rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/473/2018 ATAS/763/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 3 septembre 2018
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, représenté par Swiss Claims Network
recourant
contre
AXA WINTERTHUR, sise General Guisan Strasse 40, WINTERTHUR, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Didier ELSIG
intimée
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le recourant), né en 1978, a travaillé en qualité d’homme à tout faire pour la société B______ dès 2013. A ce titre, il était assuré contre les accidents et les maladies professionnelles auprès d’Axa Winterthur (ci-après l’assurance ou l’intimée).
Le 29 juin 2014, l’assuré a été victime d’un accident de la circulation. Selon le rapport de police du 7 août 2014, le véhicule dont il était le passager a été percuté par une autre voiture et projeté dans le vide, effectuant plusieurs tonneaux puis s’immobilisant à quelque trente mètres en contrebas de la route.
L’assuré a séjourné au Service de neurochirurgie de l’Hôpital du Valais du 29 juin au 7 juillet 2014. Les médecins ont diagnostiqué une fracture burst L4, et à titre secondaire des contusions pulmonaires apicales lobaires supérieures gauches et droites, ainsi que des dermabrasions pariéto-occipitales droites et au niveau du bras droit. L’assuré avait subi une fixation postérieure percutanée L2-L3-L5 et une laminectomie décompressive L4 le 30 juin précédent. L’incapacité de travail était totale jusqu’au 2 septembre 2014.
Le 2 septembre 2014, le docteur C______, médecin à l’Hôpital du Valais, a prolongé l’arrêt de travail jusqu’au 30 octobre 2014. Dans son rapport du même jour, il a signalé une légère douleur lombaire, et, depuis quelques semaines, une légère accentuation des douleurs paramédianes gauches et une impression de craquement.
Dans son rapport du 25 septembre 2014, le Dr C______ a relevé que l’assuré allait mieux. Il y avait une légère amélioration des douleurs paramédianes gauches et une impression de diminution du craquement.
Le 14 octobre 2014, le Dr C______ a qualifié l’évolution de favorable. La reprise du travail était prévue à 50 % le 1er novembre 2014.
Le 17 octobre 2014, le Dr C______ a fait état d’un arrêt de travail jusqu’au 30 novembre 2014. Par la suite, l’activité professionnelle serait reprise progressivement.
Le 13 février 2015, le docteur D______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a procédé à l’ablation du matériel d’ostéosynthèse de la vis pédiculaire L2 à L5, à une ostéotomie inter-pédiculaire L2 à L5 et à une spondylodèse et une fusion intersomatique L3-L4.
Le 4 mars 2015, le Dr D______ a diagnostiqué une pseudarthrose lombaire, un dos plat et des lombalgies chroniques. L’incapacité de travail restait totale.
Dans son rapport du 6 mai 2015, le Dr D______ a qualifié l’évolution de bonne. La reprise du travail devrait être réévaluée six mois après l’opération, le port de charges étant définitivement proscrit.
Le 28 octobre 2015, l’assuré a consulté le Dr E______, médecin au Service de rhumatologie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG). Ce dernier a diagnostiqué un syndrome lombo-vertébral chronique dans un contexte de fracture traumatique L4 et spondylodèse L2-L5 en 2014, avec reprise en 2015 en raison d’une pseudarthrose et d’un trouble statique. La reprise chirurgicale en février 2015 avait amené une nette amélioration pendant trois mois, avant l’apparition progressive de douleurs de type mécanique augmentant durant la journée, et d’un craquement en phase avec le pas. Les nuits étaient difficiles, avec des douleurs et des difficultés à trouver une bonne position, mais également en raison de ruminations. L’assuré tenait au maximum une heure assis. Il marchait avec une légère boiterie qui augmentait progressivement et s’accompagnait de fatigue. Le risque de chronicisation était très élevé selon le test Startback. La reprise professionnelle après la première intervention avait tout décompensé. L’assuré suivait des cours d’informatique à domicile. Au status, le Dr E______ constatait un angiome dorso-lombaire et une mobilité très limitée en flexion sans aucun mouvement en lombaire. Un raccourcissement important de la chaîne antérieure était noté. Il n’y avait pas de déficit neurologique. Le Dr E______ proposait une évaluation multidisciplinaire et une adaptation de l’antalgie.
Le 30 novembre 2015, le Dr D______ a indiqué au Dr E______ que les douleurs musculaires à la jonction lombo-sacrée persistaient. Elles étaient probablement liées au niveau L5-S1, non inclus dans l’arthrodèse. Globalement, le Dr D______ considérait l’évolution bonne par rapport à août 2015. L’assuré faisait des démarches en vue d’une reconversion dans une activité moins exigeante. L’arrêt de travail se poursuivait en raison des douleurs lors de positions prolongées.
Dans un rapport établi à la même date, le Dr E______ a posé le diagnostic de syndrome lombo-vertébral chronique après spondylodèse L2-L5, à la suite d’une fracture L4 et d’un échec de la spondylodèse L3-L5. L’assuré était limité dans le port de charges (au maximum 5 kg) et le maintien de la position assise. Il avait déposé une demande auprès de l’Office de l’assurance-invalidité (OAI) et suivait des cours d’informatique. Il rapportait une franche amélioration des douleurs après la deuxième intervention, mais il avait des douleurs persistantes, continues, maximales la nuit. Il n’avait pas de plainte au plan psychiatrique, mais son épouse lui avait fait remarquer un changement de caractère, notamment de l’irritabilité. Il ne présentait pas de décompensation thymique ou anxieuse.
Dans un rapport du 18 janvier 2016, le Dr E______ a confirmé les diagnostics précédemment posés. L’évolution était défavorable, avec des blocages à répétition et un handicap fonctionnel élevé. L’incapacité de travail restait complète.
Dans un rapport du 17 février 2016, le Dr D______ a posé les diagnostics de lombalgies basses et de fracture de L4. L’évolution était stable. L’incapacité de travail perdurait.
Dans un rapport du 9 mars 2016, le Dr E______ a retenu les diagnostics de failed back surgery et de syndrome lombo-vertébral chronique sévère persistant après deux interventions. Il n’y avait pas de modification des douleurs et une faible amélioration fonctionnelle. Il a fait état d’une prise en charge multidisciplinaire. Il proposait une intensification du traitement. La reprise du travail n’était pas prévue. Il était peu probable que l’assuré retrouve sa capacité professionnelle et sociale antérieure, malgré le traitement.
Une séance réunissant l’assuré, son employeur, une ergothérapeute des HUG et un spécialiste en réinsertion professionnelle a eu lieu le 12 octobre 2016. Il a été décidé que l’assuré reprendrait son emploi à 50 % dès le 1er novembre 2016 dans un poste adapté à ses limitations fonctionnelles, avec port de charges diminué et siège adapté. Son cahier des charges serait adapté à ses capacités et son horaire fixé à quatre heures par jour, entrecoupées d’une pause de deux heures. L’assuré ne devrait pas dépasser ces limites. Il remplirait un tableau des activités exécutées chaque jour en évaluant la douleur lors de chaque tâche. Il était également invité à réfléchir à sa situation professionnelle, sachant que des formations avaient été financées par l’OAI.
Dans un courrier du 21 octobre 2016 à l’assurance, le Dr E______ a confirmé les diagnostics retenus le 9 mars 2016. Il n’y avait pas de modification des symptômes algiques, mais une petite amélioration fonctionnelle à la suite du traitement intensif multidisciplinaire. Une reprise thérapeutique à 50 % dans un poste très adapté (sans port de charges, position maintenue longtemps, porte-à-faux ou mouvement répétitifs) aurait lieu en novembre, avec comme objectif une augmentation à 75 % en décembre puis à 100 % en janvier. A ce stade, il n’y avait aucun indice en faveur d’une récupération supérieure à celle déjà obtenue. De plus, à l’issue de plus de cent heures de traitement, l’équipe thérapeutique (rhumatologue, physiothérapeutes, ergothérapeutes, rééducateur, psychiatre) avait évalué la probabilité d’une capacité de travail supérieure à 50 % comme faible.
Un bilan des capacités fonctionnelles de l’assuré a été réalisé le 21 octobre 2016. Dans sa synthèse, l’ergothérapeute a relevé que l’assuré était très dynamique et volontaire. Il mettait beaucoup d’énergie pour aller au-delà de ses limites, mais il n’était pas efficace dans la durée, avec pour conséquence une exacerbation des douleurs et des limites fonctionnelles plus vite atteintes. Il pouvait avoir de bonnes capacités à un moment donné mais il avait besoin de repos pour récupérer entre deux moments de contraintes et d’efforts physiques. La position assise était difficilement supportée, avec une diminution du confort après une heure. Avec une chaise adaptée, l’assuré pourrait augmenter son confort et son endurance dans cette position. Il était important qu’il fractionne ses activités et qu’il les répartisse de manière à respecter un rythme moins soutenu, incluant des pauses. Le bilan révélait les capacités à un moment unique de la journée. Les scores ne seraient probablement pas similaires un autre jour, en raison de la variabilité du déroulement des journées, des activités faites avant le bilan, de la durée de vie des médicaments, et de l’état de fatigue de l’assuré.
Selon des certificats du Dr E______ du 22 novembre 2016 et du 17 janvier 2017, l’assuré a suivi un stage à 50 % chez son employeur dans un poste adapté jusqu’au 31 janvier 2017.
Dans un courriel du 7 décembre 2016 à l’assurance, l’ergothérapeute de l’assuré a indiqué qu’elle avait évalué sa position de travail devant un ordinateur. Il avait pu tester plusieurs chaises de bureau avec une multitude de réglages possibles, mais aucune n’avait amélioré ou stabilisé son confort assis. Le confort après une heure en position assise passait de 5/10 à 4/10. Il n’était pas possible d’améliorer l’état de l’assuré avec du matériel adapté ou avec un entraînement.
Dès le 1er février 2017, le Dr E______ a attesté d’une incapacité de travail totale, qu’il a par la suite régulièrement prolongée.
A la demande de l’assurance, le docteur F______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a procédé à l’expertise de l’assuré. Dans son rapport du 10 mai 2017, il a résumé son dossier en citant notamment le bilan des capacités fonctionnelles du 21 octobre 2016. Il a signalé dans l’anamnèse des infiltrations réalisées loco dolenti. L’assuré estimait que la deuxième intervention avait amélioré son état sur le plan de la statique. Il y avait également une légère diminution des douleurs, désormais moins fréquentes. En revanche, il avait toujours la sensation d’un craquement para-lombaire gauche à la marche, ce qui entraînait une mauvaise démarche. La nuit, il ressentait des fourmillements et des piqûres dans le dos. Il dormait mal. Il disait rester tributaire du traitement opioïde, qui n’apportait pas d’amélioration substantielle sur le plan des douleurs. L’expert a ajouté sur ce point « qu’il n’avait toutefois pas tenté de l’interrompre! ». Pendant le stage, il n’avait pu travailler que quatre heures par jour et il était obligé de se lever régulièrement pour soulager ses douleurs. Durant l’entretien avec l’expert, l’assuré s’était levé régulièrement après être resté assis 40 minutes.
Le Dr F______ a relaté ses constatations. Après avoir étudié les radiographies, il a posé les diagnostics de status après fracture type burst de L4, recul du mur postérieur, fracture non-déplacée de l’apophyse épineuse de L4 ; de status après laminectomie décompressive L4 et fixation postérieure percutanée L2-L3-L5 ; de status après reprise de la spondylodèse pour réduction de la cyphose lombaire, ostéotomie inter-pédiculaire de L2 à L5, cage L3-L4 et greffe postérieure ; de discopathies secondaires en L3-L4 et en L4-L5 et de descellement probable des vis pédiculaires L5.
Dans son appréciation, il a noté une statique globale du tronc satisfaisante dans les deux plans. Le syndrome lombo-vertébral était modéré. Le craquement lombaire évoqué n’était pas reproductible lors de l’examen. La démarche était par moments jugée caricaturale, en l’absence de troubles moteurs avérés des membres inférieurs. Au plan radiologique, il existait de toute évidence un descellement des vis pédiculaires L5. Ce descellement pourrait être la conséquence de la non prise de la greffe postérieure, éventuellement le reflet de contraintes exagérées d’un rachis bloqué de L2 à L5, avec une longueur de vis pédiculaires L5 suboptimale. Il pouvait rendre compte des douleurs d’effort. Il s’y associait peut-être une discopathie L4-L5 et très probablement aussi une discopathie L3-L4. Couplées à la présence d’un matériel abondant, ces pathologies pourraient aussi rendre compte des douleurs d’effort, peut-être aussi des douleurs en position statique prolongée. Au plan thérapeutique, la proposition qui avait été faite à l’assuré de reprise de la spondylodèse incluant l’étage L5-S1 ne paraissait pas optimale. En effet, un blocage de l’étage L5-S1 n’était de loin pas garant d’un meilleur contrôle des douleurs, puisqu’il enraidirait plus encore le rachis lombaire et transmettrait des charges importantes plus haut. Elle impliquerait en outre le sacrifice d’un disque particulièrement important (L5-S1), de surcroît sain. Une autre alternative pourrait être étudiée, soit la mise en place d’une cage L4-L5, qui permettrait d’améliorer la hauteur discale et ainsi la lordose et la statique globale. Dans le même temps, un changement des vis pédiculaires L5, en y mettant des vis plus longues et après avoir greffé les trous, pourrait être réalisé. Afin de mieux apprécier l’état du disque L5-S1, le Dr F______ proposait une IRM. Si ce disque montrait des caractéristiques structurelles adéquates, il confirmerait sans autre hésitation cette proposition. Sans autre complication, un tel geste apporterait très certainement une meilleure tolérance des positions assises prolongées et à l’effort. Une simple ablation du matériel d’ostéosynthèse ne réglerait pas le problème de la discopathie L4-L5, ni le défaut statique résiduel. Bien entendu, tout nouveau geste agressif sur le rachis devait s’intégrer dans une appréciation holistique nuancée. Dans l’état actuel, l’assuré avait très vraisemblablement une capacité de travail de l’ordre de deux tiers dans une activité adaptée. Cette dernière devait respecter la possibilité d’alterner les positions assis/debout, et permettre de courtes pauses régulières pour pratiquer des exercices de relaxation, étirements, voire pallier une certaine fatigabilité compréhensible. Au besoin, une chaise ergonomique apporterait un confort supplémentaire. Le port de charges était limité à 5 kg portés sur quelques mètres. La conduite d’une automobile pouvait se faire sur des trajets de moyenne importance. Le travail à genoux, en porte-à-faux du tronc ou sur une échelle était exclu, de même que les gestes répétés en flexion antérieure du tronc. Le poste d’informaticien, par exemple programmeur, répondait a priori à ces critères. Cette capacité était vraisemblablement déjà exigible six à neuf mois après la deuxième opération chirurgicale. Avec le traitement de la complication actuelle, celle du descellement des vis L5, et en cas de réussite, il y avait fort à parier que la capacité de travail dans une activité adaptée atteindrait un seuil proche de la norme. Les séances de physiothérapie en piscine, après un tel délai post-opératoire, n’apportaient très vraisemblablement pas plus de bénéfice que le simple auto-entraînement, que l’assuré devait désormais être capable d’appliquer.
Dans le rapport joint du 27 mars 2017, le docteur G______, spécialiste FMH en neurologie, indiquait à l’expert orthopédiste qu’il notait un syndrome lombo-vertébral modéré ainsi qu’un syndrome radiculaire de caractère essentiellement irritatif, caractérisé par une manœuvre de Lasègue sensible en fin de course mais sans blocages. Il n’avait pas l’impression d’une problématique neurologique sous-jacente significative au niveau lombaire ou des membres inférieurs.
En juillet 2017, l’assurance a calculé le degré d’invalidité de l’assuré. Le revenu sans invalidité, de CHF 31'200.- en 2014, s’élevait à CHF 31'562.80 après indexation à 2017. L’assurance a toutefois procédé au parallélisme des revenus, augmentant le salaire valide de 48.05 % (soit 53.05 % moins la déduction de 5 %) au vu du revenu statistique dans la même profession de CHF 66'456.-, ce qui le portait à CHF 46'191.60, et CHF 46'728.70 une fois indexé à 2017. Le revenu d’invalide, fondé sur l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) (2014, TA1, niveau 1) était de CHF 5'840.- par mois pour 40 heures par semaine et de CHF 6'030.- pour une durée de travail de 41.3 heures. Indexé à 2017, en tenant compte d’une capacité de travail résiduelle de 67 % et d’un abattement de 10 %, il s’élevait à CHF 43'744.-. Le taux d’invalidité était ainsi de 5.91 %.
Par courrier du 4 juillet 2017 à l’assuré, l’assurance s’est référée au rapport du Dr F______, qu’elle lui a transmis. Elle a rappelé l’obligation de diminuer le dommage de l’assuré, en vertu de laquelle un changement d’activité était exigible. Elle lui accordait un délai de cinq mois, échéant au 30 novembre 2017, pour retrouver un emploi adapté. Dès le 1er décembre 2017, elle cesserait le versement d’indemnités journalières. Bien que le Dr F______ n’ait pas considéré que l’état fût entièrement stabilisé, l’assurance estimait qu’il l’était suffisamment pour se prononcer sur le degré d’invalidité. Elle a produit son calcul d’invalidité et conclu que l’assuré ne subissait aucune perte de gain.
Par décision du 28 juillet 2017, l’assurance a repris les termes de son courrier du 4 juillet précédent à l’assuré, précisant que la fixation de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité ferait l’objet d’une décision séparée.
Le 20 août 2017, l’assuré, par son mandataire, s’est opposé à la décision de l’assurance. Il a conclu à son annulation, au versement des prestations jusqu’à la stabilisation de l’état de santé, subsidiairement au versement d’une rente d’invalidité correspondant au taux d’invalidité médicalement justifié et d’une juste indemnité pour atteinte à l’intégrité, et subsidiairement à la mise en œuvre d’une nouvelle expertise pour établir ses séquelles. Il a contesté le revenu d’invalide retenu, alléguant que sa capacité de gain était nulle. Son état n’était en outre pas encore stabilisé. Il attendait encore des informations médicales importantes et sollicitait un délai pour compléter son opposition.
À la demande de l’assuré, le Dr E______ a établi un rapport en date du 25 août 2017.
Il a retenu une incapacité de travail totale dans l’activité d’homme à tout faire. La capacité de travail dans une activité adaptée était de 30 % au maximum, probablement avec un rendement diminué d’au moins 20 % en raison des pauses fréquentes nécessaires et du ralentissement en raison des douleurs. Cette capacité n’avait pas connu de changement significatif en dépit des différents traitements mis en place. Au vu de la stabilité de longue durée, après épuisement des traitements conservateurs et en l’absence d’une autre intervention chirurgicale, la probabilité d’une amélioration significative était quasiment nulle. La seule activité recommandée était de changer fréquemment de positions et d’alterner les positions assise, debout, la marche et les périodes de repos. Soulever des charges lourdes de plus de 15 kg même occasionnellement, toutes les positions en porte-à-faux, le travail en position basse, monter et descendre les escaliers ou les échelles, et toutes les positions maintenues trop longtemps étaient proscrites. Une activité adaptée devrait respecter ces limitations avec comme point essentiel l’alternance des différentes positions. Néanmoins, lorsqu’une reprise à 50 % dans l’ancien poste de travail de l’assuré avait été tentée en décembre 2016, dans une situation parfaitement adaptée sans aucune pression psychologique et très peu de tâches administratives, une rapide et importante décompensation du syndrome lombo-vertébral avait été observée après moins d’une semaine, rendant impossible la poursuite de cette activité sans avoir recours à des pauses de plus en plus longues pour s’allonger et partiellement récupérer. L’assuré avait dû laisser toutes les tâches ménagères à son épouse. Il participait aux courses, mais essentiellement pour s’occuper de sa fille, il ne portait pas ou très peu de poids. Il participait parfois et très partiellement à la préparation des repas. Les soins corporels et l’habillage étaient effectués, parfois de manière ralentie.
L’assuré souffrait d’un syndrome lombo-vertébral chronique, à savoir des douleurs et une perte de mobilité importante du rachis lombaire. Ces douleurs étaient présentes en continu à un niveau relativement élevé malgré un traitement de dérivé morphinique important. Toute position maintenue au-delà de 10 à 15 minutes engendrerait une augmentation des symptômes. L’atteinte était évaluée à 70 % en l’absence de facteurs psycho-sociaux. L’assuré avait été pris en charge par une équipe spécialisée multidisciplinaire (physiothérapeute, ergothérapeute, psychologue et psychiatre, ergothérapeute pré-professionnelle) pendant plusieurs mois. Malgré ce traitement intensif et prolongé, qu’il avait poursuivi avec acharnement et volonté, seule une faible augmentation des capacités fonctionnelles avait été notée et la tentative de réinsertion professionnelle avait échoué. Les informations concernant la possible amélioration de la capacité de travail, reprises par le Dr F______ dans son expertise, avaient été rendues caduques par cet échec. Selon les chirurgiens du rachis consultés, il semblait exister une possibilité d’amélioration. Il existait cependant un profond désaccord quant au type d’intervention à réaliser, aux risques d’aggravation et au taux de réussite. Dans tous les cas, en référence à la littérature, le Dr E______ ne pensait pas qu’une amélioration significative puisse être espérée dans plus de 30 % des cas. Les complications possibles d’une intervention chirurgicale étaient essentiellement d’ordre neurologique et infectieux. La complication la plus probable était la persistance, voire l’augmentation des symptômes. Les chances d’amélioration de la capacité de travail de l’assuré par une nouvelle intervention variaient certainement en fonction du type d’intervention. Le taux d’amélioration rapporté dans la littérature scientifique en cas de reprise pour pseudarthrose de patients souffrant de lombalgies chroniques ne dépassait pas les 40 à 50 %, la définition de l’amélioration retenue dans ces études n’équivalant pas à une amélioration suffisante pour modifier la capacité professionnelle. Une aggravation était également rapportée dans 20 à 30 % des cas. Ce taux était bien inférieur au taux de réussite de la fusion (aspect radiologique), qui avoisinait les 100 %. Dans le cas d’espèce, la fusion concernait trois étages, voire quatre selon la technique choisie, ce qui diminuait significativement les chances de succès.
Le Dr E______ ne partageait pas les conclusions du Dr F______, dont l’expertise comportait de nombreuses imprécisions plus ou moins importantes, par exemple une erreur sur le nombres de cicatrices, une mécompréhension concernant l’efficacité des médicaments et son étonnement souligné par un point d’exclamation concernant l’observance thérapeutique de l’assuré, la mention d’infiltrations loco dolenti – ce qui en langage médical faisait référence à une petite injection sur le site de la douleur, en général à faible profondeur « à l’aveugle » – alors qu’il s’agissait en réalité de blocs facettaires réalisés sous contrôle radiologique par un anesthésiste chevronné, la mention « utilisation de la radiofréquence » comme s’il s’agissait d’un traitement banal d’éléctrothérapie utilisé en physiothérapie alors qu’il s’agissait d’un geste thérapeutique très sophistiqué, un oubli de mentionner les prises en charge multidisciplinaires, la date erronée du bilan des capacités fonctionnelles, très importante puisque les conclusions de ce rapport étaient rendues caduques par l’évolution future. Enfin, l’expertise du Dr F______ omettait complètement un rapport établi par le Dr E______ à la demande de l’OAI le 22 décembre 2016. Ce dernier n’avait retrouvé aucun élément objectif dans l’expertise du Dr F______ pour étayer l’évaluation de la capacité fonctionnelle. Il eut été utile que ce dernier indique sur quelle base scientifique il se fondait pour évaluer les chances de succès d’une intervention chirurgicale.
En date du 24 août 2017, le Dr D______ a établi un rapport destiné à l’assuré. Il y a retenu une capacité de travail nulle en tant qu’homme à tout faire. Dans une activité adaptée, il était d’avis que la capacité de travail était au plus de 50 % malgré la deuxième intervention en raison des douleurs, et qu’elle n’évoluerait pas sans traitement chirurgical, qui permettrait une amélioration de l’ordre de plus de 60 %. Aucune activité n’était totalement prescrite, hormis celles qui intensifiaient de manière intolérable les symptômes douloureux. Il était habituellement recommandé d’éviter le port de charges, particulièrement s’il impliquait des rotations lombaires. L’assuré devrait exercer une profession lui permettant de changer régulièrement de position, avec une préférence pour la position assise. Les lombalgies basses étaient dues à un défaut mécanique résiduel notamment au niveau de la jonction lombo-sacrée. Tout maintien de posture finissait par provoquer une fatigue musculaire et des symptômes douloureux. L’assuré ne pouvait rester assis plus de 60 minutes ou debout plus de 20 à 30 minutes. La flexion-extension provoquait également des douleurs après environ 10 à 15 minutes. L’atteinte à l’intégrité se situait entre 20 et 30 %. Le Dr F______ n’avait pas de connaissances approfondies de la mécanique de la colonne vertébrale. Il n’avait pu apprécier les détails de l’équilibre sagittal défaillant et des contraintes mécaniques de la jonction lombo-sacrée.
L’assuré a complété son opposition le 23 octobre 2017. Il a conclu à l’octroi d’une rente d’au moins CHF 4'433.35 par mois, à une indemnité pour atteinte à l’intégrité sur la base d’une atteinte de 70 %, et subsidiairement à la mise en œuvre d’une expertise. Il a allégué que la fracture burst L4 était une fracture compliquée dont le pronostic était généralement mauvais. Hormis une tentative de reprise à 50 % dans une activité administrative légère, il était en incapacité de travail totale depuis l’accident. Le rapport du Dr F______ était contesté, tout comme les conclusions de l’assurance. En effet, le Dr E______ était d’avis que sa capacité de travail était entière (recte nulle) dans son activité d’homme à tout faire, ce que confirmait le Dr D______. Le Dr E______, très pessimiste quant à l’évolution des lésions et au succès d’une intervention chirurgicale, considérait que la capacité de travail était limitée à 30 % avec une diminution de rendement de 20 %, ce qui aboutissait à une capacité de travail de 24 %, et le Dr D______ retenait une invalidité permanente de 50 % au moins. Il a repris les critiques de ce médecin à l’encontre du Dr F______. Il devait être considéré comme entièrement incapable de travailler et son invalidité devait être fixée à 100 %. L’assurance avait à juste titre réévalué le revenu à la base du calcul de l’invalidité et l’avait réajusté à CHF 66'500.-. Sa perte de gain n’était pas inférieure à ce montant.
L’assuré a été licencié pour le 31 octobre 2017.
Par décision du 9 janvier 2018, l’assurance a écarté l’opposition et retiré l’effet suspensif à un éventuel recours.
Après avoir rappelé certains éléments du dossier de l’assuré, l’assurance a précisé que l’indemnité pour atteinte à l’intégrité ne faisait pas l’objet de la décision et n’avait pas à être tranchée sur opposition. Elle a affirmé que l’expertise du Dr F______ était cohérente et convaincante et devait se voir reconnaître une pleine valeur probante. C’était ainsi à juste titre que l’assurance avait refusé l’octroi d’une rente d’invalidité.
L’assuré, par son mandataire, a interjeté recours contre la décision de l’intimée par écriture du 5 février 2018. Il a conclu à son annulation et à l’octroi d’une rente entière d’invalidité, et subsidiairement à la mise en œuvre d’une expertise neutre et indépendante. Il a largement cité le rapport du Dr E______ du 25 août 2017. Il a affirmé que l’avis du Dr F______ ne revêtait pas de valeur probante, dès lors qu’il comportait de nombreuses erreurs de fait, ne tenait pas compte de ses plaintes et ne contenait pas de conclusion médicalement motivée. Les Drs E______ et D______ ne pouvaient en outre pas être considérés comme médecins traitants, puisqu’ils agissaient dans le cadre d’une mission déterminée. La capacité de travail de 24 % dans une activité adaptée ne pouvait être transposée dans une activité économique réelle sur le marché du travail. Partant, le recourant devait être considéré comme entièrement incapable de travailler et son invalidité devait être fixée à 100 %.
Dans sa réponse du 5 avril 2018, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a allégué qu’il n’existait aucun élément permettant de mettre en doute l’avis du Dr F______. En particulier, ce dernier avait pris connaissance des opinions des Drs D______ et E______, dont il avait pu évaluer les mérites. Il avait également examiné les plaintes du recourant. Les conclusions quant à la capacité de travail étaient motivées et convaincantes. L’intimée était fondée à tenir compte du rapport du Dr F______, qui était en outre un médecin indépendant et expert SIM (Swiss Insurance Medicine), alors que les Drs D______ et E______ étaient les médecins traitants du recourant. Il était indifférent de savoir si le Dr F______ disposait de connaissances approfondies de la mécanique de la colonne vertébrale. Les reproches quant à l’impartialité de l’expert n’étaient pas fondés. En outre, on pouvait se demander s’il existait une réelle divergence entre les avis de l’expert et des médecins traitants, puisque tous s’accordaient sur le caractère inadapté de l’activité d’homme à tout faire et admettaient des limitations fonctionnelles. L’avis du Dr E______ se limitait essentiellement au fait que la reprise en 2016 avait échoué. Or, le Dr F______ avait connaissance de ce point au moment d’apprécier la capacité de travail du recourant. L’opposition des médecins traitants à une nouvelle intervention était surprenante, puisque l’expert avait en réalité pris position sur la capacité de travail du recourant en l’état. Partant, c’était à bon droit que l’intimée avait nié l’invalidité du recourant. Le délai de cinq mois imparti pour lui permettre de retrouver un emploi ne souffrait en outre d’aucune critique.
Par réplique du 24 mai 2018, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il a reproché à l’intimée de ne pas avoir remis en question le rapport du Dr F______, lequel constituait en outre un avis isolé, malgré les critiques du Dr E______. Le seul fait que les Drs D______ et E______ soient ses médecins traitants ne suffisait pas à nier toute valeur probante à leurs avis. L’avis de l’ergothérapeute confirmait ses importantes limitations, même dans une activité adaptée de bureau et d’informaticien.
La chambre de céans a transmis copie de cette écriture à l’intimée le 30 mai 2018.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en force le 1er janvier 2003, est applicable à la présente procédure.
Le recours, déposé dans les délai et forme prévus par la loi, est recevable (art. 56ss LPGA).
Le litige, tel que circonscrit par la décision litigieuse, porte sur le point de savoir si c’est à juste titre que l’intimée a mis un terme au versement des indemnités journalières et a nié le droit du recourant à une rente d’invalidité dès le 1er décembre 2017.
Selon l'art. 6 al. 1 LAA, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle.
L’art. 4 LPGA dispose qu’est réputé accident toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique, mentale ou psychique ou qui entraîne la mort.
Les prestations que l’assureur-accidents doit cas échéant prendre en charge comprennent le traitement médical approprié des lésions résultant de l'accident (art. 10 al. 1 LAA), les indemnités journalières en cas d’incapacité de travail partielle ou totale consécutive à l’accident (art. 16 LAA), la rente en cas d’invalidité de 10 % au moins à la suite d’un accident (art. 18 al. 1 LAA), ainsi qu’une indemnité pour atteinte à l'intégrité si l’assuré souffre par suite de l’accident d'une atteinte importante et durable à son intégrité physique, mentale ou psychique (art. 24 al. 1 LAA). Le droit à des prestations de l'assurance-accidents suppose un rapport de causalité naturelle et adéquate entre l'accident et le dommage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_867/2014 du 28 décembre 2015 consid. 4.2).
A teneur de l’art. 19 al. 1 LAA, le droit à la rente prend naissance dès qu’il n’y a plus lieu d’attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l’état de l’assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l’assurance-invalidité ont été menées à terme. Le droit au traitement médical et aux indemnités journalières cesse dès la naissance du droit à la rente. La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par « une sensible amélioration de l'état de l'assuré ». Eu égard au fait que l'assurance-accident est avant tout destinée aux personnes exerçant une activité lucrative (cf. art. 1a et 4 LAA), ce critère se déterminera notamment en fonction de la diminution ou disparition escomptée de l'incapacité de travail liée à un accident. L'ajout du terme « sensible » par le législateur tend à spécifier qu'il doit s'agir d'une amélioration significative, un progrès négligeable étant insuffisant (ATF 134 V 109 consid. 4.3). Ainsi, ni la simple possibilité qu'un traitement médical donne des résultats positifs, ni l'avancée minime que l'on peut attendre d'une mesure thérapeutique ne confèrent à un assuré le droit de recevoir de tels soins (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 244/04 du 20 mai 2005 consid. 2).
b) Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n’est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il convient que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3; ATF 122 V 157 consid. 1c). Une expertise médicale établie sur la base d’un dossier peut avoir valeur probante pour autant que celui-ci contienne suffisamment d’appréciations médicales qui, elles, se fondent sur un examen personnel de l’assuré (RAMA 2001 n° U 438 p. 346 consid. 3d).
c) Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, lorsqu'au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
d) S'agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). Au surplus, on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_405/2008 du 29 septembre 2008 consid. 3.2).
Ces exigences ressortent également des art. 57 ss de la loi sur la procédure civile fédérale (PCF – RS 273), applicables par analogie à la procédure administrative (Marco WEISS, Die Mitwirkungsrechte der Bundeszivilprozessordnung im Sozialversicherungsrecht : aktuelle Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in AJP 2016 p. 1214).
Le fait pour une assurance de ne pas permettre à un assuré d’exercer les prérogatives résultant de son droit d’être entendu, soit en particulier celui de se prononcer sur la nomination de l'expert, sur les questions à poser, ainsi que sur le résultat de l'expertise, relève d’une grave violation de ce droit (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 22/03 du 10 juillet 2003 consid. 4). Ce vice ne peut être réparé lorsque l'expertise constitue l'élément central et prépondérant de l'instruction (RAMA 2000 n° U 369 p. 104 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 265/04 du 23 septembre 2005 consid. 2.3).
Conformément à la jurisprudence et à la doctrine citées, ce seul élément suffit à justifier l’annulation de la décision et le renvoi à l’intimée.
Par surabondance, il convient de souligner l’expertise du Dr F______ ne satisfait pas entièrement les réquisits jurisprudentiels permettant d’accorder une pleine force probante aux rapports médicaux. Au plan formel, il semble que ce médecin n’ait pas eu accès à l’intégralité du dossier, comme cela ressort des explications du Dr E______. Partant, l’expert orthopédiste n’a pu établir ses conclusions en parfaite connaissance du dossier. Force est en outre de constater qu’il ne s’est pas déterminé sur l’échec de la reprise professionnelle, alors qu’il s’agit d’un aspect essentiel de l’évaluation de la capacité de gain, en particulier eu égard au fait qu’aucun défaut de collaboration n’a été reproché au recourant dont la motivation et les efforts ont été soulignés par plusieurs intervenants. Le rapport de l’expert est en outre émaillé de formulations hypothétiques, lesquelles ne permettent pas d’admettre le caractère probant des conclusions qu’elles fondent. Le Dr F______ a ainsi évoqué la possible existence de discopathies, qui pourraient expliquer les douleurs du recourant, apparemment sans être en mesure de la vérifier. Compte tenu de l’incidence capitale de cet élément dans l’appréciation de la capacité de gain du recourant, on ne peut se satisfaire d’une simple hypothèse, qui paraît du reste en contradiction avec le fait que ces pathologies figurent dans les diagnostics retenus par l’expert. Le fait que l’assurance-accidents ne réponde en règle générale pas de discopathies d’origine dégénérative, faute de lien de causalité naturelle avec l’événement assuré, ne permet pas à un expert d’éluder l’analyse des répercussions de telles pathologies, fût-ce au titre de facteurs étrangers à l’accident. Le Dr F______ a en outre retenu « très vraisemblablement » une capacité de travail « de l’ordre de deux tiers », en précisant que l’activité d’informaticien était « a priori » compatible avec les limitations fonctionnelles. Ainsi formulées, les conclusions du Dr F______ ne sont pas suffisamment précises pour retenir que la capacité de travail du recourant dans une activité adaptée est établie au degré de la vraisemblance prépondérante. Elles ne sont par ailleurs guère motivées.
De plus, le rapport du Dr E______ et les critiques qu’il émet à l’encontre de l’expertise du Dr F______ suscitent également des doutes suffisants pour nier sa valeur probante. Il convient toutefois de préciser dans ce cadre que contrairement à ce que le Dr E______ a affirmé, la date du bilan des capacités fonctionnelles mentionnée par l’expert est correcte.
Enfin, contrairement à ce que l’intimée allègue, il paraît essentiel, au vu de la nature particulière de la lésion du recourant et des circonstances, que l’expert appelé à trancher la question de sa capacité de gain soit un spécialiste de la mécanique de la colonne vertébrale.
Au demeurant, il paraît incertain au vu des propositions thérapeutiques émanant tant de l’expert que du Dr D______ que l’état de l’assuré soit stabilisé dans une mesure permettant de mettre un terme au versement des indemnités journalières et de calculer le degré d’invalidité du recourant – ce que l’intimée semble du reste admettre, à tout le moins partiellement. Il appartiendra à l’expert qui sera désigné de se prononcer également sur ce point.
Le recourant a droit à des dépens, qui seront fixés à CHF 2'500.- (art. 61 let. g LPGA).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision de l’intimée du 9 janvier 2018.
Renvoie la cause à l’intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
Condamne l’intimée à verser une indemnité de CHF 2'500.- au recourant à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le