rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/798/2018 ATAS/758/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 30 août 2018
5ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à CHANCY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Emilie CONTI MOREL
demandeur
contre
SWICA ASSURANCE-MALADIE SA, c/o SWICA ORGANISATION DE SANTÉ, sise Römerstrasse 38, WINTERTHUR
défenderesse
EN FAIT
Monsieur A______, né le _____ 1966, était employé à la banque B______ en tant que collaborateur service cash et conseiller clientèle privée depuis le 1er juin 2015 avec un salaire mensuel de CHF 6'155.-. Dans le cadre de son contrat de travail, il était assuré contre la perte de gain maladie auprès de Swica assurance-maladie SA (ci-après: Swica).
Depuis le 21 septembre 2016, une incapacité de travail totale de l’assuré est attestée.
Le 29 novembre 2016, l’assuré à subi une arthroscopie de l’épaule droite avec ténodèse du LCB avec ancre Milagro, suture du sus-épineux et infra-épineux avec deux ancres Healix et acromioplastie.
Le 9 février 2017, l’assuré a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité.
Selon le rapport du 21 février 2017 du docteur C______ du service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil moteur des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), l’évolution post-opératoire était lentement favorable avec persistance d’une raideur articulaire encore relativement importante. La rotation interne était déficitaire à plusieurs niveaux. Le bilan radiologique montrait un espace sous-acromial bien préservé avec un aspect moucheté de la tête humérale compatible avec un Complex Régional Pain Syndrome (CRPS; maladie de Sudeck).
Le 15 mars 2017, le contrat de travail de l’assuré a été résilié pour le 30 juin 2017.
Le 3 avril 2017, l’assuré a été soumis à une expertise par la doctoresse D______, rhumatologue à Lyon (France), dans le cadre de la Clinique Corela. Dans son rapport du 12 avril 2017, l’experte a relevé que l’assuré se plaignait d’une douleur de l’épaule droite d’une intensité 2-3/10 sur l’échelle visuelle analogique (EVA), d’une raideur de l’épaule droite, notamment dans les mouvements d’élévation antérieure et d’abduction, d’algies au niveau du poignet et des doigts apparaissant dans les mouvements répétitifs, étant décrites comme un coup de couteau et survenant par crises (intensité de 10 sur l’EVA). Les algies des doigts et la raideur empêchaient le port de charges au-delà de 2kg. L’assuré rapportait également des algies au niveau du rachis cervical bas avec une latéralisation à droite. Sur la base de son examen clinique et des examens radiologiques, l'experte a posé le diagnostic d’une rupture du supra-épineux à sa jonction avec le sous-scapulaire en status post-cure chirurgicale. L’épaule droite présentait une limitation de la mobilité active et passive en élévation antérieure, rotation interne et rotation externe. Elle a toutefois écarté le diagnostic de capsulite rétractile ni n’a retenu un syndrome de Sudeck, sur la base de son seul examen clinique, n’étant pas en possession de la radiographie montrant un aspect moucheté de la tête humérale. Elle a motivé l’élimination de ces diagnostics par le fait que, hormis une plainte de sensation de main froide, l’assuré n’avait pas relevé de trouble cutané ou sensitif évocateur, ni d’enraidissement ou de rétraction des doigts. Par ailleurs, les tests de conflit sous-acromial et les tests tendineux étaient positifs. Les plaintes et l’examen clinique ne plaidaient pas non plus en faveur d’une compression du nerf cubital du coude droit, le trajet douloureux décrit par l’assuré ne correspondant pas au trajet du nerf cubital. Enfin, les examens cliniques ne permettaient pas de retenir une éventuelle responsabilité des dégénérescences discales cervicales, le rachis cervical étant souple et la manœuvre de Spurling négative. Les limitations fonctionnelles concernaient le port de charges au-delà de 5 kg, ce qui était très rarement rencontré dans le poste de travail habituel de l’assuré. De surcroît, il ne travaillait habituellement pas seul, de sorte que le port de charges répétitif pouvait théoriquement être évité. Il n’y avait pas non plus de limitations dans les mouvements fins des doigts, requis par exemple dans les tâches de préparation des billets de liassage. Enfin, le poste habituel ne requérait pas de mouvements des bras au-dessus de la ligne des épaules, si bien que la diminution de la mobilité de l’épaule droite n’avait aucune répercussion sur la capacité de travail. Enfin, l’activité habituelle ne nécessitait pas de mouvements en force des membres supérieurs. Cela étant, l’experte a considéré que la capacité de travail de l’assuré était totale à partir du 3 avril 2017 dans son activité habituelle.
Le 12 avril 2017, l’assuré a eu un entretien, dans le cadre de la détection précoce de l'invalidité, avec le service de l’intégration professionnelle de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (OAI), en vue de déterminer sa capacité de travail. L’assuré était limité pour le chargement et le déchargement des bancomats, à cause du port de charges, ainsi que le comptage de l’argent (mécanique des doigts liée à la main droite). Il rencontrait également un problème pour taper sur l’ordinateur, à cause du blocage du poignet.
Par courrier du 9 mai 2017, Swica a informé l’assuré qu’il présentait une capacité de travail totale dans l’activité habituelle dès le 3 avril 2017, selon l’experte. Cela étant, Swica allait mettre fin au droit aux indemnités journalières à partir du 15 mai 2017.
Dans son rapport du 10 mai 2017, le docteur E______, neurologue FMH, a communiqué au docteur F______ de l’unité de médecine physique et réadaptation orthopédique des HUG que l’examen électroneuromyographique (ENMG) des membres supérieurs avait montré les signes d’un syndrome du tunnel carpien bilatéral modéré, pratiquement symétrique. Il n’y avait pas d’élément pour une neuropathie cubitale. Les troubles sensitifs étaient mal systématisés et s’intégraient plus dans la maladie de Sudeck qu’en lien avec une atteinte nerveuse périphérique. Le canal carpien était modéré, ce qui pouvait expliquer quelques paresthésies. Toutefois, cela n’apparaissait pas au premier plan, si bien que le neurologue ne proposait pas de décompression chirurgicale.
Par courrier du 11 mai 2017, l’assuré s’est opposé à la cessation du versement des indemnités journalières, étant toujours en incapacité totale de travailler jusqu’au 31 mai 2017, suite aux complications intervenues et constatées en avril 2017.
Le 12 mai 2017, une scintigraphie osseuse partielle avec phase précoce a été réalisée et a mis en évidence une hyperfixation précoce et tardive de l’épaule et du coude droit, sans atteinte distale, en faveur d’une algodystrophie en phase chaude localisée principalement au niveau de l’épaule droite, et avec tension modérée à l’articulation olécranienne droite.
Dès le 1er juillet 2017, l’assuré a passé dans l’assurance perte de gain individuelle de Swica pour une indemnité journalière de CHF 158.-.
Le 15 août 2017, une échographie du bras droit a été réalisée. Le rapport y relatif a conclu à une importante réaction capsulaire de type capsulite rétractile de l’épaule avec une percussion au niveau du bras et de l’avant-bras, à une légère compression du nerf médian à son passage dans l’arcade des fléchisseurs qui était relativement hypertrophiés, et à une très légère compression du nerf médian à son passage carpien.
Par courrier du 31 août 2017, le mandataire de l’assuré a contesté la valeur probante de l’expertise de la Dresse D______ et a invité l’assureur à reprendre le versement des indemnités journalières, dès lors que l’assuré était toujours en arrêt complet de travail. Il a relevé que celui-ci souffrait d’une capsulite rétractile aiguë fortement handicapante, mise en évidence par une échographie pratiquée le 14 août 2017.
Par courrier du 6 septembre 2017, Swica a refusé de reprendre le paiement des indemnités journalières.
Dans son rapport du 6 septembre 2017 à l’OAI, le Dr F______ a attesté une incapacité de travail totale dans toute activité, l’état n’étant pas stabilisé. Dans les limitations fonctionnelles, elle a mentionné des douleurs, le port de charges et une limitation de la mobilité de l’épaule droite. Elle a émis les diagnostics de lésion des sus- et infra-épineux et du long chef du biceps traité par arthroscopie et compliqué d’un CRPS du bras et de l’épaule droits avec composante capsulite rétractile.
Le 8 septembre 2017, le Dr F______ a adressé un rapport au mandataire de l’assuré. Quatre mois après l’opération, une diminution de la mobilité articulaire de l’épaule droite était apparue malgré une physiothérapie bien conduite avec des douleurs neurogènes de type décharge au niveau de l’avant-bras et de la main droite, pour lesquelles un syndrome de Sudeck (CRPS) était retenu. Le patient présentait une névralgie brachiale incessante de la branche supérieure du nerf cutané latéral du bras droit avec allodynie mécanique. Cette atteinte était associée à une hypoesthésie douloureuse de la branche superficielle du nerf radial. Il présentait également des symptômes sous forme d’œdème de l’avant-bras et de la main de façon intermittente. Actuellement, l’évolution de la mobilité de l’épaule était lentement favorable avec une récupération partielle dans l’élévation antérieure et l’abduction active. On notait une récupération complète des rotations externe et interne. La gêne principale restait la douleur de l’épaule, surtout les douleurs neurogènes de l’avant-bras et de la main droite, actuellement en péjoration. L’examen clinique du 26 juillet 2017 montrait un test de tunnel positif et une hypo-sensibilité des trois premiers doigts de la main droite, ainsi qu’une diminution de la force de préhension de ce membre. Ce médecin a préconisé la poursuite de la rééducation sensitive et du traitement antalgique. Par ailleurs, une physiothérapie en piscine était poursuivie. Dans ce contexte, une reprise de travail n’était pas encore souhaitée, afin de pouvoir poursuivre la rééducation. Le pronostic était favorable au niveau de l’épaule, mais réservé au niveau de la main.
Par courrier du 15 septembre 2017, l'assuré a fixé à l'assureur un délai de 10 jours pour reprendre le versement des indemnités journalières, tout en contestant la valeur probante de l'expertise et en lui transmettant le rapport du 8 septembre 2017 du Dr F______, son certificat d'arrêt de travail du 30 août 2017 et le rapport d'échographie du bras droit du 15 août 2017.
Dans son avis médical du 3 novembre 2017, le service médical régional pour la Suisse romande de l’assurance-invalidité (SMR) a considéré qu’il était évident que de nouveaux éléments médicaux étaient apparus après l’expertise de Corela.
Dans son rapport du 7 novembre 2017, la Dresse D______ s’est déterminée sur l’échographie du bras droit du 15 août 2017 et le rapport du Dr F______ du 8 septembre 2017. Concernant la capsulite rétractile de l’épaule, l’experte a considéré qu’il s’agissait d’un élément déjà connu au moment de son expertise en avril 2017. Elle a persisté à considérer que ce diagnostic n’emportait pas sa conviction, dès lors qu’il n’y avait pas de définition univoque de l’atteinte organique. L’échographie ne rapportait notamment pas le comblement de l’intervalle des rotateurs et l’épaississement du ligament coraco-huméral, soit des signes échographiques habituellement retenus pour ce diagnostic. Par ailleurs, les amplitudes s’étaient améliorées, comme cela ressortait du rapport du Dr F______ du 26 juillet 2017. Il existait donc une récupération favorable, confirmant l’absence de limitations. S’agissant des douleurs neurogènes au niveau de l’avant-bras, l’experte a relevé que, lors de son évaluation, il n’y avait eu aucun trouble sensitif. Par ailleurs, la plupart des nerfs cutanés du membre supérieur étaient issus du plexus brachial. Or, il n’était pas concevable qu’une chirurgie de l’épaule eût pu être à l’origine d’une atteinte à ce niveau ou du nerf radial avec des douleurs neurogènes. En outre, lors de son examen, le rachis cervical avait été souple et la manœuvre de Spurling négative. L’ENMG du 9 mai 2017 ne montrait pas non plus une atteinte à ce niveau. Il s’agit ainsi de plaintes sans substrat organique. S’agissant du syndrome du tunnel carpien retenu par le Dr F______, l’experte a admis que le test positif traduisait en théorie une péjoration. Toutefois, des anomalies objectives significatives n’étaient pas relevées dans l’ENMG du 9 mai 2017. L’échographie n’était pas significative, en ce sens où le radiologue n’avait pas d’élément certain pour confirmer une quelconque atteinte du nerf médian au niveau de l’arcade des fléchisseurs ou du canal carpien. Certes, la force musculaire était fortement abaissée à droite. Cependant, il n’existait pas de limitation pour les mouvements fins des doigts et les prises digitales, requis par exemple dans les tâches de préparation des billets. Enfin, une grande force de préhension n’était pas nécessaire. L’experte a conclu que le Dr F______ avait retenu des restrictions sur la base de plaintes de pénibilité douloureuse et non pas de nouveaux diagnostics organiques objectifs avérés. Cela étant, les limitations fonctionnelles et les arguments avancés ne pouvaient être validés en l’état.
Par courrier du 13 novembre 2017, l'assureur a persisté à refuser le versement des indemnités journalières, sur la base du nouveau rapport de la Dresse D______.
Selon le rapport intermédiaire de rééducation sensitive du 6 décembre 2017 de Madame G______, le diagnostic ergothérapeutique était une névralgie brachiale incessante de la branche supérieure du nerf cutané latéral du bras droit avec allodynie mécanique, et une hypoesthésie douloureuse de la branche superficielle du nerf radial de la main. Les douleurs étaient inchangées, voire légèrement augmentées avec un score de 3/10 sur l’EVA. L’assuré éprouvait des difficultés à limiter les activités nociceptives (pêche en eau froide, natation…) et à réduire le contact sur son bras droit (une des conditions de réduction de l’allodynie). La priorité était toutefois de retrouver une mobilité satisfaisante de son membre supérieur droit.
Dans son rapport du 7 décembre 2017 au mandataire de l’assuré, le Dr F______ a relevé que l’experte n’avait à aucun moment mentionné le CRPS, diagnostic pouvant expliquer les douleurs neurogènes de l’avant-bras droit, sans qu’une atteinte du plexus brachial fût mise en cause. L’assuré décrivait également des lâchages d’objets à répétition, pouvant traduire une dystonie, et présentait un symptôme sympathique sous forme d’œdème de l’avant-bras et de la main de façon intermittente. En rapportant ces symptômes et signes sur l’échelle des critères de Budapest, les critères diagnostiques pour un CRPS étaient remplis. La scintigraphie osseuse du 12 mai 2017 était aussi compatible avec un tel syndrome. En ce qui concerne les limitations de la main droite dans une activité professionnelle, ce médecin a préconisé une évaluation par le biais d’un bilan de capacité fonctionnelle en ergothérapie indépendante.
Le 28 décembre 2017, une IRM de l’épaule droite a été réalisée et a montré des signes en faveur d’une capsulite rétractile, compte tenu de l’épaississement capsulaire dont le récessus axillaire et du ligament gléno-huméral inférieur associé à une prise de contraste, ainsi qu’un comblement de l’espace sous-coracoïdien. La coiffe des rotateurs était continente. Il y avait par ailleurs une synovite acromio-claviculaire, aspécifique post-acromioplastie.
Dans son rapport du 30 janvier 2018, le Dr F______ a attesté que l'évolution clinique était lentement favorable avec une récupération partielle dans l'élévation antérieure active, l'abduction active, la rotation externe active et passive et la rotation interne. La mobilisation était marquée par des douleurs et on notait une dyskinésie franche de l'omoplate droite engendrant un conflit antérieur dynamique et la persistance d'une hyposensibilité du dos de la main, au niveau de l'avant-bras et de la main. La diminution de la force de préhension était stable et les réflexes étaient hypovifs aux triceps et biceps. Une composante cervicale aux troubles neurologiques de l'avant-bras distal ne pouvait être formellement exclue, en présence de trous de conjugaison C5-C6 mis en évidence lors de l'IRM cervicale du 15 janvier 2017. Une récupération complète n'était pas garantie. Un travail manuel avec port de charges ou avec le bras en hauteur ne semblait pas envisageable. L'assuré n'était actuellement pas capable de reprendre une activité, même adaptée à ses limitations fonctionnelles, en raison de la dystonie de la main droite et des troubles sensitifs. Un travail adapté pourrait être envisagé selon l'évolution. Toutefois, on pourrait envisager l'intégration dans un stage d'observation à mi-temps afin d'aider l'assuré dans une réorientation professionnelle et d'évaluer l'impact d'une activité adaptée sur la symptomatologie. L'évolution du CRPS variait habituellement entre douze et vingt-quatre mois avec un risque d'une limitation fonctionnelle à long terme.
Le 5 février 2018, le Dr F______ a attesté une incapacité de travail totale jusqu’à fin février 2018.
Par acte du 7 mars 2018, l’assuré a introduit une demande en paiement à l’encontre de Swica, en concluant, principalement, à ce que la défenderesse fût condamnée au paiement de la somme de CHF 49'244.-, avec intérêts à 5 % l’an dès le 31 octobre 2017 (date moyenne), sous réserve d’amplification et sous suite de dépens. Préalablement, il a conclu notamment à ce qu'une comparution personnelle des parties fût ordonnée, ainsi que l'audition du Dr F______ et une expertise par un médecin spécialiste en chirurgie orthopédique. Il a fait valoir que son incapacité totale de travailler se poursuivait. Ayant reçu son plein salaire de la part de son employeur jusqu’au 30 juin 2017, il réclamait les indemnités à compter du 1er juillet 2017. Quant à l’expertise, il lui a dénié toute valeur probante. En outre, il s’agissait de simples allégués de parties et non pas d’un moyen de preuve au sens du Code de procédure civile. De surcroît, le Tribunal fédéral avait mis en évidence de graves manquements des expertises de la clinique Corela. Par ailleurs, l’experte n’avait pas la spécialité requise, étant spécialiste en rhumatologie, alors même que les atteintes relèvent de la chirurgie orthopédique et de la neurologie. Elle ne semblait pas non plus disposer d’un titre FMH. Elle avait en outre reconnu dans son expertise du 27 avril 2017 qu’elle n’avait pas eu connaissance de l’ensemble des résultats d’examens complémentaires effectués par le demandeur, notamment le rapport de la radiographie de l’épaule droite de février 2017, mettant en évidence des signes d’un syndrome de Sudeck. C'était sans motif convaincant qu'elle avait écarté plusieurs diagnostics retenus par les médecins traitants, en particulier la capsulite secondaire, le syndrome de Sudeck, la compression du nerf cubital du coude droit, les dégénérescences discales cervicales et l’arthrose digitale. Elle n’avait pas non plus tenu compte des limitations concrètes dans le travail, mises en évidence par l’OAI. Lors de son complément d’expertise, l’experte avait également admis qu’elle n’avait pas eu accès à l’intégralité du dossier médical, en particulier à un rapport d’ENMG du 10 mai 2017 attestant d’un syndrome du tunnel carpien. Le Dr F______ avait au demeurant relevé que l’experte n’avait fait aucune mention du CRPS. L’existence d’une capsulite rétractile était enfin confirmée par le rapport d’IRM du 28 décembre 2017.
Dans sa réponse du 30 avril 2018, la défenderesse a conclu au rejet de la demande. Il n’y avait aucun argument pour remettre en cause la valeur probante de l’expertise. En effet, dans le cas jugé par le Tribunal fédéral, seules onze expertises avaient été litigieuses et modifiées. Tel n’était toutefois pas le cas de l’expertise en cause. Par ailleurs, la Dresse D______ s’était déterminée de façon détaillée sur le rapport du Dr F______ du 8 septembre 2017, en ce qui concerne notamment l’apparition de douleurs neurogènes de type décharge au niveau de l’avant-bras et de la main droite, pour lesquelles un syndrome de Sudeck était retenu. L’experte avait en effet rappelé que, lors de son évaluation, aucun trouble sensitif n’avait été relevé et qu’il n’était pas concevable qu’une chirurgie de l’épaule eût pu être à l’origine d’une atteinte du plexus brachial ou du nerf radial avec des douleurs neurogènes. Elle avait aussi nié que le demandeur eût présenté de telles douleurs, dès lors qu'à son examen clinique, le rachis cervical avait été souple et la manœuvre de spurling négative. Partant, un quelconque conflit discoradiculaire des racines C5 ou C6 ne pouvait être retenu. L’ENMG ne montrait au demeurant aucune atteinte à ce niveau. Aussi, les douleurs neurogènes étaient sans substrat organique, selon l’experte.
Lors de l'audience de débats du 31 mai 2018, le demandeur a amplifié sa demande, en réclamant le paiement des indemnités journalières jusqu'à fin mai 2018, tandis que la défenderesse a persisté dans ses conclusions. La chambre de céans a par ailleurs admis les offres de preuve des parties, sous réserve de la mise en œuvre d'une expertise judiciaire, ordonné l'audition des parties et du Dr F______, ordonné l'apport du dossier AI, réservé une éventuelle expertise judiciaire, dit que les parties seront entendues dans la suite de l'audience des débats, et dit que la citation à comparaître du Dr F______ suivra, tout en déclarant l'ordonnance immédiatement exécutoire.
Entendu le même jour, le demandeur a déclaré ce qui suit:
" J’ai une formation d’employé de commerce et j’ai travaillé pendant 30 ans à H______ et, depuis 2015 jusqu’à mon licenciement, à la B______. A H______ le travail était semblable, à savoir que je travaillais comme conseiller à la clientèle, caissier et pour l’entretien des bancomats.
En 2017, j’ai développé un syndrome de Sudeck qui a provoqué des fourmillements dans les doigts et des douleurs comme des coups de poignard. Je n’aurais pas pu travailler dans cet état.
Concernant mon travail à la B______, pour les bancomats, je travaillais seul, même si nous étions deux à nous en occuper. J’avais quatre bancomats dont je devais m’occuper. Il s’agit d’un travail très physique où les bras sont très sollicités, où il faut porter beaucoup de charges et utiliser les doigts pour le comptage de l’argent (service de la clientèle). Quant aux bancomats, ils sont souvent en panne, si bien qu’il faut les démonter et réparer. Les manipulations sont aussi lourdes pour les charger, car les boîtes en plastique avec des billets de banque pèsent entre 5 et 7 kg. S’agissant de la manipulation de l’argent, il faut les deux mains. C’est en outre un travail très répétitif. A cela s’ajoute les transactions d’or où le poids à transporter peut être entre 20 et 30 kg.
A l’AI, j’ai bénéficié d’un coaching professionnel, afin de déterminer quel genre de travaux je pourrais encore faire. Selon l’adaptateur, je ne pourrais plus travailler dans la même profession. Les pistes qui se sont dessinées sont le secrétariat, par exemple dans une commune et l’entretien à l’extérieur.
Par ailleurs, je nage, mais plus autant qu’auparavant où je nageais énormément.
Aujourd’hui, l’épaule va un peu mieux, mais au niveau nerveux, j’ai toujours des fourmillements et brûlures dans les doigts, même avec des médicaments. Le matin quand je me réveille, j’ai l’impression d’une prise électrique dans le corps.
Après mon opération, l’IMAD est venue à la maison pour m’aider à m’habiller et pour le ménage jusqu’en janvier 2017. J’ai encore des difficultés dans mon ménage. Aujourd’hui j’arrive à faire le ménage en gros. Régulièrement, je demande un coup de mains à la famille ou à des amis pour le ménage. Tout me prend plus de temps dans le ménage. Si je devais travailler, je devrais faire beaucoup de pauses, ce qu’un employeur n’accepterait pas.
Je ne pourrais pas dactylographier, ou seulement avec une main, à savoir la main gauche. Par contre, écrire à la main ne pose pas de problème, car je suis gaucher pour écrire.
Pour l’instant, l’AI n’a pas encore rendu de décision.
Quant à l’expertise, j’ai vu la Dresse D______ une fois. Elle m’a dit qu’elle n’avait pas le dossier complet, mais j’ai pu lui apporter des pièces médicales les plus récentes. L’expertise a duré entre trois quarts d’heure et une heure. Elle m’a fait faire des exercices avec le bras qui se mobilisait à l’époque très difficilement. J’étais très étonné des conclusions de l’expertise de la Dresse D______."
Le 5 juin 2018, le demandeur a notamment produit les certificats d'incapacité de travail pour les mois de mars, avril et mai 2018.
Le 7 juin 2018, la chambre de céans a ordonné l'apport du dossier de l'OAI et rectifié la qualité de la partie défenderesse, Swica Organisation de santé devenant Swica Assurance-maladie SA.
le 13 juin 2018, l'OAI a versé son dossier à la procédure.
Le 28 juin 2018, la chambre de céans a procédé à l’audition du Dr F______, qui a déclaré ce qui suit :
« Je confirme mes rapports, notamment celui du 30 janvier 2018, concernant M. A______.
Les différents examens ont objectivé la capsulite rétractile et l’algodystrophie, étant précisé que la capsulite rétractile peut faire partie de la maladie de Sudeck.
Aujourd’hui persiste une discrète raideur de l’épaule et des douleurs neurogènes dans la main, ainsi que des troubles de motricité de la main.
Concernant la stabilisation de l’état de santé, le syndrome douloureux régional complexe (SDRC) a passé de la phase active, dite phase chaude, à la phase froide. Ce syndrome n’est donc plus actif aujourd’hui, à part un petit signal au niveau de l’épaule. Néanmoins, certains symptômes touchant le nerf radial persistent, lesquels sont aussi troublés par un syndrome du tunnel carpien. Il est à préciser à cet égard qu’il est contre-indiqué d’opérer un syndrome du tunnel carpien dans la phase chaude d’un SDRC.
Il est quasiment impossible de dire quand l’état de santé sera vraiment stabilisé. L’évolution d’un SDRC peut durer jusqu’à deux ans. J’espère toujours une amélioration de l’état de santé de M. A______, surtout au niveau de l’épaule. Toutefois, la guérison d’une irritation nerveuse prend du temps. La situation est stagnante en ce qui concerne le nerf médian. Cependant, cette atteinte pourrait être opérée.
Concernant la capacité de travail de M. A______, il présente essentiellement aujourd’hui une diminution de la motricité fine de la main droite. Il n’est pas conseillé d’utiliser ce membre de façon répétitive, car la symptomatologie peut alors augmenter (lâchage, spasmes, remontée des douleurs dans le coude), comme cela s’était déjà produit dans le passé. Une exposition graduelle à l’effort de la main est nécessaire.
Par ailleurs, j’ai fait une demande pour une intervention pour le syndrome du tunnel carpien.
M. A______ présente aussi une radiculopathie au niveau des cervicales. Toutefois, cette atteinte ne joue pas un rôle dans ses douleurs.
Le syndrome de SDRC provoque d’importantes douleurs. Un des critères diagnostics est précisément une douleur disproportionnée par rapport à l’atteinte initiale. En effet, normalement la récupération après une opération de l’épaule du genre de celle que M. A______ a subie est entre trois et six mois.
Concernant la Dresse D______, l’IRM de 2016 ne permettait pas encore de constater le SDRC. Toutefois, par la suite, ce syndrome a été objectivé. Il y avait clairement une perte de minéralisation de la structure osseuse, visible sur la radiographie, et une perturbation métabolique locale mesurée par la scintigraphie.
En ce que la Dresse D______ affirme dans son rapport du 7 novembre 2017 qui n’est pas concevable qu’une opération à l’épaule soit à l’origine d’une atteinte à ce niveau ou du nerf radial avec des douleurs neurogènes, je réponds que ce n’est évidemment pas le geste chirurgical qui est à l’origine de ces douleurs. Elles sont en rapport avec le SDRC qui n’a pu être identifié qu’après un certain temps, les douleurs étant au début loco-régionales. Nous nous sommes posés aussi la question si l’anesthésie a pu provoquer ces douleurs. En effet, après s’être réveillé de l’opération, M. A______ avait présenté d’importantes douleurs si bien qu’un bloc avait dû lui être administré. Cependant, par la suite, nous avons écarté cette hypothèse.
S’il fallait mettre en œuvre une expertise, il conviendrait de confier le mandat à un spécialiste en médecine physique et réadaptation ».
Par écriture du 2 juillet 2018, la défenderesse a persisté dans ses conclusions.
Le 5 juillet 2018, le demandeur a amplifié sa demande, en concluant au paiement des indemnités journalières du 1er juillet 2017 au 31 juillet 2018 de CHF 80'249.40, avec intérêts à 5 % à compter du 15 février 2018, sous suite de dépens, étant précisé que les frais d’avocat s'étaient élevés à CHF 11'631.-. Cela étant, il a produit les certificats médicaux du Dr F______ pour les mois de juin et juillet 2018. Sur le fond, il s’est fondé sur les déclarations du Dr F______ devant la chambre de céans.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Selon la police d’assurance, le contrat est régi par la LCA.
La compétence de la chambre de céans à raison de la matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
En l’occurrence, l’art. 23 ch. 2 des conditions générales d'assurance (CGA) et conditions spéciales (CS) pour les assurances complémentaires selon la LCA de la défenderesse prévoit que pour tout litige découlant des assurances complémentaires, sont compétents au choix soit les tribunaux du domicile suisse l'ayant droit, soit ceux du siège principal suisse de l’assureur, à condition que l'ayant droit soit domicilié en Suisse.
Le demandeur ayant son domicile à Genève, la chambre de céans est compétente à raison du lieu pour connaître de la présente demande.
Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
a. En vertu de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En conséquence, la partie qui fait valoir un droit doit prouver les faits fondant ce dernier, tandis que le fardeau de la preuve relatif aux faits supprimant le droit, respectivement l’empêchant, incombe à la partie, qui affirme la perte du droit ou qui conteste son existence ou son étendue. Cette règle de base peut être remplacée par des dispositions légales de fardeau de la preuve divergentes et doit être concrétisée dans des cas particuliers (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa avec références). Ces principes sont également applicables dans le domaine du contrat d'assurance (ATF 130 III 321 consid. 3.1).
b. En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d'une allégation. La loi, la doctrine et la jurisprudence ont apporté des exceptions à cette règle d'appréciation des preuves. L'allégement de la preuve est alors justifié par un « état de nécessité en matière de preuve » (Beweisnot), qui se rencontre lorsque, par la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis qu'indirectement et par des indices (ATF 132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.2). Tel peut être le cas de la survenance d'un sinistre en matière d'assurance-vol (ATF 130 III 321 consid. 3.2) ou de l'existence d'un lien de causalité naturelle, respectivement hypothétique (ATF 132 III 715 consid. 3.2). Le degré de preuve requis se limite alors à la vraisemblance prépondérante (die überwiegende Wahrscheinlichkeit), qui est soumise à des exigences plus élevées que la simple vraisemblance (die Glaubhaftmachung). La vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ou hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2; ATF 132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.3).
c. En vertu de l'art. 8 CC, la partie qui n'a pas la charge de la preuve a le droit d'apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l'exactitude des allégations formant l'objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales n'apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF 130 III 321 consid. 3.4). Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_61/2011 du 26 avril 2011 consid. 2.1.1).
Par la suite, un ENMG des membres supérieurs montre des signes d’un syndrome du tunnel carpien bilatéral modéré, qui s’intègre toutefois plus dans un CRPS. Une scintigraphie osseuse du 12 mai 2017 montre une hyperfixation précoce et tardive de l’épaule et du coude droit en faveur du CRPS en phase chaude. Le 15 août 2017, une échographie du bras droit met en évidence une importante réaction capsulaire de type capsulite rétractile de l’épaule gauche avec percussion au niveau du bras, une légère compression du nerf médian à son passage dans l’arcade des fléchisseurs et à son passage carpien.
Selon le rapport du 6 septembre 2017 du Dr F______, la capacité de travail du demandeur est nulle, l’état n’étant pas stabilisé. Il y a des limitations pour le port de charges et la mobilité de l’épaule droite, la lésion des sus- et infra-épineux et du long chef du biceps ayant été compliquée par un CRPS avec une composante de capsulite rétractile. Dans son rapport du 8 septembre 2017, le Dr F______ retient le diagnostic de CRPS de l'épaule droite post-chirurgicale avec une composante de capsulite rétractile importante en voie de récupération, et fait état de douleurs neurogènes de types décharges au niveau de l’avant-bras et de la main droite, consécutives au CRPS. Le demandeur présente une névralgie brachiale incessante de la branche supérieure du nerf cutané latéral du bras droit avec allodynie mécanique, associée à une hypoesthésie douloureuse de la branche superficielle du nerf radial. A cela s’ajoutent des symptômes sympathiques sous forme d’œdème de l’avant-bras et de la main de façon intermittente. L’évolution de l’épaule est lentement favorable avec une récupération partielle dans l’élévation antérieure et de l’abduction active. La gêne principale reste la douleur de l’épaule et les douleurs neurogènes de l’avant-bras et de la main droite, actuellement en péjoration. Le test de tunnel carpien est positif avec une hyposensibilité des trois premiers doigts de la main droite et une diminution de la force de préhension de ce membre. Ce syndrome peut participer et aggraver les douleurs de type neurogène et la faiblesse de la main droite. Une reprise de travail n’est pas encore souhaitée, afin de pouvoir poursuivre la rééducation.
Dans son rapport du 7 novembre 2017, la Dresse D______ persiste à considérer qu’il n’y a pas lieu de retenir une capsulite rétractile de l’épaule, après avoir pris connaissance de l’échographie du bras droit du 15 août 2017 et du rapport du Dr F______. Elle relève qu’il n’y a pas de définition univoque de l’atteinte organique, que l’échographie ne rapporte pas de comblement de l’intervalle des rotateurs et ni un épaississement du ligament coraco-huméral, soit des signes échographiques habituellement retenus pour le diagnostic de capsulite rétractile. Par ailleurs, l’amplitude de l’épaule s’était améliorée, selon le rapport du Dr F______ du 26 juillet 2017. Concernant les douleurs neurogènes au niveau de l’avant-bras, l’experte s’est rapportée à son examen clinique d'avril 2017 où elle n’a relevé aucun trouble sensitif. Il n’est pas concevable non plus, selon celle-ci, qu’une chirurgie de l’épaule puisse être à l’origine d’une atteinte à ce niveau ou du nerf radial avec des douleurs neurogènes. Ainsi, les plaintes sont sans substrat organique, aux dires de l'experte. Elle admet cependant une péjoration sous forme d’un syndrome du tunnel carpien, tout en considérant qu’il n’y a pas d’anomalie objective significative et que le radiologue n’a pas d’élément certain pour confirmer une atteinte du nerf médian au niveau de l’arcade des fléchisseurs ou du canal carpien. Certes, la force musculaire est fortement abaissée à droite, mais cela ne constitue pas une limitation pour les mouvements fins des doigts et les prises digitales dans les tâches de préparation des billets. Une grande force de préhension n’est pas non plus nécessaire.
Le Dr F______ relève dans son rapport du 7 décembre 2017 que l’experte ne mentionne à aucun moment le CRPS. C'est ce syndrome qui explique les douleurs neurogènes de l’avant-bras, sans qu’il soit question d’une atteinte du plexus brachial. Le demandeur mentionnait des lâchages d’objets à répétition et un symptôme sympathique sous forme d’œdème de l’avant-bras et de la main de façon intermittente. En rapportant les symptômes et signes sur l’échelle des critères de Budapest, les critères diagnostiques pour un CRPS sont remplis, ce qui est aussi confirmé par la scintigraphie.
L’IRM du 28 septembre 2017 montre des signes en faveur d’une capsulite rétractile, compte tenu de l’épaississement capsulaire et un comblement de l’espace sous-coracoïdien. L’examen met aussi en évidence une synovite acromio-claviculaire.
Le 30 janvier 2018, le Dr F______ atteste une évolution clinique lentement favorable avec une récupération partielle dans l’élévation antérieure active, l’abduction active, la rotation externe active et passive et la rotation interne. Toutefois la mobilisation est marquée par des douleurs et il y a une dyskinésie franche de l’omoplate droite et une persistance d’une hyposensibilité du dos de la main, au niveau de l’avant-bras et de la main. Il y a aussi une diminution de la force de préhension. Un travail manuel avec port de charges et avec le bras en hauteur ne semble pas envisageable. Le demandeur n’est pas capable de reprendre une activité, même adaptée à ses limitations fonctionnelles, en raison de la dystonie de la main droite et des troubles sensitifs. Par la suite, le Dr F______ atteste encore une incapacité de travail jusqu’à fin juillet 2018.
Le 28 juin 2018, le Dr F______, entendu en tant que témoin, confirme devant la chambre de céans ses rapports et notamment que les examens ont objectivé la capsulite rétractile et le CRPS. Ce syndrome a passé maintenant de la phase active, dite phase chaude, à la phase froide et n’est donc plus actif aujourd’hui, à part un petit signal au niveau de l’épaule. Néanmoins, les symptômes touchant le nerf radial persistent, lesquels sont aussi troublés par un syndrome de tunnel carpien. Il est en outre contre-indiqué d’opérer un tel syndrome dans la phase chaude d’un CRPS. Toutefois, le Dr F______ a fait maintenant une demande pour une opération du tunnel carpien. La durée d’un CRPS peut durer jusqu’à deux ans, la guérison d’une irritation nerveuse prenant du temps. Quant aux limitations fonctionnelles, le demandeur présente une diminution de la motricité fine de la main droite et il n’est pas conseillé d’utiliser ce membre de façon répétitive, sous peine d’une augmentation de la symptomatologie, comme cela s’est déjà produit dans le passé. Le Dr F______ confirme également que le CRPS provoque d’importantes douleurs. En ce qui concerne l’expertise de la Dresse D______ en avril 2016, le Dr F______ précise le CRPS n’a été objectivé qu’après cette expertise par des examens radiologiques. Par ailleurs, ce n’est pas l’opération à l’épaule qui est à l’origine de douleurs neurogènes à ce niveau ou du nerf radial, mais le CRPS.
A la suite de cet arrêt, la Cour de justice de la République et canton de Genève a publié un communiqué de presse aux termes duquel les assurés dont le droit à des prestations a été nié sur la base d'une expertise effectuée à la Clinique Corela ont la possibilité de demander la révision - devant l'autorité qui a statué en dernier lieu (Office cantonal de l'assurance-invalidité, CNA ou autre assurance, chambre des assurances sociales de la Cour de justice ou Tribunal fédéral) - de la décision les concernant - sans garantie quant au succès de cette démarche - dans un délai de 90 jours depuis la connaissance des faits susmentionnés. De son côté, répondant à la question de Madame la Conseillère nationale Rebecca Ruiz (question 18.5054; consultable sur le lien https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20185054), le Conseil fédéral a indiqué que les organes de l'assurance-invalidité avaient renoncé à confier des mandats d'expertise à cette clinique depuis 2015 et qu'ils venaient de résilier la convention tarifaire conclue avec celle-ci.
b. Au vu des faits susmentionnés, la valeur probante de l’expertise de la Clinque Corela est en soi très douteuse, d'autant plus que la Dresse D______ est médecin en France et n’as pas un droit de pratique en Suisse. Par ailleurs, elle n’était à l’évidence pas en possession de tout le dossier médical, ce qui limite objectivement la valeur probante de ses conclusions. Il est également pour le moins étrange qu’elle écarte sans autre le diagnostic de capsulite rétractile et ne fait pas mention du CRPS. Il aurait fallu au moins qu’elle réserve son appréciation finale jusqu’à qu’elle ait pu prendre connaissance de tous les examens radiologiques habituellement pratiqués pour valider de tels diagnostics. Au demeurant, le SMR admet aussi que de nouveaux éléments médicaux ont apparus après son expertise, dans son avis médical du 3 novembre 2017. Cela étant, aucune valeur probante ne peut être accordée au rapport de la Clinique Corela.
A cela s’ajoute que la Dresse D______ a mal apprécié les exigences liées au dernier emploi du demandeur à la Banque B______. Ainsi, contrairement à ce qu'a affirmé l'experte, le demandeur a déclaré à la chambre de céans qu’il travaillait seul et ne pouvait donc se décharger cas échéant sur son collègue pour le port de charges, même s’il y avait deux collaborateurs qui s’occupaient des bancomats. La maintenance des quatre bancomats dont le demandeur devait s'occuper, était physiquement contraignante, sollicitait les bras et impliquait le port de charges d'entre 5 et 7 kg. Le demandeur devait aussi transporter des poids entre 20 et 30 kg, lors de transactions d’or. Les bancomats étaient en outre souvent en panne, de sorte qu’il fallait les démonter et les réparer. Quant à la manipulation de l’argent, il s’agissait d’un travail très répétitif.
La chambre de céans n'a aucun indice mettant en doute les déclarations du demandeur quant à la description de son travail, lesquelles n'ont au demeurant pas été contestées par la défenderesse.
De la description des exigences du poste par le demandeur résulte que ce travail n’est pas compatible avec les limitations que la Dresse D______ mentionne elle-même, ce qui est au demeurant confirmé par les rapports du Dr F______ et ses déclarations devant la chambre de céans.
En ce qui concerne la valeur probante des rapports du Dr F______, confirmés par celui-ci sous serment, la chambre de céans n’a aucune raison d’en douter, notamment en ce qui concerne les diagnostics de capsulite rétractile et du CRPS. En effet, ces diagnostics sont objectivés par plusieurs examens, à savoir notamment l’échographie du 15 août 2017, l’IRM du 28 décembre 2017 et la scintigraphie. Par ailleurs, le Dr F______ explique de façon convaincante que ce n’est pas la chirurgie de l’épaule qui est à l’origine d’une atteinte à ce niveau ou du nerf radial, mais le CRPS. Enfin, il résulte de son rapport du 30 janvier 2018 que l’IRM de l’épaule droite effectuée le 28 décembre 2017 confirme les signes en faveur d’une capsulite rétractile, compte tenu de l’épaississement capsulaire, dont le récessus axillaire et du ligament gléno-huméral inférieur, associé à une prise de contraste ainsi qu’un comblement de l’espace coracoïdien. Cela infirme précisément l'affirmation de la Dresse D______, selon laquelle il n'y a pas de signes échographiques habituellement retenus pour le diagnostic de capsulite rétractile, à savoir un comblement de l’intervalle des rotateurs et un épaississement du ligament coraco-huméral.
Les rapports et la déposition du Dr F______ n’étant pas mis en cause par d’autres éléments ressortant du dossier ou de celui de l’assurance-invalidité, il convient de leur reconnaître une pleine valeur probante.
Cela étant, il sied d’admettre une incapacité de travail totale du demandeur jusqu’en juillet 2018, conformément aux certificats médicaux de ce dernier médecin.
Par conséquent, il y a lieu d’octroyer au demandeur les indemnités journalières pour la période du 1er juillet 2017 au 31 juillet 2018. Le montant convenu dans l'assurance individuelle est de CHF 158.- par jour dès juillet 2017. Ainsi, la défenderesse doit au demandeur la somme de CHF 62'568.- (396 jours x CHF 158.-).
a. S’agissant des intérêts moratoires, l’art. 41 al. 1 LCA dispose que la créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l’assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention. Ce délai n’a plus de raison d’être dès le moment où l’assureur conteste à tort son obligation. La prestation devient alors immédiatement exigible. L’interpellation de l’assureur est nécessaire à sa mise en demeure, laquelle suppose l’exigibilité de la créance. Aucun intérêt moratoire n’est dû par l’assureur qui n’a pas encore été mis en demeure (Olivier CARRE, Loi fédérale sur le contrat d’assurance, édition annotée, 2000, ad art. 41 LCA, p. 301 et les références citées).
L'intérêt moratoire est fixé à 5% conformément aux art. 102 et 104 CO applicables par renvoi de l’art. 100 LCA. Conformément à l’art. 102 al. 1 CO, le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par l’interpellation du créancier. L’interpellation doit décrire la prestation à effectuer de manière suffisamment précise pour que le débiteur puisse reconnaître ce que le créancier exige. Si la prestation est pécuniaire, le montant doit en principe être chiffré (ATF 129 III 535).
L’intérêt moratoire n’est dû que depuis le début de la demeure, c’est-à-dire le jour suivant la réception de l’interpellation du débiteur – cas échéant le lendemain de la notification au débiteur de la demande en justice ou du commandement de payer (Luc THEVENOZ, in Commentaire romand, Code des obligations I ad art. 104 CO, n. 9 p. 621).
b. En l’occurrence, la défenderesse a mis fin au versement des indemnités journalières au 15 mai 2017.
Par courrier recommandé du 15 septembre 2017, la demandeur l'a invitée à reprendre le versement des indemnités journalières et lui a fixé un délai de 10 jours pour ce faire. En partant du principe que ce courrier, qui a été posté un vendredi, a été reçu le lundi suivant, soit le 18, l’intérêt moratoire de 5% est dû dès le 19 septembre 2017 pour les prestations dues à ce moment. Il s'agit des indemnités journalières pour 80 jours de CHF 12'640.- (80 jours x CHF 158.-).
Pour le solde de CHF 49'928.-, la défenderesse sera condamnée à verser des intérêts moratoires à partir de la date moyenne entre le 19 septembre 2017 et le 31 juillet 2018, soit le 24 février 2018.
Le demandeur, représenté par un conseil, obtenant partiellement gain de cause, la défenderesse est condamnée à lui verser une indemnité de CHF 8'000.- à titre de dépens, TVA et débours inclus (art. 106 al. 1 CPC; art. 20 à 26 de la loi d'application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 [LaCC - E 1 05]; art. 84 et 85 du RTFMC).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Condamne la défenderesse à verser au demandeur la somme de CHF 62'568.- avec intérêts à 5% sur la somme de CHF 12'640.- dès le 19 septembre 2017, et sur le solde de CHF 49'928.-, dès le 24 février 2018.
La condamne à verser au demandeur une indemnité de CHF 8'000.- à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
La présidente
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le