rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/835/2017 ATAS/693/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 20 août 2018
10ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié au Petit-Lancy, comparant avec élection de domicile en l'Étude de Maître Cyril MIZRAHI
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, 12, rue des Gares, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l'assuré, l'intéressé, le patient ou le recourant), né le ______1980, a effectué un apprentissage de peintre en bâtiment pour lequel il a obtenu un Certificat Fédéral de Capacité (CFC).
Dès le 27 juillet 2009, l'assuré était employé en qualité de peintre en bâtiment, à plein temps (100 %), auprès de l'entreprise B______ Sàrl, à Chêne-Bougeries. Il était à ce titre assuré pour la perte de gains maladie auprès de la Zurich Assurances (ci-après : la Zurich), sur la base d'une police d'assurance-maladie collective conclue par son employeur, et auprès de la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (ci-après : CNA) pour les accidents, selon la LAA.
Après une période d'incapacité de travail (ci-après : IT) pour cause d'accident, du 24 octobre 2009 au 7 mars 2010, prise en charge par la CNA, il s'est retrouvé en IT à 100 % pour cause de maladie dès le 28 mai 2010, prise en charge par la Zurich.
Le 30 juin 2010, le docteur C______, spécialiste FMH en médecine générale (ci-après : le médecin-traitant), a adressé un premier certificat médical à la Zurich indiquant que le traitement avait commencé le 31 mai 2010, retenant le diagnostic de lumbago aigu, expliquant que l'assuré s'était bloqué le dos en montant sur un échafaudage au travail. Il n'avait jamais été en traitement médical auparavant en raison de cette affection. Il était en IT à 100 %, du 28 mai au 1er août 2010, régulièrement prolongée par la suite.
L'assuré a été licencié par son employeur, dans un premier temps à l'échéance du 31 mars 2010, reportée par la suite au 31 mai 2010.
Par courrier du 9 septembre 2010, la Zurich a invité l'assuré à déposer une demande de prestations de l'assurance-invalidité, ce que l'assuré a fait le 21 septembre 2010, auprès de l'office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OAI ou l'intimé). L'atteinte à la santé relevait de problèmes de dos, d'abord dus à un accident, puis au titre de maladie.
Le 4 octobre 2010, le médecin-traitant a établi un rapport à l'intention de l'OAI : les causes de l'IT relevaient de la maladie. Les diagnostics avec effet sur la capacité de travail (ci-après : CT) étaient : dégénérescences discales étagées L2-L3 à L5-S1, hernie L2-L3 et hernie L5-S1, depuis 2007. A l'anamnèse il retenait une aggravation des lombalgies avec plusieurs blocages sur discopathie et hernie lombaire ; les symptômes étaient des douleurs et blocages lombosciatalgies droites S1 ; le pronostic était réservé. Le traitement actuel était médicamenteux (Brufen 400, Dafalgan 1g, Tramal,..), et infiltrations. L'IT dans la dernière activité exercée en tant que maçon avait été de 100 % du 21 octobre au 9 novembre 2009, puis de 100 % dès le 4 janvier 2010, puis à 50 %. Actuellement à 100 % pour une durée indéterminée dès le 1er septembre 2010. Les restrictions fonctionnelles étaient les limitations du port de charges, les mouvements répétitifs en raison de nombreux blocages lombaires. Il ne pouvait plus travailler dans son activité habituelle. Les limitations fonctionnelles pouvaient être améliorées par renforcement dorsolombaire. Ces mesures seraient sans effet sur son travail de maçon, l'exercice de cette profession n'étant plus exigible. Dans une activité adaptée, celle-ci devrait comporter une alternance des positions ; le travail avec les bras au-dessus de la tête ou impliquant une rotation position assise/debout n'était pas contre-indiqué ; il pouvait monter les escaliers ; le port de charges était limité à 5 kg. Ces indications étaient valables dès 2009. Il a également annexé copie du rapport de consultation spécialisée du docteur D______, spécialiste FMH en neurochirurgie, du 15 juin 2010: à l'anamnèse le patient présentait des douleurs essentiellement à caractère mécanique sans irradiation neurologique, avec épisodes de blocages lombaires à répétition. Il était actuellement passablement soulagé par des patches de morphine prescrits par le médecin-traitant. Il ne présentait strictement aucune symptomatologie de type radiculaire. L'IRM (Dr E______ – 8 décembre 2009). montrait essentiellement quatre discopathies étagées du dernier segment : situation bien prématurée pour entrer en matière sur un geste de spondylodèse. Il convenait de prescrire un programme d'exercices de posture et de musculation. La pratique d'exercices avec régularité était la meilleure chance de voir ces épisodes de blocages diminuer en fréquence et en intensité.
La Zurich a, sur la base du rapport de l'expertise rhumatologique qu'elle avait confiée au docteur F______, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, informé l'assuré que l'expert confirmait une CT en rapport avec la profession exercée en dernier lieu de 50 % à un mois de l'expertise, puis à 100 % après deux semaines. Afin de diminuer le dommage, l'assuré était invité à se soumettre au traitement préconisé par l'expert, en coordination avec son médecin- traitant. Pour lui permettre d'entreprendre les démarches nécessaires, la Zurich poursuivrait le versement des indemnités journalières sur la base d'une incapacité de 100 % jusqu'au 31 octobre, puis 50 % jusqu'au 14 novembre 2010 avec reprise de l'activité à 100 % dès le 15 novembre 2010.
Au terme de son rapport du 4 octobre 2010 le Dr F______, après avoir recueilli les renseignements anamnestiques utiles et procédé personnellement à l'examen clinique du patient, tenant compte des plaintes de celui-ci, a retenu le diagnostic principal de lombalgies mécaniques dans le cadre de discopathies étagées, notamment L5-S1 sans comorbidité. L'IT était justifiée. Aucun élément non médical ne jouait de rôle dans l'IT. La compliance aux traitements, et la prise en charge étaient optimales : le patient avait bénéficié de traitements médicamenteux, physiothérapie active, et reçu plusieurs infiltrations rachidiennes notamment à la fin août-début septembre (2010). De nouvelles investigations ne devaient pas être envisagées ; en revanche il paraissait fondamental que le patient puisse à nouveau bénéficier d'une prise en charge de reconditionnement de son rachis lombaire, par exemple sous la forme d'exercices de musculation sur des rameurs, sous contrôle physiothérapeutique. Il conviendrait d'y ajouter des exercices de stretching des ischio-jambiers et des exercices de natation quotidiens ainsi que de la marche. L'ensemble de ces mesures devrait permettre de voir s'atténuer et probablement disparaître les lombalgies résiduelles, et autoriser une reprise de travail dans une échéance qui ne devrait pas dépasser un mois. Quant à l'évolution future, vu l'absence de lésion organique importante, le pronostic devrait être favorable. Quant à la reprise du travail, une fois réalisé le programme de réentraînement de son rachis et au plus tard dans un mois, le patient devrait être en mesure de reprendre son activité antérieure de peintre en bâtiment. L'expert suggère une reprise initiale à temps partiel pour une quinzaine de jours, puis à taux plein. L'assuré lui avait paru désireux de reprendre son activité habituelle de peintre en bâtiment. Il avait contacté le médecin-traitant qui était d'accord pour une prise en charge du réentraînement rachidien proposé.
Selon les renseignements obtenus de l'employeur, l'assuré avait travaillé dans l'entreprise, en qualité de peintre, du 27 juillet 2009 au 31 mai 2010, le dernier jour de travail effectif ayant été le 21 mai 2010. Il travaillait à 100 % (8h30 par jour – 41 h par semaine, horaire standard dans l'entreprise). Il était payé sur la base d'un tarif horaire de CHF 29.- + 10.64 % d'indemnité vacances et 8.33 % à titre de 13e salaire.
L'assuré a été convoqué par le service de réadaptation de l'OAI, pour une évaluation le 8 novembre 2010. Après avoir relevé les éléments de la situation médicale, sociale et professionnelle, Monsieur G______ (ci-après : l'évaluateur) a relevé le point de vue de l'assuré sur son avenir professionnel : il disait souffrir au travail ; il se voyait mal travailler le reste de sa carrière dans cette profession. Il souhaiterait se diriger vers une activité proche, mais plus légère. Il a été évoqué des activités de conducteur de travaux, gérant technique, chef de chantier/contremaître. L'assuré a indiqué avoir essayé deux fois (2007 et 2008) de commencer les cours de l'école de la construction pour l'obtention du brevet et maîtrise, mais il avait été recalé pour la partie "forma et couleur" (dessin au petit pinceau). Après avoir donné à l'intéressé toutes informations utiles au sujet des diverses étapes de la procédure en matière d'assurance-invalidité, l'évaluateur a conclu à la nécessité d'obtenir un avis du service médical régional (ci-après : SMR) sur l'exigibilité. Dans le cadre de l'intervention précoce, il a été demandé à l'assuré de réfléchir aux cours qui pourraient l'aider dans ses projets professionnels. En fonction de la discussion avec l'assureur perte de gain maladie, on pourrait éviter une inscription au chômage et organiser une mesure AIP à l'ORIF.
Il ressort d'une note de travail de l'évaluateur du 18 novembre 2010 que l'assuré était à nouveau en arrêt de travail, en raison du dos. Il avait averti son employeur et la Zurich. Il s'était renseigné pour une formation de technicien ES en génie civil et bâtiment : (devis, soumissions, analyses) qui dure trois ans. Il avait vu un poste de responsable de l'atelier de peinture, poste polyvalent plus léger, à la ville d'Onex.
Le 30 novembre 2010, le SMR a émis un avis. Sur la base du dossier et après avoir vu l'intéressé (« en personne »), l'expertise du Dr F______ n'est pas convaincante : l'expert ne retient pas de limitations fonctionnelles et il estime que la CT dans son activité habituelle (AH) est entière. Il invite le gestionnaire à solliciter un rapport intermédiaire du médecin-traitant.
Le 26 janvier 2011, le médecin-traitant a adressé à l'OAI un rapport intermédiaire. L'état de santé restait stationnaire depuis décembre 2010, il n'y avait pas de changement de diagnostic, le pronostic était réservé ; renforcement dorsolombaire. Les limitations fonctionnelles sont : port de charges, station debout prolongée, … La CT dans le poste de travail occupé en tant que maçon est de 0 %. La compliance est optimale. Il y a bonne concordance entre les plaintes et l'examen clinique. Le traitement en cours consiste dans la prise d'AINS et de renforcement musculaire. Pas de troubles psychiques. Pas de reprise de travail possible actuellement.
Par décision du 1er février 2011, l'OAI a octroyé un stage pratique en entreprise de technicien en peinture du 1er février au 30 avril 2011. Cette mesure avait pour but de tester les aptitudes de l'assuré à exercer ce métier et débuter sa formation pratique. Les cours théoriques en école feraient l'objet d'une communication séparée.
Le 1er février 2011, l'assuré et le service de réadaptation de l'OAI ont signé un contrat d'objectifs dans le cadre d'un plan de réadaptation. Les mesures concrètes consistent en un stage pratique de trois mois en entreprise et d'un cours de bureautique, correspondance commerciale anglaise, et comptabilité ; l'assuré prenait l'engagement de participer activement à la mesure et d'avertir le conseiller AI de tout élément susceptible d'interférer avec la mesure (absence, maladie…). Le SMR s'est à nouveau prononcé dans un avis du 8 mars 2011 : afin de pouvoir se prononcer sur l'exigibilité, il recommande la mise en place d'une expertise rhumatologique par le docteur H______, spécialiste FMH en rhumatologie.
L'expert a rendu son rapport le 20 mai 2011. Son expertise est fondée sur le dossier AI, le dossier radiologique de l'assuré et l'examen clinique personnel du 18 mai 2011. Le Dr H______ a établi une anamnèse complète, tenu compte des plaintes subjectives du patient et relevé ses constatations objectives dans le cadre du status détaillé auquel il a procédé. Il a également requis des radiographies de la colonne lombaire face et profil, le jour de l'examen. Il retient les diagnostics avec répercussion sur la CT de lombalgies chroniques et discopathie étagée du rachis lombaire, et aucun diagnostic sans répercussion sur la CT. Dans le cadre de la discussion du cas, il a retenu que du point de vue rhumatologique l'incapacité (recte : la capacité) de travail de l'assuré dans une activité professionnelle de peintre en bâtiment est nulle, en regard des contraintes rachidiennes qu'implique cette activité. Force est de constater que l'altération douloureuse de la mobilité rachidienne retrouvée le 1er octobre 2010 lors de l'expertise du Dr F______ ne s'était pas améliorée, malgré la prise en charge de la rééducation fonctionnelle proposée par ce confrère et dont l'assuré a bénéficié fin 2010, dans un contexte bien réel de discopathie pluri-étagée importante du rachis lombaire qui n'a vraisemblablement pas été prise en compte. En effet, en réponse à la question 8 qui lui était posée, le Dr F______ émet un pronostic favorable en l'absence de lésion organique importante, quand bien même l'IRM lombaire réalisée le 8 décembre 2009 montrait la présence de hernies discales pluri-étagées. Dans une activité professionnelle légère, excluant les ports de charges au-delà de 5 kg, les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux, travail autorisant l'alternance de la position assise et debout toutes les deux heures, activité excluant la marche prolongée en terrain inégal, la CT de l'assurée est entière. Du point de vue thérapeutique, l'expert n'a pas de propositions particulières à soumettre, au-delà de la poursuite d'une activité physique régulière à même d'éviter les rétractions musculaires et le raidissement articulaire, s'associant à la prise de médicaments antalgiques voire anti-inflammatoires à la demande. Pas de contre-indication à la mise en place de mesures de reconversion professionnelle dans une activité adaptée chez un assuré relativement jeune et motivé. CT : incapacité totale de travail comme peintre en bâtiment, mais CT entière (100 %) dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles décrites. L'activité habituelle n'est plus exigible ; l'expert ne se prononce pas sur la diminution de rendement ; l'IT de plus de 20 % existe dès le 24 octobre 2009. L'évolution du degré d'IT avait alterné entre des périodes d'IT partielle et totale, l'assuré n'ayant plus repris d'activité professionnelle depuis novembre 2010. L'expert ne voyait pas de contre-indication à la mise en place d'éventuelles mesures de réadaptation professionnelle. Il n'était pas possible d'améliorer la CT dans l'activité habituelle. En termes d'activité exigible, l'expert retenait toutes les activités respectant les limitations fonctionnelles décrites, et ceci à un taux de 100 %, sans diminution de rendement.
Le SMR s'est prononcé dans un avis du 31 mai 2011 : cette expertise était claire et convaincante. La CT de l'assuré est nulle dans son activité habituelle, et entière dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles mentionnées en page 7 de l'expertise.
Par courrier du 27 mai 2011 la Zurich a notifié à l'assuré une décision aux termes de laquelle, suite aux derniers renseignements médicaux reçus, sa CT dans l'activité habituelle était nulle, mais entière dans une autre activité et dans un marché du travail équilibré, à condition que soient respectées les limitations fonctionnelles retenues. Pour lui permettre d'entreprendre les démarches nécessaires, conformément à la jurisprudence, elle poursuivrait le versement des indemnités journalières au maximum jusqu'au 31 août 2011, sur présentation de certificats médicaux. Si au 1er septembre 2011 il n'avait pas retrouvé d'emploi adéquat, il lui appartiendrait de s'inscrire au chômage.
Par courrier du 7 juin 2011, l'assuré s'est adressé au service de réadaptation professionnelle de l'AI. La lettre qu'il avait reçue de la Zurich, indiquant que sa CT était totale dans une activité adaptée, l'avait perturbé, et il se trouvait dans un flou total. Il souhaitait rapidement obtenir un entretien afin de discuter de manière approfondie de sa situation et des formations envisageables. Il souhaitait rester dans son métier de peintre en bâtiment ; mais il était toutefois ouvert à toute reconversion, même longue et même si elle n'était que partiellement couverte par l'OAI, le but étant de lui permettre de se projeter dans l'avenir et de pouvoir vivre de son travail. Au début de l'année il avait été approché par le responsable de l'entreprise CDL, qui proposait de le former en tant que technicien en peinture. Dans un premier temps il était prévu qu'il suive des cours d'informatique, de frappe, français et anglais, couronnés par la délivrance d'attestations (qu'il a produites), mais au moment de commencer la formation pratique auprès de l'entreprise, celle-ci s'était désistée.
Sur quoi l'intéressé s'est inscrit au chômage. Il souhaitait travailler dans une régie.
Le 25 août 2011, l'assuré ayant présenté un projet précis, consistant dans la prise en charge par l'assurance-invalidité, d'un reclassement professionnel de « technicien ES génie civil et bâtiment » avec la prise en charge d'indemnités journalières et frais d'écolage à l'Ifage, l'OAI lui a rappelé dans un courrier du même jour - que l'intéressé a contresigné pour accord - les principes légaux régissant le droit des assurés invalides ou menacés d'invalidité par rapport aux mesures de réadaptation. Son attention a été expressément attirée notamment sur les limites du droit à la prise en charge par l'OAI : lorsqu'une personne choisit, sans nécessité liée à l'invalidité, une formation qui dépasse le cadre d'équivalence, l'AI ne peut lui octroyer qu'une contribution correspondant à celle que cet assureur social devrait supporter dans le cadre d'une mesure de reclassement équivalente. Dans ce cas, la personne assurée doit garantir, preuves à l'appui, la couverture du reste du financement de la formation. Si cette formation n'était pas adaptée à ses capacités, il était exclu que l'assurance-invalidité verse des contributions. En l'occurrence il s'agissait non seulement d'un projet contrevenant à la notion d'équivalence, mais en plus d'une formation du soir, normalement effectuée en cours d'emploi. Si l'OAI décidait de prendre en charge une telle mesure, il ne verserait les indemnités journalières que pendant la première année scolaire, bien qu'il prendrait en charge l'ensemble des frais d'écolage et d'examens. Cela signifiait que dès juillet 2012 l'assuré devrait subvenir entièrement à ses moyens, sans indemnités journalières. L'octroi partiel de ce financement ne pouvait être effectué qu'à la condition expresse qu'il assume le risque de se retrouver sans revenu assuré à la fin de la première année scolaire, en juillet 2012. L'assuré a confirmé par sa signature qu'il persistait dans le choix de cette filière, en toute connaissance de cause et en assumant les risques relatifs.
Le 24 août 2011, le service de réadaptation a déterminé le degré d'invalidité de l'assuré, retenant un revenu annuel brut sans invalidité de CHF 72'273.-, et un revenu avec invalidité, calculé sur la base des salaires statistiques de l'Enquête Suisse sur la structure des Salaires (ESS), en l'occurrence l'ESS 2008, tableau TA1 pour un homme, ligne Total dans une activité de niveau 4 pour une durée hebdomadaire de travail de 41.6 h, déterminant un salaire mensuel de CHF 4'998.- , douze fois par an (CHF 59'979.-), indexé à l'année 2010, soit un salaire annuel pour un plein temps (100 %), sans diminution de rendement, après indexation selon ISS de CHF 61'642.-, dont à déduire une réduction supplémentaire de 10 % déterminant un revenu annuel brut raisonnablement exigible avec invalidité de CHF 55'478.-. Ainsi il en résultait une perte de gain de CHF 16'795.- correspondant à un degré d'invalidité en pourcentage de 23.2 % arrondis à 23 %.
Le 29 août 2011, le réadaptateur a établi son rapport, proposant la prise en charge partielle d'un reclassement comme « technicien ES en génie civil et bâtiment » à l'Ifage avec indemnités journalières uniquement la première année scolaire, soit du 21 août 2011 au 30 juin 2012, ainsi que la prise en charge de l'écolage à hauteur de CHF 18'200.- (forfait annuel pour trois ans et frais d'examens). Aucun frais de déplacement ni viatique ne serait alloué, s'agissant de cours du soir majoritairement dispensés à proximité du domicile de l'assuré.
Un projet de décision conforme et daté du même jour a été communiqué par l'OAI à l'assuré ; s'il n'était pas d'accord avec ce projet, il lui était possible de demander une décision sujette à recours dans un délai de trente jours.
Par courrier du 5 octobre 2011, l'OAI a confirmé à I______ & J______ SA l'octroi en faveur de l'assuré d'un stage AI dans cette entreprise, du 3 octobre 2011 au 30 juin 2012.
Aux termes du premier mois de stage (3 novembre 2011), un entretien au service de réadaptation a été rendu nécessaire, la situation étant bloquée : l'assuré avait arrêté le stage après trois semaines passées sans M. I______, puis une journée vécue comme catastrophique. L'assuré attendait une formation et un encadrement soutenu, alors que le formateur, indisponible pendant les trois premières semaines, partait du principe que l'assuré devrait aller lui-même chercher l'information. Une autre problématique résidait dans les doutes sur les connaissances de l'assuré, raison pour laquelle son formateur l'avait "testé", le premier jour de son retour ; ce que l'assuré avait vécu comme déstabilisant. A l'issue de cet entretien il était convenu que l'assuré fasse une liste, sous format Excel, des sujets et de son niveau d'acquisition par sujet, et que le stage redémarrerait dès le lendemain, vendredi ; mais à la surprise du réadaptateur, l'assuré ne souhaitait pas reprendre le lendemain mais le lundi suivant pour faire cette liste.
Par courrier recommandé du 30 novembre 2011, l'OAI a adressé une sommation à l'assuré : le réadaptateur avait appris l'absence de l'assuré au stage pratique en entreprise depuis le 14 novembre 2011. L'office était sans nouvelle de sa part et dans l'impossibilité de le joindre. Après lui avoir rappelé les dispositions applicables, un délai au 12 décembre 2011 au plus tard lui était imparti pour reprendre le stage, proposer une alternative concrète de nature équivalente, ou encore pour faire part à l'office par écrit qu'il persistait dans son intention unilatérale de mettre fin à la mesure. Sans réponse ou sans reprise de stage, l'office serait contraint de statuer conformément aux dispositions rappelées.
Il résulte d'une note d'entretien téléphonique du 6 décembre 2011 entre le réadaptateur et l'assuré que ce dernier avait établi la liste convenue lors de l'entretien du 3 novembre 2011, mais son formateur ne l'avait pas regardée, et les mêmes problèmes étaient à nouveau survenus (ordres contradictoires des techniciens et des deux patrons ; pas de formation) ; il avait « pété les plombs et arrêté ». Il continuait ses recherches par courrier et voulait se rendre sur place dans les entreprises pour trouver un nouveau stage. Il recontacterait l'office lorsqu'il aurait du nouveau.
Selon une note de travail du 23 février 2012 de la cellule d'analyse de l'OAI, l'assuré n'a pas poursuivi son stage chez I______ et J______, s'étant ensuite fracturé le plateau tibial, le 14 janvier 2012. Il avait néanmoins pu suivre les cours à l'Ifage. Depuis le 3 février 2012 il suivait des cours de soutien en arithmétique chez K______. La cellule d'analyse proposait la prolongation éventuelle, compte tenu de l'accident.
Le médecin-traitant a indiqué dans un certificat médical du 6 mars 2012 que la CT serait totale dès le 31 mars 2012.
Le 2 mai 2012 le réadaptateur a eu un entretien avec l'assuré. Ce dernier n'était pas sûr de passer sa première année ; il était en-dessous de la moyenne au premier semestre, mais il avait depuis lors amélioré certaines branches. Il tiendrait le service informé des modalités d'examen ou de passage en 2e année. Sur le plan médical, pas d'opération prévue ; il boitait encore un peu. Pour la suite, si l'assuré échouait à sa première année, il ne pourrait se représenter que dans deux ans. Dans ce cas il faudrait changer de projet. Il indiquait que la formation théorique est difficile et l'idéal serait pour lui une formation courte, de six mois, avec des possibilités d'emploi. Il était invité à réfléchir à d'autres pistes (horlogerie, polissage, sertissage). Au vu de la situation (accident) le versement des indemnités journalières au-delà de fin juin 2012 était confirmé.
Selon une note d'entretien téléphonique entre le réadaptateur et l'assuré, non datée mais enregistrée au dossier le 17 juillet 2012, l'assuré avait échoué à sa première année. Il souhaiterait se réorienter vers le polissage où la partie théorique est moins importante.
Le 8 novembre 2012, l'Ifage a confirmé à l'assuré qu'il avait réussi les tests d'admission au niveau de base de la formation modulaire en polissage, qui débuterait en avril 2013.
Il avait entre-temps obtenu un stage pratique dans le domaine du polissage (GT Polissage), du 12 au 18 novembre 2012, prolongeable.
Par décision du 11 février 2013, l'OAI a octroyé une mesure professionnelle de reclassement, du 25 avril au 11 décembre 2013 en « Polissage, module de base » auprès de l'Ifage.
Par courrier du 28 novembre 2013, le service de réadaptation de l'OAI a confirmé à l'entreprise L______ SA l'octroi d'un stage pour l'assuré, dès le 13 janvier 2014 pour une durée de six à douze mois.
Le 6 août 2014, l'OAI a accordé à l'assuré une suite de mesure professionnelle (reclassement) sous la forme d'un module de Polissage, Niveau AFP à l'Ifage, du 3 septembre 2013 au 15 janvier 2016, mesure pendant laquelle il toucherait des indemnités journalières liées au stage pratique chez L______ SA.
Le 27 janvier 2015, l'assuré a annoncé avoir à nouveau été victime d'un accident, de scooter, en date du 26 janvier, en se rendant au travail. Il était en arrêt accident jusqu'au 15 février mais se rendrait tout de même à l'Ifage pour suivre les cours.
Un bilan de stage a été fait au sein des locaux de l'entreprise L______ SA le 3 juin 2015. La situation était critique, pendant les jours précédant ce bilan : la responsable RH de l'entreprise avait manifesté son intention de stopper unilatéralement le stage de l'assuré, principalement en raison d'absences (maladie ou changement de jours) ; elle avait l'impression que l'assuré travaillait quand il voulait. De son côté ce dernier avait le sentiment d'être « utilisé » ; il évoquait également le problème de la machine inadaptée à son état. Il ne comprenait pas les reproches qui lui étaient adressés. La préoccupation principale du service de réadaptation était la poursuite du stage. En effet une activité pratiquée était nécessaire pour l'obtention de l'AFP et il n'y avait pas d'alternative. Il a été convenu que l'assuré allait être plus stable au niveau de l'horaire, que l'entreprise allait régler le problème du poste de travail mis en cause, et l'adaptateur allait tenter de trouver une autre entreprise pour un stage dans le polissage. Après plus de dix-huit mois, l'assuré avait fait le tour des activités de la société et avait besoin de diversifier son expérience.
Par courrier du 4 juin 2015 l'OAI a adressé une sommation à l'assuré, en confirmation de l'entretien du 3 juin 2015 dans les locaux de l'entreprise L______ SA, où avaient été évoqués des problèmes de régularité, ponctualité et présence au stage pratique. Le mois de juin constituerait une période de test pour la poursuite du stage. Il était rendu attentif à son obligation de respecter les horaires fixés par avance avec le responsable atelier et d'avoir une régularité identique à celle attendue d'un employé. En cas de nouvelles problématiques inexcusables, l'OAI serait contraint de mettre fin au stage et à toutes mesures professionnelles.
Par courriel du 7 juin 2015, l'assuré a fait parvenir à son réadaptateur une feuille sur son rendement au travail ; il allait essayer d'en obtenir d'autres. Il était en train de rédiger une lettre pour chercher un nouveau stage dans une entreprise qui pourrait le former correctement pour ses examens.
Par courrier recommandé et pli simple du 18 juin 2015, l'assuré s'est à nouveau adressé à son réadaptateur : il était surpris par la lettre de sommation du 4 juin 2015 qui ne reflétait pas la discussion de la veille dans les bureaux de l'entreprise. À la fin de l'entretien le réadaptateur lui avait indiqué qu'il allait chercher un autre stage, vu que le travail qu'il effectuait actuellement n'était pas en relation directe avec sa formation à l'Ifage. Cette sommation était injustifiée. L'assuré relevait au passage une erreur manifeste au premier paragraphe du courrier du 4 juin 2015, (qui reprenait de toute évidence le texte d'un ancien courrier du même ordre – I______ et J______). Il contestait les griefs qui lui étaient faits : il respectait les mesures d'ordre professionnel (travaillait trois jours par semaine, suivait régulièrement les cours à l'Ifage où il obtenait de bons résultats, effectuait ses heures, et même quinze heures supplémentaires « à son compteur », et avait une bonne productivité). Les reproches qui lui ont été faits par rapport à ses absences, pour cause d'accidents et problèmes de santé dont un blocage du dos, n'étaient pas fondés : il avait produit les certificats médicaux y relatifs. Il avait également fait remarquer que la machine sur laquelle il travaillait était très mauvaise pour son dos. Il ne pouvait pas glisser les jambes sous la machine, ce qui l'obligeait à adopter une mauvaise posture. En conclusion il sollicitait l'annulation de cette sommation.
Le 17 septembre 2015, l'assuré a subi une IRM de la colonne lombaire en raison de lombosciatalgies gauches. Le Professeur M______, FMH en radiologie, de l'Imagerie médicale E______, a conclu à une discopathie L5-S1, associée à une hernie discale focale de localisation médiane et paramédiane droite, avec un fragment luxé vers le bas venant au contact de la racine S1 à droite, à son émergence thécale. Arthrose étagée modérée des massifs articulaires postérieurs, sans rétrécissement canalaire.
L'assuré a à nouveau été en arrêt de travail du 29 septembre au 28 octobre 2015. Par courriel du 5 octobre 2015 à M. G______, il indiquait avoir un rendez-vous le lendemain avec un chirurgien pour évaluer la question de la hernie discale. Son médecin-traitant ne comprenait pas pourquoi on l'avait laissé aussi longtemps sur une machine inadéquate. L'entreprise L______ SA n'avait pas tenu compte de sa situation de santé, qu'elle connaissait. Il était temps de trouver une solution.
D'après une note de travail du 14 octobre 2015, selon un entretien téléphonique avec l'entreprise, l'assuré est en arrêt de travail depuis le 22 septembre 2015 jusqu'au 27 octobre ; le responsable atelier indique que l'assuré a été changé de poste, mais que c'est lui qui aurait demandé à retourner sur la machine mise en cause précédemment ; il avait l'impression que l'assuré cherchait à provoquer une problématique pour changer de profession qui ne lui plairait plus ; le stage était stoppé. Selon un entretien téléphonique avec l'assuré ce dernier a manqué quelques cours pratiques, mais il arrive à suivre quasiment tous les cours théoriques. Il devait voir un chirurgien aux Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : HUG) pour une opération urgente ; après sa convocation il devrait être opéré dans les deux semaines. Les examens Ifage ont lieu le 10 novembre 2015 (théorie) et les 14 et 15 janvier 2016 (examen pratique avec alternance assis-debout). Il avait eu des contacts avec Boucle d'Or dont le chef d'atelier est professeur à l'Ifage ; il pensait pouvoir travailler comme temporaire chez O______ une fois sa formation terminée. Selon un téléphone avec l'Ifage, l'assuré n'a plus été présent depuis le 22 septembre 2015. La responsable pose la question de savoir si l'intéressé peut suivre les cours théoriques s'il est en arrêt de travail. L'assuré n'aurait pas d'examen avant plusieurs mois. Les deux examens sont distincts : un échec ou une absence à la théorie peut être rattrapé.
L'assuré a subi une intervention chirurgicale le 24 novembre 2015 (hospitalisé du 24 au 25 novembre), aux HUG (service de neurochirurgie) pour lombosciatalgies S1 droites avec prédominance lombaire ; le diagnostic principal était : discopathie multi-étagée prédominante en L4-L5 avec remaniement léger, discopathie L5-S1 avec herniation discale paramédiane droite conflictuelle avec la racine S1 à droite. L'intervention avait consisté en une herniectomie L5-S1 droite avec microdiscectomie. IT à 100 % du 24 novembre 2015 au 10 janvier 2016, avec reprise du travail à 100 % dès le 11 janvier 2016.
Il a entre-temps réussi ses examens théoriques à la session de novembre 2015 et pratiques à la session de janvier 2016.
Le 3 février 2016, l'OAI a indiqué à l'assuré que les personnes pour lesquelles la recherche d'un emploi est précédée d'une formation professionnelle initiale ou de reclassement, ont droit, pendant soixante jours au plus, à des indemnités journalières (si elles ne sont pas au bénéfice d'une indemnité journalière de l'assurance-chômage). Il avait ainsi droit à une indemnité journalière durant le délai d'attente, dès le 18 janvier 2016 mais au maximum jusqu'au 17 mars 2016. Il devait informer l'OAI ainsi que la caisse cantonale genevoise de compensation de son inscription au chômage, ainsi que le nom de la caisse de chômage, et fournir les documents liés à son inscription. En cas de désaccord avec la présente, il lui était loisible de demander par écrit dans les trente jours une décision sujette à recours.
Le 3 février 2016 , le service de réadaptation a déterminé le degré d'invalidité de l'assuré, retenant un revenu annuel brut sans invalidité de CHF 74'951.- (actualisé à l'année 2014), et un revenu avec invalidité, calculé sur la base des salaires statistiques de l'ESS 2012 : tableau TA_Tirage_Skill_level pour un homme, dans un domaine de travail niveau 2 [tâches pratiques] dans une activité (ligne 26 : fabrication d'éléments d'horlogerie, optique etc.), durée hebdomadaire de travail de 41.7 h, soit pour un plein temps (100 %), sans diminution de rendement : salaire mensuel CHF 6'534.-, douze fois par an (CHF 79'559.-) ; indexé à l'année 2014, le salaire annuel après indexation selon ISS de francs était de CHF 79'559.- dont à déduire une réduction supplémentaire de 10 %. Ainsi le revenu annuel brut raisonnablement exigible avec invalidité était de CHF 71'604.-, soit une perte de gain de CHF 3'347.- déterminant un degré d'invalidité en pourcentage de 4.5%.
Selon le rapport final du conseiller en réadaptation professionnelle du 3 février 2016, l'assuré a réussi sa formation aboutissant à l'AFP de polisseur. Cette formation a été constituée en deux modules de formation à l'Ifage avec stage pratique en entreprise de dix-huit mois environ). Aux termes de cette mesure, l'assuré peut transformer sa CT en capacité de gain, en travaillant dans le domaine pour lequel il a été formé (polissage) et prétendre à un salaire proche de son salaire avant invalidité. La comparaison des revenus indique un degré d'invalidité résiduel (arrondi) de 5 %.
Par courrier du 18 février 2016 un conseil s'est constitué auprès de l'OAI, représentant désormais l'assuré.
Par courrier du 19 février 2016, le médecin-traitant a rappelé au médecin-conseil de l'OAI que son patient a une hernie discale L4-L5 gauche avec lombosciatalgies et des difficultés à la marche et en station assise. Il lui communiquait un nouveau rapport d'IRM pratiquée le 16 février 2016, concluant à une dégénérescence discale étagée de L2-L3 jusqu'à L5-S1 ; protrusion discale L2-L3 partiellement luxée vers le bas, de localisation médiane et paramédiane gauche sans conflit radiculaire ; protrusion discale sous-ligamentaire L3-L4 sans effet compressif sur les racines ; hernie discale L4-L5 de faible épaisseur de localisation paramédiane gauche, entrant en conflit avec la racine L5 gauche ; remaniement fibreux intracanalaire en L5-S1 à droite gainant la racine S1 à droite ; arthrose des facettes articulaires postérieures ; cône médullaire de topographie normale et de signal homogène.
Par courrier du 10 mars 2016, agissant par son conseil, l'assuré a contesté les termes de la communication du 3 février 2016 et sollicité une décision sujette à recours, ou la reconsidération de sa situation. Souffrant toujours davantage de son dos, il avait subi une nouvelle IRM le 16 février 2016 (voir ci-dessus ch.52). Comme l'indique son médecin-traitant (courrier du 19 février 2016), il éprouve désormais des difficultés à la marche et ne peut pas se tenir en station assise. Il y a indubitablement une nette aggravation de l'état de santé, justifiant une IT de 100 % quelle que soit la position envisagée. Selon le constat du médecin-traitant du 4 mars 2016, l'assuré présente une aggravation de sa lombalgie sous forme de sciatalgie L5 gauche sur œdème des vertèbres L4-L5 ; non seulement cette aggravation nécessite une immobilisation et la prise d'antidouleurs, mais pire, son état actuel ne lui permet pas de travailler et il faudrait envisager une rente. Cette situation est imputée au poste de travail que l'assuré occupait lors de son stage d'entreprise chez L______ SA, dont il s'est plaint à plusieurs reprises. Malgré sa récente réussite à la formation de polisseur, l'assuré n'est pas en mesure de travailler, quelle que soit la position envisagée, y compris dans une activité adaptée. Il ne peut évidemment pas non plus s'inscrire au chômage. Il appartient à l'OAI de réexaminer son état de santé et son degré d'invalidité à l'aune de ces informations.
Par décision du 16 mars 2016, l'OAI a rendu la décision formelle demandée, précisant que celle-ci ne mettait pas fin à la procédure, et que l'assuré recevrait un projet de décision statuant notamment sur son degré d'invalidité.
Dans un nouvel avis du 19 mai 2016 le SMR, rappelant ses précédentes conclusions et les limitations fonctionnelles retenues à l'époque, constate que l'assuré a eu droit à des mesures professionnelles de février 2011 à mars 2016 et a été formé en qualité de polisseur. À la fin de cette mesure son conseil fournit des documents médicaux attestant que son mandant ne peut plus rien faire, et qu'une rente doit lui être octroyée. Aucun diagnostic n'est rajouté au dossier. Le rapport d'IRM produit et le succinct rapport du médecin-traitant ne suffisent pas pour que le SMR change d'avis.
Par courrier du 29 septembre 2016, l'OAI a adressé au recourant un projet de de refus de rente d'invalidité. Le statut retenu est celui d'une personne active à temps complet. Selon le service médical la CT dans l'activité de peintre en bâtiment est de 0 %, mais rien n'empêche qu'il exerce une autre activité plus légère physiquement sans avoir besoin d'une nouvelle formation ou d'un complément de formation. Le degré d'invalidité retenu (avant réadaptation) était de 23 % (voir ch. 23 ci-dessus), raison pour laquelle le service de réadaptation a mis en place différentes mesures qui ont abouti à un AFP de polisseur permettant à l'assuré d'obtenir un salaire proche de celui qu'il percevait avant son atteinte à la santé. En procédant à l'évaluation théorique de sa capacité de gain à l'issue des mesures professionnelles, on arrive à un degré d'invalidité de 4.5 % (voir ci-dessus ch. 50).
Par courrier du 3 novembre 2016, l'assuré a contesté le projet de décision. L'évaluation de sa capacité d'obtenir un salaire de CHF 71'604.- dans une activité adaptée ne tenait pas compte des nouveaux éléments médicaux produits. Sa situation ne s'était pas améliorée, mais au contraire détériorée, comme l'indiquait un nouveau certificat de son médecin-traitant du 18 octobre 2016. Selon ce document il présente des lombalgies chroniques avec, par moments, des blocages aigus qui le handicapent fortement. Il n'est pas en mesure de rester dans une position statique à plus de 50 % et la position assise ne peut pas être maintenue. Il y a par ailleurs une limitation au port de charges et à la position debout prolongée. Selon une nouvelle IRM du 31 août 2016, la situation s'est empirée depuis celle du 16 février 2016 : la protrusion discale L2-L3 est désormais « à la limite de la hernie en contact avec la racine L3 gauche, plus prononcée actuellement ; et un œdème intra-spongieux des plateaux vertébraux L5-S1 s'est formé, à moindre degré du plateau inférieur de L4 « Modic 1 », les autres affections ne s'étant quant à elles pas améliorées. On voit donc mal comment ces fortes limitations et douleurs pourraient être conciliées avec la profession de polisseur. Il convient de suivre l'avis du médecin-traitant qui considère que le patient n'est en mesure d'effectuer qu'un travail adapté à 50 % dans une activité adaptée à sa maladie dorsolombaire. L'OAI doit donc réexaminer l'état de santé et le degré d'invalidité à l'aune de ces informations médicales.
Le SMR a émis un nouvel avis le 10 novembre 2016. Le rapport médical du médecin-traitant du 18 octobre 2016 ne fait que relater la pathologie lombaire déjà connue. Les limitations fonctionnelles sont les plus courantes pour une pathologie du dos. Selon les documents médicaux produits, l'état de santé s'est péjoré sous forme aiguë depuis le 26 juillet 2016, après que l’assuré ait été formé comme polisseur. Les limitations fonctionnelles décrites sont les mêmes que celles retenues dans l'expertise du Dr H______ en 2011. Le SMR considère que, malgré cet épisode aigu, ni les limitations fonctionnelles, ni la CT n'ont changé et ceci, compte tenu de la vraisemblance prépondérante dans l'évolution de ces épisodes aigus dans ce type de pathologie. Le SMR continue à considérer que la CT dans une activité adaptée est pleine. Il signale toutefois que l'assuré a été formé comme polisseur et que si cette activité comporte la position assise prolongée, elle ne respecte vraisemblablement pas les limitations fonctionnelles.
Par courrier recommandé du 1er décembre 2016, le nouveau conseil de l'assuré a complété les observations présentées le 3 novembre 2016 par son prédécesseur. Pour l'essentiel : l'état de santé de l'assuré s'est aggravé de manière notable depuis qu'a été rendu le rapport d'expertise du Dr "N______" (recte : H______) en 2011, sur lequel se fondait le SMR et les décisions successives de l'OAI d'accorder des mesures de reclassement. Ce rapport d'expertise était basé sur un rapport d'IRM de 2009. Or, la hernie visible en 2009 s'est aggravée à tel point que l'assuré a dû être opéré en novembre 2015. Les derniers rapports d'IRM (février et août 2016) montrent qu'il persiste néanmoins un remaniement fibrocicatriciel intracanalaire et qu'est en outre apparu un œdème intraspongieux des plateaux vertébraux L5-S1, à moindre degré du plateau inférieur de L4. Tous ces éléments objectivent l'aggravation de l'état de santé et expliquent les douleurs. Le médecin-traitant considère en outre, en termes de limitations fonctionnelles, que la position assise ne peut être maintenue. Or la profession de polisseur dans laquelle l'assuré a été reclassé s'exerce uniquement en position assise.
Il ressort d'une note de travail du réadaptateur du 5 décembre 2015 (recte : 2016) versée au dossier le 6 décembre 2016, au sujet de l'adéquation du métier de polisseur avec les limitations fonctionnelles de l'assuré imposant un changement de position toutes les deux heures, que si ce métier s'exerce en effet en partie assis, il permet également l'alternance de positions, car une partie de l'activité peut se faire debout. Dans certaines entreprises il y a même possibilité d'alterner les positions assis-debout avec des machines réglables. À titre d'exemples, trois DPT (descriptions de postes de travail de la CNA) : dans deux des entreprises le polisseur peut alterner à sa guise la position assise et debout ; et dans la troisième,, la description des positions est variée (1/3 assis, 1/3 debout et 1/3 à choix, assis ou debout). L'Ifage a également été interpellé, notamment par rapport à l'affirmation selon laquelle cette profession s'exercerait uniquement en position assise. Au vu des renseignements recueillis, et de plusieurs exemples casuistiques tirés de la jurisprudence, - étant encore observé que l'arrêt auquel se réfère l'assuré dans son dernier courrier n'était pas aussi absolu qu'il ne le prétend de manière péremptoire -, l'activité d'un polisseur titulaire d'une AFP est compatible avec les limitations fonctionnelles décrites par le SMR ; il existe même des entreprises où l'alternance de positions est possible en permanence. En conséquence le revenu avec invalidité basée sur un salaire statistique de polisseur est fondé : la comparaison des revenus du 3 février 2016 reste valable.
Sur quoi l'OAI a notifié, par courrier du 3 février 2017, une décision reprenant les termes et conclusions du projet de décision, précisant que dans le cadre de l'audition, le recourant avait contesté essentiellement le fait que l'activité de polisseur était, selon lui, incompatible avec son état de santé. Le service de réadaptation a dès lors été sollicité. Son appréciation, après les vérifications opérées, aboutit au constat que cette activité permet aussi d'alterner les positions et de travailler debout pour différentes tâches, et par conséquent est adaptée aux limitations fonctionnelles de l'assuré.
Par courrier recommandé du 8 mars 2017, représenté par son conseil, le recourant a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice d'un recours contre cette décision. Il conclut à l'annulation de la décision entreprise, au retour du dossier à l'OAI pour instruction complémentaire ; et subsidiairement à ce que de nouvelles mesures d'ordre professionnel lui soient accordées ; plus subsidiairement à ce qu'une rente d'invalidité lui soit allouée, le tout avec suite de frais et dépens. Pour l'essentiel, le recourant reprend son argumentation précédente, contestant l'appréciation du SMR, en se fondant essentiellement sur l'avis du médecin-traitant. Le rapport du réadaptateur du 5 décembre 2016 n'est pas convaincant : sur les trois DPT, deux concernent des entreprises basées dans le Jura et une seule à Genève. Les tâches décrites dans ce rapport, pour lesquelles le polisseur se lève ou doit se lever, ne sont pas d'une durée suffisante pour permettre de soulager le dos. Ainsi il y a lieu de retenir que l'activité de polisseur n'est pas adaptée à l'état de santé du recourant.
L'intimé s'est déterminé par courrier du 5 avril 2017. Il conclut au rejet du recours. Le SMR s'est prononcé sur les arguments médicaux développés dans le recours (avis SMR du 28 mars 2017), et s'est encore déterminé (avis SMR du 4 avril 2017) sur une éventuelle baisse de rendement : compte tenu des pauses supplémentaires liées à la douleur et la nécessité d'alterner les positions une fois par heure au lieu de toutes les deux heures, il estime que l'éventuelle baisse de rendement peut être évaluée à 30 %.
Selon le SMR, auquel se rallie l'intimé, une lecture attentive des pièces médicales versées au dossier conduit à admettre que l'état de santé de l'assuré s'est aggravé depuis le 27 novembre 2015, date de son intervention sur le rachis. Il faut toutefois relever que le certificat du service de neurochirurgie des HUG atteste une CT pleine dès le 11 janvier 2016. L'intéressé a réussi son examen d'AFP des 16 et 17 janvier 2016. L'aggravation initiale ne semblait pas durable, l'assuré ayant pu accomplir son examen de polisseur. L'IRM du 16 février 2016 montre une fibrose engainant la racine de S1, et celle du 31 août 2016 un remaniement fibreux cicatriciel intracanalaire en L5-S1 engainant en partie la racine S1 droite, et un œdème intraspongieux des plateaux vertébraux L5-S1, à moindre degré du plateau inférieur de L4 « Modic 1 ». Ces deux examens montrent un remaniement post-opératoire avec une inflammation qui démontre une aggravation de la pathologie dorsolombaire et entraîne des douleurs. Cependant, l'évaluation du médecin-traitant reconnaissant une CT de 50 % dans une activité adaptée n'emporte pas la conviction : les douleurs de l'assuré sont susceptibles d'entraîner une baisse de rendement, mais pas une baisse de la CT. De plus la pathologie rachidienne nécessite une alternance des positions qui peuvent se faire dans l'activité de polisseur. C'est le maintien de la position assise statique qui est contre-indiquée. Au final il y a lieu d'admettre une aggravation de l'état de santé depuis le 27 novembre 2015. L'amélioration constatée en janvier 2016 n'était pas durable.
Quant à l'octroi de mesures d'ordre professionnel supplémentaires, elles ne sont pas indiquées ni nécessaires. En effet le recourant a déjà été mis au bénéfice de mesures d'ordre professionnel à l'issue desquelles il était retenu qu'une activité de polisseur était adaptée à ses limitations fonctionnelles et lui permettrait de mettre à profit de manière satisfaisante sa capacité de travail et de gain.
Le recourant a répliqué par courrier du 10 mai 2017. Il persiste dans ses conclusions. Il est surpris de constater qu'une baisse de rendement n'est évoquée pour la première fois par le SMR qu'à ce stade de la procédure, alors même qu'aucun nouvel élément médical n'a été produit. Le revirement soudain du SMR démontre sa méconnaissance du dossier et la nécessité d'une instruction médicale complémentaire. S'agissant du rapport des HUG du 25 novembre 2015, ce rapport n'atteste pas d'une pleine capacité de travail à partir du 11 janvier 2016, mais prévoit une telle possibilité. Les faits ont démenti cette prévision, l'état de santé du recourant se dégradant sans cesse depuis ce rapport. La baisse de rendement ne saurait donc être évaluée en fonction d'une expertise médicale de 2011, l'état de santé de l'assuré s'étant aggravé depuis. De plus, une attestation médicale récente du médecin-traitant évalue la CT du recourant à 50 % dans une activité adaptée (attestation du 18 octobre 2016), avis n'étant pourtant pas pris en compte par le SMR qui ne motive au demeurant pas son opinion divergente. Comme l'admet le SMR, (avis du 4 avril 2017), non seulement le recourant ne peut rester dans une position statique, mais une baisse de rendement doit être prise en compte en raison des douleurs et de la nécessité d'alterner les positions une fois par heure, sans compter que les douleurs nécessitent du repos et une impossibilité de travail à plein temps. S'agissant des mesures d'ordre professionnel complémentaires, l'OAI ne prend pas en compte les arguments démontrant que l'activité de polisseur n'est plus adaptée à son état de santé et qu'en conséquence des mesures d'ordre professionnel complémentaires doivent être octroyées.
L'intimé a dupliqué par courrier du 30 mai 2017. Il persiste dans ses conclusions. Contrairement à ce qu'allègue le recourant, le SMR a examiné l'attestation du médecin-traitant du 18 octobre 2016. Il a considéré que l'évaluation de 50 % dans une activité adaptée n'emporte pas conviction. L'office se rallie à l'appréciation du SMR. Quant à l'activité de polisseur, l'intimé maintient qu'il s'agit d'une activité adaptée aux limitations fonctionnelles du recourant, comme développé dans la note explicative du service de réadaptation professionnelle du 5 décembre 2016.
La chambre de céans a procédé à l'audition des parties le 19 février 2018 :
Le recourant a déclaré : " Pour répondre à votre question je n’ai pas entrepris de traitement ces derniers temps hormis la prise des médicaments (Dafalgan), tous les jours, et régulièrement la pratique de la natation. S’agissant de l’exercice d’une activité professionnelle, je suis actuellement dans l’horlogerie où je travaille en tant que polisseur à un taux de 100 %. J’ai recommencé cette activité à fin mai 2017. Depuis que j’ai commencé cette activité j’ai eu trois fois une semaine d’IT, et sinon des jours éparses d’incapacité. Au début mon activité se déroulait selon un horaire de travail normal c’est-à-dire de 7h-7h30 jusqu’à 12h, et ensuite de 13h30 à 16h-16h30. En septembre toutefois, mon employeur a eu besoin de former des équipes, de sorte que depuis ce moment-là je travaille en équipe, avec des horaires qui commencent soit à 4h50 jusqu’à 13h15 ou de 13h15 à 22h. Mon employeur est l’entreprise O______, et je travaille sur le site de Plan-Les-Ouates. Je désire produire copie de mon contrat de travail. Vous constaterez que le salaire qui m’est versé est largement inférieur à celui pris comme base de salaire avec invalidité dans la décision entreprise.
Sur question de mon conseil, je précise que dans l’activité que je déploie, je ne peux pas alterner les positions assis/debout. Nous travaillons sur des « OF », c’est-à-dire des plateaux sur lesquels sont disposés environ 80 cadrans de montres, ce chiffre pouvant varier selon la grandeur du plateau. En pratique cela signifie que lorsque je commence avec un tel plateau, je suis assis devant le tour à polir, et je passe les cadrans jusqu’à ce que j’aie terminé le plateau, ce qui peut prendre entre 2h (et) plus de 3h sans pause. À ce moment-là je peux me lever pour amener les OF au lavage, et … me dégourdir les jambes. S’agissant des pauses, elles sont fixées à heures précises, sans prendre en considération le travail en cours : ainsi, lorsque je commence l’horaire du matin, la première pause est à 8h (entre 7h45 et 8h15), et la seconde à 10h45. En tout, pour une journée de travail, cela signifie 40 minutes de pause. Ce temps comprend également les déplacements de mon poste de travail à la cafétéria à l’étage.
Je travaille 5 jours par semaine, du lundi au vendredi. Pour répondre à mon conseil, je ne pense pas qu’il serait utile que mon horaire de travail soit différent dans la journée, pour ce qui est de mes problèmes de santé. Si je pouvais disposer de temps de repos supplémentaire pendant la semaine, je pense en effet que cela me permettrait de faire plus de choses pour me soigner, soit de prendre plus de rendez-vous chez le médecin ou faire plus de piscine.
Je voudrais également préciser que contrairement aux conditions de travail que j’avais chez L______ à l’époque et qui avaient conduit à l’opération, en raison de la position dans laquelle je devais travailler, j’ai de la chance chez O______ car le plateau de la table de travail est réglable, de sorte que l’on peut le monter ou le descendre et le siège également, ce dernier étant équipé de soutien pour soulager le dos. Mais s’agissant du plateau, le réglage ne permet toutefois pas la position debout.
Vous me faites observer que mon contrat de travail est conclu avec la société Q______ SA et qu’il s’agit d’un contrat de mission. En effet, il s’agit d’une mission temporaire qui peut durer plus ou moins longtemps mais dans le cas présent pendant une année. Au terme de cette période, je crois que je devrai m’inscrire pendant au moins deux mois au chômage."
Le conseil du recourant a précisé : " J’observe qu’en l’état actuel des choses, plusieurs aspects de ce dossier sont incertains, par exemple, les conditions de rémunération par rapport à ce que l’on peut raisonnablement trouver sur le marché du travail, le taux de rendement a varié de 0 à 30 % en cours de procédure de recours, les interruptions de travail en cours d’emploi, etc. de sorte que je vois mal que la Chambre de céans puisse se prononcer définitivement sur le fond et d’ores et déjà, mais en revanche il me parait que les conditions pour une instruction complémentaire seraient largement réunies."
Madame P______ pour l'intimé a déclaré : " Un renvoi ne se justifie pas. Nous sollicitons un délai de 3 semaines pour nous prononcer sur la situation décrite et le contrat de travail produit, mais je relève que s’agissant des périodes d’IT évoquées par le recourant tout à l’heure, nous n’avons pas d’éléments précis et détaillés quant à l’ampleur de ses incapacités, de sorte que nous souhaiterions que préalablement au délai qui nous sera fixé, le recourant produise les pièces utiles y compris les fiches de salaires détaillées."
Sur quoi un délai a été fixé au recourant, pour produire les documents évoqués en audience.
Par courrier du 12 mars 2018, le recourant a produit un constat et un certificat médical délivrés par son médecin-traitant, ainsi que ses décomptes de salaire pour les mois de juin 2017 à février 2018 :
le constat du médecin-traitant du 26 février 2018 atteste que le recourant présente une pathologie lombaire depuis de nombreuses années, qui s'est aggravée, avec des blocages lombaires le 27 avril 2017, le 7 juillet 2017 et le 25 janvier 2018, et qui est accompagnée d'un état anxio-dépressif depuis juillet 2017. Le patient ne peut plus travailler en équipe car cela aggrave son état de santé ;
le certificat médical du 6 mars 2018 attestant d'une IT du 1er au 11 mars 2018.
Par courrier du 3 avril 2018, l'intimé s'est déterminé au sujet de l'instruction orale ainsi que sur les nouvelles pièces produites par le recourant après l'audience de comparution personnelle. Il persiste dans ses conclusions. Est litigieux le montant à prendre en considération dans le cadre de la comparaison des revenus au titre de revenu d'invalide. Lors de l'audience le recourant a indiqué qu'il travaillait comme polisseur auprès de O______ à un taux de 100 % depuis fin mai 2017. Le contrat de travail conclu avec la société Q______ SA est un contrat de mission temporaire d'une année. Le recourant estime que son salaire est largement inférieur à celui pris comme base de salaire avec invalidité dans la décision querellée. Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'assuré. Lorsque l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la CT résiduelle exigible, que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'éléments de salaire social, c'est le revenu effectivement réalisé qui doit être pris en compte pour fixer le revenu d'invalide. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, soit lorsque la personne assurée après la survenance de l'atteinte à la santé n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques (ESS), ou sur les données salariales résultant des descriptions de postes de travail établis par la CNA. En l'espèce l'activité entreprise est temporaire et postérieure à la décision querellée. Dans le cadre de la comparaison des revenus, le revenu d'invalide se détermine au moment de la survenance de l'invalidité, de sorte que les décomptes de salaire produits pour la période de mai 2017 à février 2018 ne peuvent être pris en considération dans le cadre de la présente procédure ; le juge apprécie la légalité des décisions attaquées en règle générale d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative. Ainsi la décision dont est recours ayant été rendue le 3 février 2017, seuls peuvent être retenus dans le cadre de la présente procédure, les faits antérieurs à cette date. S'agissant des pièces médicales produites (le 12 mars 2018) par le recourant, elles ne sont pas susceptibles de modifier l'appréciation du cas. En effet elles ne sont nullement documentées et sont postérieures à la décision attaquée.
Par courrier du 20 avril 2018, le recourant s'est brièvement prononcé sur les observations de l'intimé. Il persiste intégralement dans ses conclusions. La position de l'OAI est surprenante. En effet c'est l'intimé lui-même qui, lors de l'audience a requis la production des pièces démontrant les incapacités de travail, ainsi que les fiches de salaire, ce à quoi le recourant a donné suite. Or, de manière totalement incohérente, l'office ne se prononce pas sur le fond et écarte l'ensemble des pièces produites puisqu'elles sont postérieures à la décision querellée. La décision du 3 février 2017 refusait l'octroi d'une rente, considérant que l'activité de polisseur était adaptée à l'état de santé de l'assuré. Sur recours, ce dernier a contesté l'adéquation de cette activité et relevé qu'elle n'était pas adaptée à son atteinte à la santé. A la suite de la décision entreprise, le recourant a retrouvé un emploi en qualité de polisseur. Or depuis son engagement il a été mis plusieurs fois en IT par son médecin, en raison de douleurs résultant de l'inadéquation de son poste. Selon la jurisprudence de tels faits doivent être pris en considération. Les pièces produites confirment que le poste de polisseur n'est pas adapté à l'état de santé du recourant, ce qui constitue un grief supplémentaire pour annuler la décision du 3 février 2017.
Sur quoi les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA ; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Le litige porte sur la détermination du taux d'invalidité du recourant, son droit à de nouvelles mesures professionnelles, sinon à une rente d'invalidité.
D’après la jurisprudence, on applique de manière générale dans le domaine de l’assurance-invalidité le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations de l’assurance-invalidité, entreprendre de son propre chef tout ce qu’on peut raisonnablement attendre de lui pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité ; c’est pourquoi un assuré n’a pas droit à une rente lorsqu’il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d’obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente (sur ce principe général du droit des assurances sociales, voir ATF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 consid. 4b et les arrêts cités). La réadaptation par soi-même est un aspect de l’obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente qu’à celui des mesures de réadaptation (art. 21 al. 4 LPGA).
Selon l’art. 8 al. 1er LAI, les assurés invalides ou menacés d’une invalidité (art. 8 LPGA) ont droit à des mesures de réadaptation pour autant que ces mesures soient nécessaires et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d’accomplir leurs travaux habituels (let. a) et que les conditions d’octroi des différentes mesures soient remplies (let. b). Le droit aux mesures de réadaptation n’est pas lié à l’exercice d’une activité lucrative préalable. Lors de la fixation de ces mesures, il est tenu compte de la durée probable de la vie professionnelle restante (art. 8 al. 1bis LAI en vigueur dès le 1er janvier 2008). L’art. 8 al. 3 let. b LAI dispose que les mesures de réadaptation comprennent les mesures d’ordre professionnel (orientation professionnelle, formation professionnelle initiale, reclassement, placement, aide en capital).
Pour déterminer si une mesure est de nature à maintenir ou à améliorer la capacité de gain d'un assuré, il convient d'effectuer un pronostic sur les chances de succès des mesures demandées (ATF 132 V 215 consid. 3.2.2 et les références). Celles-ci ne seront pas allouées si elles sont vouées à l'échec, selon toute vraisemblance (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 388/06 du 25 avril 2007 consid. 7.2). Le droit à une mesure de réadaptation suppose en outre qu'elle soit appropriée au but de la réadaptation poursuivi par l'assurance-invalidité, tant objectivement en ce qui concerne la mesure que sur le plan subjectif en ce qui concerne la personne de l'assuré (VSI 2002 p. 111 consid. 2 et les références). Selon la jurisprudence constante, le droit à des mesures de reclassement (et à d'autres mesures de réadaptation professionnelle) à cause d'invalidité ne peut être refusé en raison du manque de faculté subjective de reclassement que dans la mesure où la procédure de mise en demeure prescrite à l'art. 21 al. 4 LPGA a été observée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_100/2008 du 4 février 2009 consid 3.2 et les références).
Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active. L’étendue de ces mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite, puisque cela suppose un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules seraient reconnues comme mesures de réadaptation professionnelle celles se fondant sur le niveau minimal admis. Au contraire, il faut s’en tenir aux circonstances du cas concret. Celui qui peut prétendre au reclassement en raison de son invalidité a droit à la formation complète qui est nécessaire dans son cas, si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (ATF 124 V 108 consid. 2a ; VSI 1997 p. 85 consid. 1).
Il y a menace d'invalidité lorsqu'il est établi au degré de la vraisemblance prépondérante que l'assuré perdra sa capacité de gain. Le moment auquel pourrait survenir l'incapacité de gain n'est pas déterminant (art. 1novies du règlement sur l'assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI ; RS 831.201).
Par reclassement, la jurisprudence entend l’ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l’assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. La notion d'équivalence approximative entre l'activité antérieure et l'activité envisagée ne se réfère pas en premier lieu au niveau de formation en tant que tel, mais aux perspectives de gain après la réadaptation (arrêt du Tribunal fédéral 9C_644/2008 du 12 décembre 2008 consid. 3). En règle générale, l’assuré n’a droit qu’aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas (ATF 124 V 110 consid. 2a et les références ; VSI 2002 p. 109 consid. 2a). En particulier, l’assuré ne peut prétendre à une formation d’un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l’invalidité sont telles que seule une formation d’un niveau supérieur permet de mettre à profit d’une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. Pour statuer sur le droit à la prise en charge d’une nouvelle formation professionnelle, on notera aussi que si les préférences de l’intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sont en principe pas déterminantes, mais bien plutôt le coût des mesures envisagées et leurs chances de succès, étant précisé que le but de la réadaptation n’est pas de financer la meilleure formation possible pour la personne concernée, mais de lui offrir une possibilité de gain à peu près équivalente à celle dont elle disposait sans invalidité (cf. VSI 2002 p. 109 consid. 2a ; RJJ 1998 p. 281 consid. 1b, RCC 1988 p. 266 consid. 1 et les références). Cela étant, si en l’absence d’une nécessité dictée par l’invalidité, une personne assurée opte pour une formation qui va au-delà du seuil d’équivalence, l’assurance-invalidité peut octroyer des contributions correspondant au droit à des prestations pour une mesure de reclassement équivalente (substitution de la prestation ; VSI 2002 p. 109 consid. 2b et les références).
La personne assurée qui s'est vu allouer par l'assurance-invalidité une mesure de reclassement a droit, selon les circonstances, à des mesures supplémentaires de reclassement. Tel est le cas lorsque la formation prise en charge n'est pas de nature à procurer à la personne assurée un revenu satisfaisant et qu'elle doit recourir à des mesures supplémentaires pour obtenir un gain comparable à celui qu'elle obtenait dans son activité antérieure avant la survenance de l'invalidité. Dans ce contexte, le droit à ces mesures ne dépend pas du fait que le seuil minimal requis pour fonder le droit au reclassement soit atteint (ATF 139 V 399 consid. 5.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_409/2014 du 7 novembre 2014 consid 5.1).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1 ; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3 ; ATF 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux.
Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
Un rapport du SMR a pour fonction d'opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu'il ne contient aucune observation clinique, il se distingue d'une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d'un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_542/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1). Ces rapports ne posent pas de nouvelles conclusions médicales mais portent une appréciation sur celles déjà existantes. Au vu de ces différences, ils ne doivent pas remplir les mêmes exigences au niveau de leur contenu que les expertises médicales. On ne saurait en revanche leur dénier toute valeur probante. Ils ont notamment pour but de résumer et de porter une appréciation sur la situation médicale d'un assuré, ce qui implique aussi, en présence de pièces médicales contradictoires, de dire s'il y a lieu de se fonder sur l'une ou l'autre ou s'il y a lieu de procéder à une instruction complémentaire (arrêt du Tribunal fédéral 9C_518/2007 du 14 juillet 2008 consid. 3.2 et les références citées).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc). S'il est vrai que la relation particulière de confiance unissant un patient et son médecin traitant peut influencer l'objectivité ou l'impartialité de celui-ci (cf. ATF 125 V 351 consid. 3a 52 ; ATF 122 V 157 consid. 1c et les références), ces relations ne justifient cependant pas en elles-mêmes l'éviction de tous les avis émanant des médecins traitants. Encore faut-il démontrer l'existence d'éléments pouvant jeter un doute sur la valeur probante du rapport du médecin concerné et, par conséquent, la violation du principe mentionné (arrêt du Tribunal fédéral 9C/973/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.2.1).
On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_369/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.2).
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF 128 V 29 consid. 1 ; ATF 104 V 135 consid. 2a et 2b).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente ; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381 consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant des ESS édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide ; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 168/05 du 24 avril 2006 consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2).
Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé (ATF 135 V 297 consid. 5.2). Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Dans ce cas, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table ESS TA1, à la ligne «total secteur privé» (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb). La valeur statistique - médiane - s'applique alors, en principe, à tous les assurés qui ne peuvent plus accomplir leur ancienne activité parce qu'elle est physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservent néanmoins une capacité de travail importante dans des travaux légers. Pour ces assurés, ce salaire statistique est suffisamment représentatif de ce qu'ils seraient en mesure de réaliser en tant qu'invalides dès lors qu'il recouvre un large éventail d'activités variées et non qualifiées (branche d'activités), n'impliquant pas de formation particulière, et compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_603/2015 du 25 avril 2016 consid. 8.1 et 9C_242/2012 du 13 août 2012 consid. 3).
Toutefois, lorsque cela apparaît indiqué dans un cas concret pour permettre à l'assuré de mettre pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail, il y a lieu parfois de se référer aux salaires mensuels de secteurs particuliers (secteur 2 [production] ou 3 [services]), voire à des branches particulières. Tel est notamment le cas lorsqu’avant l'atteinte à la santé, l'assuré a travaillé dans un domaine pendant de nombreuses années et qu'une activité dans un autre domaine n'entre pas en ligne de compte. En outre, lorsque les circonstances du cas concret le justifient, on peut s'écarter de la table TA1 (secteur privé) pour se référer à la table TA7 (secteur privé et secteur public [Confédération] ensemble), si cela permet de fixer plus précisément le revenu d'invalide et que le secteur en question est adapté et exigible (ATF 133 V 545, et les références citées).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration ; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6 ; ATF 123 V 150 consid. 2 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_337/2009 du 18 février 2010 consid. 7.5).
D'après ces critères, il y a lieu de déterminer dans chaque cas et de manière individuelle si l'assuré est encore en mesure d'exploiter une capacité de travail résiduelle sur le plan économique et de réaliser un salaire suffisant pour exclure une rente. Ni sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage, ni sous celui des possibilités qu'offre un marché du travail équilibré aux assurés pour mettre en valeur leur capacité de travail résiduelle, on ne saurait exiger d'eux qu'ils prennent des mesures incompatibles avec l'ensemble des circonstances objectives et subjectives (arrêt du Tribunal fédéral 9C_1066/2009 du 22 septembre 2010 consid. 4.1 et la référence).
En cas de baisse de rendement, l'abattement doit être appliqué à la part du salaire statistique que l’assuré est toujours susceptible de réaliser malgré sa baisse de rendement et ne saurait en aucun cas être additionné au taux de la diminution de rendement, puis il convient de déduire le résultat obtenu de ladite part salariale. La différence obtenue correspond à la perte de gain effective et donne le taux d'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_692/2017 du 12 mars 2018 consid. 5).
Selon la jurisprudence, le résultat exact du calcul du degré d’invalidité doit être arrondi au chiffre en pour cent supérieur ou inférieur selon les règles applicables en mathématiques. En cas de résultat jusqu'à x,49%, il faut arrondir à x % et pour des valeurs à partir de x,50%, il faut arrondir à x+1 % (ATF 130 V 121 consid. 3.2).
Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d'après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues. Lorsqu'on procède à une évaluation, celle-ci ne doit pas nécessairement consister à chiffrer des valeurs approximatives ; une comparaison de valeurs exprimées simplement en pour-cent peut aussi suffire. Le revenu hypothétique réalisable sans invalidité équivaut alors à 100 %, tandis que le revenu d'invalide est estimé à un pourcentage plus bas, la différence en pour-cent entre les deux valeurs exprimant le taux d'invalidité (comparaison en pour-cent ; ATF 119 V 475 consid. 2b ; ATF 114 V 313 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_312/2016 du 13 mars 2017 consid. 5.4.1).
On rappellera enfin que selon la jurisprudence, le juge appelé à connaître de la légalité d'une décision rendue par les organes de l'assurance sociale doit apprécier l'état de fait déterminant existant au moment où la décision sur opposition litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités ; ATF 131 V 407 consid. 2.1.2.1).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, il doit mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 consid. 4a ; RAMA 1985 p. 240 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 751/03 du 19 mars 2004 consid. 3.3). Lorsque le juge des assurances sociales constate qu'une instruction est nécessaire, il doit en principe mettre lui-même en œuvre une expertise lorsqu'il considère que l'état de fait médical doit être élucidé par une expertise ou que l'expertise administrative n'a pas de valeur probante (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4). Un renvoi à l’administration reste possible, notamment quand il est fondé uniquement sur une question restée complètement non instruite jusqu'ici, lorsqu'il s'agit de préciser un point de l'expertise ordonnée par l'administration ou de demander un complément à l'expert (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4 ; SVR 2010 IV n. 49 p. 151, consid. 3.5 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_760/2011 du 26 janvier 2012 consid. 3).
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a ; ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst ; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b ; ATF 122 V 157 consid. 1d).
Il a dans un premier temps bénéficié d'une mesure de reclassement, dans un projet qu'il avait lui-même proposé, de technicien ES en génie civil et bâtiment : (devis, soumissions, analyses) formation d'une durée de trois ans. L'intéressé ayant échoué au terme de sa première année, cette mesure a été rapportée, mais il en a obtenu une seconde, dans le domaine du polissage, sous forme d'une formation théorique en plusieurs modules auprès de l'Ifage, en parallèle avec une formation pratique en stage auprès d'une entreprise. Après de nombreuses vicissitudes décrites précédemment, l'intéressé a finalement réussi sa formation, (examens théoriques en automne 2015, et pratiques au début 2016). Fort des qualifications qu'il avait ainsi acquises, et sa possibilité de retrouver un emploi dans un marché du travail équilibré, l'OAI a procédé à une nouvelle évaluation de son manque à gagner, autrement dit du taux d'invalidité tenant compte de ses nouvelles capacités professionnelles, ce taux ayant alors été fixé à 4.5 %.
L'assuré a contesté successivement toutes les décisions qui ont été prises par l'intimé, sur la base de cette formation acquise : en résumé, il a tout d'abord fait valoir, sur la base des attestations et certificats de ses médecins traitants que son état s'était aggravé depuis la dernière évaluation médicale ayant servi de base à l'élaboration des calculs de son taux d'invalidité notamment, au point qu'en automne 2015 il avait dû être opéré d'une hernie discale ; son état de santé loin de s'améliorer après cette intervention n'avait cessé de se détériorer.
Dans le cadre du présent recours, il fait valoir que la profession de polisseur qu'il exerce actuellement à 100 % n'est plus adaptée en raison précisément de l’aggravation de son état de santé, et qu'ainsi c'est à tort que l'intimé a pris pour base de calcul du salaire avec invalidité les salaires statistiques correspondant précisément à une activité de polisseur, d'autant qu'ayant commencé à travailler en tant que temporaire chez O______, après la décision entreprise, le salaire qu'il touche effectivement est largement inférieur à celui retenu par l'intimé dans le cadre de la comparaison de ces revenus. Au vu de l'impossibilité de travailler dans la profession dans laquelle il a été reclassé, il sollicite une nouvelle mesure professionnelle. Enfin si une telle mesure n'était pas envisageable, il prétend à l'octroi d'une rente d'invalidité.
Il y a donc lieu d'examiner la pertinence des divers griefs invoqués par le recourant.
Ce calcul aboutit à un degré d'invalidité de 4.5%. En réalité, selon la jurisprudence rappelée précédemment, ce degré d'invalidité devait être arrondi à 5 % ; ce qui, quoi qu'il en soit, ne change rien par rapport au droit aux prestations du recourant.
La chambre de céans, pas plus que l'intimé, ne saurait apprécier le revenu réalisable du recourant, en fonction de ce qu'il est payé dans son activité actuelle auprès de l'entreprise O______, sur la base d'une mission temporaire de longue durée, cette activité ayant débuté après qu'ait été rendue la décision entreprise. Conformément à la jurisprudence constante, le juge des assurances sociales doit en effet apprécier la situation telle qu'elle se présentait au moment où a été rendue la décision entreprise. Ainsi le grief du recourant doit être écarté.
Autre est la question de savoir si, pour déterminer le montant du salaire effectivement réalisable dans ce contexte, l'intimé a pris en compte l'ensemble des éléments existants à l'époque, notamment en relation avec l'évolution de son état de santé jusqu'à la date de la décision entreprise.
a. Dans le cadre de l'audition après contestation du projet de décision, le recourant a allégué que son état de santé s'était en effet aggravé, et ceci dès les premiers mois de 2016, produisant à l'époque divers documents médicaux notamment des rapports d'IRM pratiquées les 16 février et 31 août 2016, mais également et surtout sur la base d'un rapport médical du 18 octobre 2016 de son médecin traitant, attestant qu'il ne pouvait rester dans une position statique à plus de 50 %, la position assise ne pouvant être maintenue. Selon le médecin traitant, la CT exigible dans une activité adaptée n'était dès lors que de 50 %. Le SMR avait émis un nouvel avis le 10 novembre 2016 : selon lui, le rapport médical du médecin-traitant du 18 octobre 2016 ne faisait que relater la pathologie lombaire déjà connue du SMR, et les limitations fonctionnelles décrites étaient les mêmes que celles retenues dans l'expertise du Dr H______ en 2011. Le SMR avait toutefois admis que l'état de santé de l'assuré s'était péjoré sous forme aiguë depuis le 26 juillet 2016, mais malgré cet épisode aigu, ni les limitations fonctionnelles, ni la CT n'avaient changé, ceci, compte tenu de la vraisemblance prépondérante dans l'évolution de ces épisodes aigus dans ce type de pathologie. Il signalait toutefois que si cette activité de polisseur comportait la position assise prolongée, elle ne respecterait vraisemblablement pas les limitations fonctionnelles. La note de travail du réadaptateur du 5 décembre 2016 au sujet de l'adéquation du métier de polisseur avec les limitations fonctionnelles de l'assuré, après des recherches concrètes entreprises, avait conclu que, contrairement à ce que prétendait l'assuré, cette profession ne s'exerçait pas exclusivement dans une position assise, une partie de l'activité pouvant se faire debout. En conséquence le revenu avec invalidité basée sur un salaire statistique de polisseur était fondé : la comparaison des revenus du 3 février 2016 restait valable (pour le détail voir ci-dessus en fait ch. 60).
Toutefois, dans le cadre de la procédure de recours, le SMR s'est à nouveau prononcé, dans un avis du 28 mars 2017 d'abord, puis dans un avis du 4 avril 2017. Dans le premier, reprenant la chronologie de l'évolution de l'état de santé du recourant, il considérait « qu'à la lecture attentive des pièces médicales versées au dossier, il y avait lieu d'admettre que l'état de santé de l'assuré s'était aggravé depuis le 27 novembre 2015, date de son intervention sur le rachis. Il relevait que si le service de neurochirurgie des HUG avait conclu à une amélioration de la CT et la reprise possible d'une activité (adaptée) à 100 % dès le 11 janvier 2016, et même si l'assuré avait réussi son examen d'AFP à la mi-janvier 2016, l'évolution postopératoire avait montré que l'amélioration constatée en janvier 2016 ne s'était pas révélée durable de sorte que l'on devait admettre une aggravation de l'état de santé depuis le 27 novembre 2015 (date de la herniectomie). Il relevait toutefois que l'évaluation du médecin traitant d'une CT de 50 % dans une activité adaptée n'emportait pas la conviction. Ce qui est exact, le médecin-traitant n'ayant absolument pas justifié du taux qu'il retenait. Dans le second avis (4 avril 2017), le SMR, invité à se prononcer sur une baisse de rendement entraînée par les douleurs de l'assuré dans le cadre de l'évolution postopératoire, a conclu qu' une baisse de rendement de 30 % pouvait être admise, en raison des pauses supplémentaires liées à la douleur et à la nécessité d'alterner les positions une fois par heure au lieu d'une fois toutes les deux heures comme retenu par le Dr H______ en 2011. Ainsi, quand bien même ces deux derniers avis du SMR sont postérieurs à la décision entreprise, ils portent bien sur la situation telle qu'elle se présentait déjà avant la décision du 3 février 2017, objet du présent recours. Ainsi, conformément à la jurisprudence susmentionnée, quand bien même le juge des assurances sociales doit apprécier la situation telle qu'elle se présentait au moment de la décision entreprise, si des éléments apportés postérieurement à cette dernière, mais étroitement liés à la situation telle qu'elle se présentait à l'issue de la procédure administrative, il doit en être tenu compte.
Dans cette mesure, l'intimé n'ayant pas tenu compte de cette baisse de rendement lorsqu'il a rendu sa décision du 3 février 2017, ce qui à tout le moins est de nature à influencer le degré d'invalidité du recourant à cette date, la décision entreprise doit être annulée et le dossier retourné à l'intimé pour nouvelle décision, après avoir, le cas échéant, et en fonction de l'incidence d'une diminution de rendement sur le taux d'invalidité, revu la question d'un éventuel droit à une mesure de reclassement complémentaire, si les conditions en étaient réunies, celles-ci ayant été rappelées précédemment.
b. En revanche, les aggravations de l'état de santé alléguées, postérieures à la décision entreprise, rapportées par le recourant pendant la procédure de recours, notamment dans les documents médicaux produits après l'audience de comparution personnelle du 19 février 2018, soit le constat du médecin-traitant du 26 février 2018 - attestant que le recourant présente une pathologie lombaire depuis de nombreuses années, qui s'est aggravée, avec des blocages lombaires le 27 avril 2017, le 7 juillet 2017, le 25 janvier 2018 et qui est accompagnée d'un état anxio-dépressif depuis juillet 2017, ajoutant que le patient ne peut plus travailler en équipe car cela aggrave son état de santé -, et le certificat médical du 6 mars 2018 attestant d'une IT du 1er au 11 mars 2018, ne sauraient être pris en compte dans le cadre de ce recours. Elles devront, le cas échéant, être examinées par l'intimé dans le cadre d'une nouvelle demande, et faire l'objet d'une nouvelle décision, voire être traitées de façon distincte dans la nouvelle décision à rendre, pour la période concernée.
À ce sujet, la chambre des assurances sociales ne peut que s'étonner, à lecture du constat du médecin traitant du 26 février 2018, de la remarque selon laquelle l'intéressé ne pourrait plus travailler en équipe car cela aggraverait son état de santé : en effet, évoquant ses conditions de travail, le recourant a indiqué travailler actuellement dans l’horlogerie depuis fin mai 2017 en tant que polisseur à un taux de 100 %. Il a relevé que dès septembre 2017 son employeur avait eu besoin de former des équipes, de sorte que depuis ce moment-là il travaillait en équipe, avec des horaires qui commencent soit à 4h50 jusqu’à 13h15 ou de 13h15 à 22h. À aucun moment, soit lorsqu'il a évoqué spontanément ce travail en équipe, et même au moment où son conseil est revenu sur cette question, en l'interpellant à ce sujet, le recourant n'a émis la moindre réserve sur la compatibilité du travail en équipe et son état de santé. Il a au contraire répondu à son conseil qu'il ne pensait pas qu’il serait utile que son horaire de travail soit différent dans la journée, pour ce qui est de ses problèmes de santé ; ajoutant que s'il pouvait disposer de temps de repos supplémentaire pendant la semaine, cela lui permettrait de faire plus de choses pour se soigner, soit de prendre plus de rendez-vous chez le médecin ou de faire plus de piscine. Il apparaît dans ces conditions pour le moins surprenant qu'à peine une semaine après qu'il ait fait ces déclarations, son médecin traitant prétende, sans le justifier, que le patient n'est plus capable de travailler en équipe. Il en est du reste de même d'un état anxio-dépressif depuis juillet 2017, jamais évoqué jusqu'ici, et encore moins par le recourant lors de son audition.
Le recourant obtenant ainsi partiellement gain de cause, une indemnité de CHF 2'000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]). Etant donné que, depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), il y a lieu de condamner l'intimé au paiement d'un émolument de CHF 200.-.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Annule la décision de l'office cantonal de l'assurance-invalidité du 3 février 2017, et retourne le dossier à l'intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de CHF 2'000.- à titre de participation à ses frais.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l'intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le