravation probante.
Par courrier reçu par l’OAI le 10 août 2017, l’assurée a précisé que son état de santé s’était dégradé depuis sa dernière demande puisque qu’elle avait subi deux opérations, le 27 janvier 2017 et le 6 mars 2017. S’agissant des rapports, elle ne les avait pas en sa possession et invitait l’OAI à contacter directement le docteur J______, médecin adjoint du service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil moteur des HUG, ainsi que les Dresses D______ et B______.
Par courrier du 10 août 2017, l’OAI a précisé à l’assurée qu’il lui appartenait de lui faire parvenir les documents médicaux requis. Il lui impartissait à cet effet un dernier délai au 12 septembre 2017, non prolongeable. En l’absence de réponse de sa part à l’échéance dudit délai, il serait contraint de ne pas entrer en matière sur la nouvelle demande de prestations.
Le 4 septembre 2017, l’assurée a transmis à l’OAI un certificat du Dr E______ du 10 août 2017 attestant un arrêt de travail pour maladie du 28 août au 30 septembre 2017 et une reprise du travail à 30 % (moitié du taux habituel de 60 %), à raison de trois heures et demie trois fois par semaine.
Dans un avis du 6 septembre 2017, le SMR a considéré que faute d’autre élément médical, le certificat d’arrêt de travail ne rendait pas plausible l’aggravation.
Par projet de décision du 13 septembre 2017, l’OAI a constaté qu’il n’avait reçu aucun document médical à ce jour, de sorte qu’il n’avait pas pu constater de modifications telles qu’un nouveau diagnostic ou une nouvelle situation. Par conséquent, il ne pouvait pas entrer en matière sur la nouvelle demande.
Dans un rapport du 19 septembre 2017, le Dr E______ a diagnostiqué des lombalgies chroniques avec irradiation pseudoradiculaire gauche, sur status post fusion intersomatique L5-S1 mini-invasive le 27 janvier 2017 pour discopathie cyphosante L5-S1 et status post reprise pour décompression foraminale L5-S1 gauche pour sciatalgie L5 le 6 mars 2017, ainsi qu’un listhésis grade I L3 sur L4. Dans les antécédents, il a mentionné une ostéoporose traitée par Acalasta le 15 juin 2017. À l’heure actuelle, la nouvelle intervention du rachis en janvier 2017 – se soldant par deux interventions chirurgicales – n’avait pas eu d’effet positif sur les douleurs lombaires, mais avait entraîné une diminution des douleurs de 50 % au niveau de la jambe gauche. Les positions difficiles étaient « le travail de force en position basse et haute et loin du corps ». L’assurée avait besoin d’alterner les positions assise et debout, et a priori de ne pas rester que statique. Il avait revu l’assurée, le 31 août 2017, après trois jours de reprise thérapeutique à 50 % de son taux d’activité habituel, qui s’étaient soldés par une aggravation des douleurs. À son avis, le cas n’était pas encore stabilisé et il fallait se donner entre un à trois mois pour une reprise progressive afin que l’assurée et lui-même puissent se rendre compte des capacités. Théoriquement, un travail sur une journée complète devrait être possible d’ici plusieurs mois (travail adapté).
Dans un avis du 28 septembre 2017, le SMR a considéré que le rapport du Dr E______ n’apportait aucun élément nouveau qui rendrait la péjoration plausible.
Le 29 septembre 2017, l’assurée a produit un nouveau certificat du Dr E______ du 26 septembre 2017 attestant un arrêt de travail à 50 % pour maladie du 1er au 31 octobre 2017, respectivement une reprise à moitié du taux habituel de 60 %.
Par décision du 24 octobre 2017, l’OAI a confirmé son refus d’entrer en matière sur la nouvelle demande en se basant sur l’appréciation du SMR.
Par acte du 24 novembre 2017, l’assurée a recouru contre ladite décision. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce qu’il soit jugé qu’elle avait rendu plausible une aggravation de son état de santé et au renvoi du dossier à l’intimé pour instruction complémentaire, puis nouvelle décision. Au regard du rapport du Dr E______ du 19 septembre 2017, une aggravation de son état de santé, tout au moins passagère, ne pouvait pas être niée et celui-ci n’était pas encore stabilisé au moment de la décision de refus d’entrer en matière. Compte tenu du degré d’invalidité de 30 % retenu par la décision du 21 janvier 2015 et de l’incapacité totale depuis janvier 2017, il ne pouvait être exclu d’emblée qu’elle n’aurait pas au moins droit à une rente limitée dans le temps. Même si elle n’avait pas voulu bénéficier de mesures professionnelles deux ans auparavant car elle avait préféré reprendre son activité habituelle à temps partiel¸ la situation n’était plus la même aujourd’hui. Par conséquent, il se justifiait de lui proposer de telles mesures devenues indispensables en raison de l’aggravation de son état de santé. Étant donné qu’elle avait rendu plausible celle-ci, l’intimé aurait dû entrer en matière sur la nouvelle demande.
Dans sa réponse du 8 janvier 2018, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il a relevé que les diagnostics mentionnés par le Dr E______ dans son rapport du 19 septembre 2017 étaient déjà connus, que les interventions subies avaient pour but de diminuer les douleurs, qu’une reprise thérapeutique avait eu lieu et que le Dr E______ indiquait que théoriquement une capacité de travail entière dans une activité adaptée devrait être possible d’ici plusieurs mois. Les limitations fonctionnelles indiquées étaient identiques à celles mentionnées par le passé et avaient été prises en compte dans la décision initiale. Selon la jurisprudence, les exigences de preuve quant au caractère plausible des changements pertinents depuis la dernière décision étaient plus ou moins élevées en fonction du laps de temps qui s’était écoulé depuis la décision antérieure. Le principe inquisitoire ne s’appliquait pas à la procédure de nouvelle demande, de sorte qu’il incombait à l’assurée de produire des rapports médicaux pertinents à l’appui de ses conclusions.
Dans sa réplique du 24 janvier 2018, s’agissant des exigences de preuve, la recourante a relevé que selon la jurisprudence, les indices d’une modification déterminante suffisaient sans que la preuve de celle-ci ne fût pleinement rapportée et alors même qu’il était possible qu’une instruction plus poussée ne permettrait pas d’établir ladite modification. Il ressortait du rapport du Dr E______ que son état de santé et sa capacité de travail s’étaient détériorés depuis la dernière décision, de sorte qu’il existait des indices suffisants d’une modification sensible de son état de santé. En indiquant que théoriquement un travail sur une journée complète devrait être possible dans plusieurs mois, le Dr E______ émettait une hypothèse qui restait théorique alors qu’au moment du refus d’entrer en matière, son incapacité de travail était incontestable. Par ailleurs, le Dr E______ parlait uniquement d’une activité adaptée.
Dans sa duplique du 22 février 2018, l’intimé a considéré que l’écriture de la recourante ne lui permettait pas de modifier son appréciation des faits.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
À teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA ; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Il court dès le lendemain de la notification de la décision (art. 62 al. 3 LPA-GE et dans le même sens art. 38 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Le litige consiste à déterminer si c’est à bon droit que l’intimé n’est pas entré en matière sur la nouvelle demande de prestations, plus particulièrement si la recourante a rendu plausible une modification sensible de son état de santé et/ou de ses conséquences sur sa capacité de gain depuis la décision de refus de prestations du 11 mars 2016.
a. Lorsque la rente ou l'allocation pour impotent a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant ou parce qu'il n'y avait pas d'impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l'assuré rend plausible que son invalidité ou son impotence s'est modifiée de manière à influencer ses droits (art. 87 al. 2 et 3 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 ; RAI - RS 831.201). Cette exigence doit permettre à l'administration qui a précédemment rendu une décision de refus de prestations entrée en force, d'écarter sans plus ample examen de nouvelles demandes dans lesquelles l'assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (ATF 130 V 64 consid. 5.2.3 ; ATF 125 V 412 consid. 2b et ATF 117 V 198 consid. 4b ainsi que les références).
b. L'administration qui est saisie d'une nouvelle demande doit d'abord déterminer si les allégations de l'intéressé sont crédibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrer en matière (ATF 117 V 198 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_67/2009 du 22 octobre 2009 consid. 1.2). À cet égard, l'administration se montrera d'autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation, que le juge doit en principe respecter. Ainsi, le juge ne doit examiner comment l'administration a tranché la question de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se fondant sur l'art. 87 al. 3 RAI et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif (ATF 109 V 114 consid. 2b).
L'exigence sur le caractère plausible de la nouvelle demande selon l'art. 87 al. 3 RAI ne renvoie pas à la notion de vraisemblance prépondérante usuelle en droit des assurances sociales. Les exigences de preuves sont, au contraire, sensiblement réduites en ce sens que la conviction de l'autorité administrative n'a pas besoin d'être fondée sur la preuve pleinement rapportée qu'une modification déterminante est survenue depuis le moment auquel la décision refusant les prestations a été rendue. Des indices d'une telle modification suffisent lors même que la possibilité subsiste qu'une instruction plus poussée ne permettra pas de l'établir (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 454/04 du 4 octobre 2005 consid. 3.2).
c. Lors de l'appréciation du caractère plausible d'une modification déterminante des faits influant sur le droit aux prestations, on compare les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision administrative litigieuse et les circonstances prévalant à l'époque de la dernière décision d'octroi ou de refus des prestations entrée en force reposant sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 133 V 108 consid. 5.4).
Le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité (cf. art. 43 al. 1 LPGA), ne s'applique pas à la procédure de l'art. 87 al. 3 RAI (ATF 130 V 64 consid. 5.2.). Eu égard au caractère atypique de celle-ci dans le droit des assurances sociales, le Tribunal fédéral a précisé que l'administration pouvait appliquer par analogie l'art. 43 al. 3 LPGA - qui permet aux organes de l'AI de statuer en l'état du dossier en cas de refus de l'assuré de coopérer – à la procédure régie par l'art. 87 al. 3 RAI, à la condition de s'en tenir aux principes découlant de la protection de la bonne foi (cf. art. 5 al. 3 et 9 Cst. ; ATF 124 II 265 consid. 4a). Ainsi, lorsqu'un assuré introduit une nouvelle demande de prestations ou une procédure de révision sans rendre plausible que son invalidité s'est modifiée, notamment en se bornant à renvoyer à des pièces médicales qu'il propose de produire ultérieurement ou à des avis médicaux qui devraient selon lui être recueillis d'office, l'administration doit lui impartir un délai raisonnable pour déposer ses moyens de preuve, en l'avertissant qu'elle n'entrera pas en matière sur sa demande pour le cas où il ne se plierait pas à ses injonctions. Enfin, cela présuppose que les moyens proposés soient pertinents, en d'autres termes qu'ils soient de nature à rendre plausibles les faits allégués. Si cette procédure est respectée, le juge doit examiner la situation d'après l'état de fait tel qu'il se présentait à l'administration au moment où celle-ci a statué (ATF 130 V 64 consid. 5.2.5 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_789/2012 du 27 juillet 2013 consid. 2.3).
Eu égard à la jurisprudence précisant la chronologie de l’examen de la nouvelle demande par l’administration, la chambre de céans doit se limiter à examiner si c’est à tort ou à raison que l’administration n'est pas entrée en matière sur la nouvelle demande. Il convient donc de vérifier si la demande de prestations satisfaisait aux exigences posées quant au caractère plausible d’une modification déterminante de l’invalidité (art. 87 al. 2 et 3 RAI).
a. Dans sa décision du 11 mars 2016, l’intimé a retenu l’existence d’une capacité de travail de 100 % tant dans l’activité habituelle dès le 1er janvier 2016 que dans une activité adaptée dès mai 2014 sans toutefois préciser quelles étaient les limitations fonctionnelles. Or, selon le rapport du Dr E______ du 29 mai 2015, l’aptitude à la réadaptation date du 1er janvier 2015 et l’incapacité de travail durable date au plus tôt de juillet 2014, respectivement du 22 septembre 2014 selon le rapport de la Dresse B______ du 18 novembre 2014. Par conséquent, la capacité de travail à 100 % dans une activité adaptée ne peut pas être antérieure au début de l’incapacité de travail.
Quoi qu’il en soit, cette décision est entrée en force. Elle repose sur le rapport d’expertise du Dr F______ du 2 novembre 2015, qui diagnostique notamment des lombalgies chroniques sur discopathie sévère L5-S1, un raccourcissement du membre inférieur droit de 2 cm et une coxarthrose droite provoquant des gonalgies. Il retient une capacité de travail de 50 % dans l’activité habituelle d’auxiliaire de crèche et de 100 % dès le 1er janvier 2016 au plus tard après compensation de la différence de longueur du membre droit et cure de corticostéroïdes pendant dix jours. Au vu de ses conclusions, il ne définit pas les limitations fonctionnelles de la recourante, ni sa capacité de travail dans une activité adaptée. Il y a toutefois lieu de relever que les mesures destinées à permettre une reprise du travail à 100 % dès le 1er janvier 2016 n’ont en réalité jamais eu lieu puisque le Dr E______ a réfuté le diagnostic d’inégalité des membres inférieurs et l’utilité d’une cure de corticostéroïdes (cf. rapport du 25 février 2016).
Cette décision repose également sur les divers avis du SMR. Dans son avis du 25 juin 2015, le SMR considère que l’assurée dispose d’une capacité de travail entière dans une activité adaptée tenant compte des limitations d’épargne du dos. Puis, dans son avis du 29 janvier 2016, il admet que le rapport d’expertise du Dr F______ a valeur probante et qu’il convient de suivre ses conclusions qui retiennent une incapacité de travail de 100 % dans l’activité habituelle du 22 septembre 2014 au 30 avril 2015, de 50 % du 1er mai au 31 décembre 2015 et de 0 % dès le 1er janvier 2016. Toutefois, il convient de relever que, contrairement à ce que mentionne le SMR, le Dr F______ ne conclut pas à une incapacité de travail à 50 % depuis le 1er mai 2015, mais confirme une telle incapacité de travail au moment de son expertise du 2 novembre 2015. La date du 1er mai 2015 que retient le SMR pour le début de l’incapacité de travail de 50 % repose en réalité sur la communication de l’intimé du 17 avril 2015 prenant note d’une reprise de l’activité professionnelle à 50 % à titre thérapeutique à partir du 27 avril 2015. Par ailleurs, depuis le 1er janvier 2016, la recourante a réduit son taux d’activité professionnelle à 60 % en raison de ses problèmes de santé.
b. Cela étant précisé, il convient d’examiner si la recourante a rendu plausible une aggravation sensible de son état de santé, respectivement de ses conséquences sur sa capacité de gain.
Les seuls rapports médicaux qu’elle produits sont les deux certificats du Dr E______ des 10 août et 26 septembre 2017 attestant un arrêt de travail du 28 août au 30 septembre 2017 et une reprise du 1er au 31 octobre 2017 à raison de la moitié du taux habituel, ainsi que son rapport du 19 septembre 2017.
Le certificat médical du 10 août 2017 semble attester une incapacité de travail entière du 28 août au 30 septembre 2017, bien qu’il ne précise pas le taux de ladite incapacité, et celui du 26 septembre 2017 fait état d’une incapacité de travail de 50 % du 1er au 31 octobre 2017, sans toutefois qu’ils ne contiennent une motivation quant à l’incapacité de travail attestée. Il est vrai qu’un certificat d’arrêt de travail est souvent succinct et ne comporte pas de motivation quant à l’incapacité de travail attestée. Il est néanmoins établi dans un contexte particulier et renseigne précisément quant à une période d’incapacité de travail déterminée, en relation avec une maladie non explicitée mais connue du médecin qui l’a diagnostiquée et dont il a constaté les effets sur les aptitudes de son patient (arrêt du Tribunal fédéral 9C_124/2018 du 16 août 2018 consid. 4.1).
Dans son rapport du 19 septembre 2017, le Dr E______ diagnostique des lombalgies chroniques avec irradiation pseudoradiculaire gauche et un listhésis grade I L3 sur L4. Il mentionne une intervention chirurgicale sur le rachis, le 27 janvier 2017, sous forme de fusion intersomatique L5-S1 mini-invasive pour une discopathie cyphosante L5-S1 et, le 6 mars 2017, une décompression foraminale LS-S1 gauche pour sciatalgie L5. Ces interventions ont entraîné une diminution de 50 % des douleurs à la jambe gauche. Il considère que le cas n’est pas encore stabilisé et qu’il faut prévoire un intervalle d’un à trois mois pour une reprise progressive ainsi que pour évaluer les capacités de la recourante. Les limitations fonctionnelles concernent le travail de force en position basse et haute et loin du corps, l’alternance des positions assise et debout, ainsi que la possibilité de bouger. Le Dr E______ estime que d’ici plusieurs mois, un travail adapté sur une journée complète devrait être possible.
Dans ledit rapport, le Dr E______ ne se prononce pas sur la capacité de travail de la recourante. Contrairement à ce que soutient l’intimé, les diagnostics qu’il mentionne ne sont pas strictement identiques à ceux ayant fait l’objet de la décision initiale. En effet, dans son rapport du 6 mars 2016, le Dr E______ diagnostiquait des lombalgies chroniques mécaniques avec sciatalgie à droite alors que dans son rapport du 19 septembre 2017, il fait état de lombalgies chroniques avec irradiation pseudoradiculaire gauche. De plus, selon le rapport du Dr C______ du 17 novembre 2014, il s’agissait de lombalgies banales aspécifiques sur troubles dégénératifs pour lesquelles il n’y avait pas d’indication chirurgicale.
Par conséquent, il ressort de la comparaison de ces divers rapports médicaux que la sciatalgie L5-S1 n’est plus de latéralisation droite mais gauche, ce qui signifie que la discopathie L5-S1 a entraîné un conflit avec l’autre nerf sciatique et que l’échec des traitements conservateurs ont rendu nécessaire une intervention chirurgicale, à savoir une fusion intersomatique L5-S1, puis une décompression foraminale L5-S1 gauche, de sorte qu’il existe des indices d’un changement significatif de l’état de santé de la recourante depuis la décision initiale. Bien que l’opération ait entraîné une diminution des douleurs de 50 %, cette diminution n’établit pas une amélioration de l’état de santé de la recourante puisque le Dr E______ ne précise pas s’il s’agit d’une diminution de douleurs depuis la décision initiale ou depuis l’évolution de la discopathie L5-S1. S’agissant des effets de cette modification sur la capacité de gain de la recourante, le Dr E______ précise qu’il a revu la recourante, le 31 août 2017, après trois jours de reprise thérapeutique à 50 % de son taux d’activité habituel, qui se sont soldés par une aggravation des douleurs et qu’à terme la recourante devrait recouvrer une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Autrement dit, on comprend que ce médecin a retenu une incapacité de travail entière au moins depuis les opérations des 27 janvier et 6 mars 2017 et ce jusqu’au 27 août 2017 au moins, de sorte que la capacité de travail de la recourante dans l’activité habituelle a également connu un changement notable, puisqu’elle était de 100 % pour une activité de 60 % au moment de la décision initiale. Quant à la capacité de travail à terme dans une activité adaptée, l’appréciation du Dr E______ n’est qu’hypothétique, puisqu’il précise bien qu’il manque de recul pour évaluer les capacités de la recourante. Quoi qu’il en soit, au moment de la décision litigieuse elle n’était plus entière contrairement à ce qui prévalait au moment de la décision initiale. Étant donné qu’il s’est écoulé seize mois entre la nouvelle demande du 17 juillet 2017 et la décision initiale du 11 mars 2016, il n’y a pas lieu de se montrer particulièrement exigeant pour apprécier le caractère plausible des allégations de la recourante. Aussi y-a-t-il lieu d’admettre que la recourante a rendu plausible une modification significative de son état de santé et de sa capacité de travail. C’est donc à tort que l’intimé n’est pas entré en matière sur sa nouvelle demande.
La recourante obtenant gain de cause et étant représentée par un mandataire, une indemnité de CHF 1'500.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
Etant donné que depuis le 1er juillet 2006 la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l’intimé au paiement d'un émolument de CHF 300.-.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet.
Annule la décision du 24 octobre 2017.
Renvoie la cause à l’OAI au sens des considérants.
Condamne l’intimé à verser à la recourante un montant de CHF 1'500.- à titre de dépens.
Met un émolument de CHF 300.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie NIERMARÉCHAL
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le