rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4344/2017 ATAS/528/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 14 juin 2018
3ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié c/o Madame B______, à GENÈVE
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, rue des Gares 16, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l’assuré), né en 1982, a travaillé en tant que moniteur de sport auprès de C______ SA (ci-après l’employeur) à compter du 1er décembre 2015.
Le 10 avril 2017, son employeur a mis fin au contrat de travail pour le 30 juin 2017, date à laquelle l’assuré s’est annoncé à l’Office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE) en indiquant être à la recherche d'un poste en tant que moniteur de fitness à 100%. Un délai-cadre a été ouvert en sa faveur du 1er juillet 2017 au 30 juin 2019.
Le 5 juillet 2017, lors du premier entretien avec sa conseillère, l’assuré lui a expliqué avoir l’intention de continuer son activité de coach en fitness en tant qu'indépendant avec sa propre clientèle, en payant un loyer à son ancien employeur dès septembre 2017. Il désirait se lancer d’ici septembre ou octobre 2017.
Au surplus, l’assuré a demandé à sa conseillère des formulaires de gain intermédiaire vierges, expliquant qu’il organisait régulièrement des séances le samedi matin, comme cela ressortait de son site internet D______.
Il n’avait pas de disponibilité pour suivre une mesure du marché du travail pour mise en indépendant (NewStart), car il était très occupé avec ses clients, comme l’attestaient toutes les séances prévues sur sa page Facebook ; il avait également deux semaines de vacances prévues du 17 au 28 juillet 2017.
L’assuré a remis sa carte de visite " D______", ainsi que ses recherches d'emploi en tant qu'entraîneur de sport ou barman d’avril à juin 2017 :
en avril : deux offres (par écrit ou par courriel) ;
en mai : neuf offres (dont 8 par écrit ou par courriel) ;
en juin : huit offres (sans précisions quant à leur forme).
L’assuré et sa conseillère ont convenu qu’il devrait effectuer dix recherches d’emploi par mois, en ciblant aussi les postes de barman et de serveur.
Par courrier du 10 juillet 2017, l’OCE a informé l’assuré que son dossier lui avait été soumis par l’office régional de placement (ci-après ORP) pour examen de son aptitude au placement, suite à ses déclarations du 5 juillet 2017 concernant son projet de création d’une société indépendante. Un délai au 21 juillet 2017 lui était octroyé pour répondre à plusieurs questions, étant précisé qu’à défaut de réponses de sa part, il serait statué en l’état.
L’assuré n’a pas donné suite à cette requête.
Le 7 août 2017, il a fourni ses recherches d’emplois pour le mois de juillet 2017 : six offres par écrit ou par courriel et trois lors de visites personnelles.
Par décision du 22 août 2017, l’OCE a déclaré l’assuré inapte au placement dès le 1er juillet 2017. L’OCE a considéré comme vraisemblable qu’au moment de son inscription à l’assurance-chômage, l’assuré consacrait déjà pleinement son temps à la création de sa société ; il avait d'ailleurs refusé de participer à une mesure du marché du travail en raison de son manque de disponibilité, démontrant ainsi qu’il n’était pas prêt à se conformer à ses obligations à l’égard de l’assurance-chômage. En outre, il n’avait pas finalisé son dossier auprès de la caisse de chômage.
Le 1er septembre 2017, l’assuré s’est opposé à cette décision.
Il a expliqué en substance que c'était la première fois qu'il s'inscrivait au chômage, qu’en le licenciant, son employeur lui avait proposé d’exercer en tant que coach privé dès le 1er septembre 2017 en utilisant les installations et les clients du fitness contre versement d’un loyer et qu’en juin 2017, constatant que les recherches d’emploi effectuées depuis avril n’avaient pas abouti, il avait décidé de s’inscrire au chômage et envisagé de chercher des clients pour exercer son activité indépendante. Jusqu’alors, il n’avait eu aucun temps à y consacrer.
Lors de l’entretien du 5 juillet 2017, il avait effectivement mentionné avoir reçu une proposition de la part de son employeur pour le 1er septembre 2017, qui lui aurait permis de sortir du chômage très vite. Il n’avait cependant jamais dit qu’il cesserait ses recherches d’emploi. L’éventualité de devenir coach privé avait été une démarche supplémentaire à celles effectuées dans le cadre de ses recherches d’emploi ; il ne s’agissait pas de sa démarche principale. Il avait eu l’intention, durant le temps libre que lui laisseraient ses recherches d’emploi, d’essayer de trouver un maximum de clients pour septembre 2017. C’est la raison pour laquelle il avait refusé la mesure qui lui avait été proposée.
Le questionnaire du 10 juillet 2017 lui était parvenu pendant ses vacances ; lorsqu’il en avait pris connaissance, début août 2017, le délai imparti au 21 juillet 2017 était déjà dépassé.
Enfin, l’assuré réaffirmait être à la recherche, depuis avril 2017, d’un emploi à 100% dans son domaine d’activité, alléguant que le temps consacré à la recherche de clients ne l’avait jamais été au détriment des dites recherches d’emploi.
Le 5 septembre 2017, l’assuré a produit ses recherches d’emploi d’août 2017 : sur dix offres effectuées, quatre l’avaient été par écrit ou courriel, quatre lors de visites personnelles. L'assuré a en outre indiqué à sa conseillère n’être pas parti en vacances en juillet.
Par décision du 14 septembre 2017, l’OCE a prononcé le droit de l’assuré à l’indemnité pour une durée de 3 jours pour n’avoir pas fourni un dossier complet à l’ORP.
Par décision du 18 septembre 2017, l’OCE a suspendu le droit de l’assuré à l’indemnité pour une durée de 6 jours pour recherches insuffisantes en juillet 2017 (9 recherches au lieu des 10 requises).
Interrogé par l’OCE, l’assuré, par courrier du 20 septembre 2017, a expliqué que, depuis son inscription, sa disponibilité pour un emploi salarié avait été de 100%, du lundi au vendredi.
Il n’avait pas décidé de devenir coach indépendant : cela lui avait été proposé par son ex-employeur, mais à des conditions impossibles à remplir, de sorte qu’il y avait finalement renoncé. Il n’avait ainsi jamais débuté son activité indépendante et n’avait donc pas de séances d’entraînement. Il n’avait pas créé de société et ne recherchait pas de clients. Il n’avait ni demandé son affiliation en tant que personne de condition indépendante auprès d’une caisse de compensation, ni conclu de contrats d’abonnements, de bail ou d’assurances professionnelles, ni engagé le moindre capital pour créer ou débuter son activité. Il avait renoncé à toute activité indépendante ; cette idée n’avait jamais dépassé le stade de projet.
L’assuré a rappelé être à la recherche d’un emploi salarié comme le démontraient ses feuilles de recherches d’emploi, remplies chaque mois. Depuis son inscription à l'assurance-chômage, il cherchait activement un travail en téléphonant aux différents fitness et salles de sport.
Interrogé sur ses démarches concrètes en ce sens, l'assuré a expliqué n’avoir jusqu’alors pas procédé par écrit et avoir effectué toutes ses recherches oralement. Ce n’est que lors de son dernier entretien, que sa conseillère lui avait conseillé d’envoyer des lettres accompagnées de son curriculum vitae, ce qu’il avait commencé à faire.
Quant aux vacances initialement prévues avec sa compagne en juillet 2017, il y avait renoncé en raison de problèmes avec l’intéressée et avait quitté le domicile familial du 13 au 29 juillet 2017, période durant laquelle il avait séjourné chez sa tante, à Meyrin, ce qui l’avait empêché de prendre connaissance des courriers qui lui avaient été adressés pendant cette période.
L'assuré a protesté de sa bonne foi et rappelé que c’était la première fois qu’il avait affaire à l’assurance-chômage. Au moment de son licenciement, il pensait retrouver très vite un poste. S’il avait su que le fait d'envisager de devenir indépendant l’empêcherait de bénéficier des indemnités de chômage, il aurait immédiatement renoncé à cette idée. Depuis avril 2017, il était à la recherche d’un emploi à 100% d’une durée indéterminée dans le domaine du sport et restait ouvert à toute proposition (missions temporaires ou taux réduit à 80%).
Le 4 octobre 2017, lors d’un entretien avec sa conseillère, l’assuré a expliqué n’avoir finalement pas signé de contrat de bail avec son ex-employeur tel qu’il l’avait envisagé au moment de son licenciement, parce qu’il n’avait pas les moyens financiers suffisants ; il n’avait pas trouvé suffisamment de clients. Il a ajouté qu'« à la base, il demandait uniquement pour les mois de juillet et août» et que s’il avait été bien informé dès le départ, il aurait trouvé une autre solution que l’assurance-chômage, tel que faire un emprunt ou solliciter des amis pour trouver des ressources financières.
Le 5 octobre 2017, l’assuré a produit ses recherches d’emploi pour septembre 2017.
Par décision sur opposition du 18 octobre 2017, l’OCE a confirmé l’inaptitude au placement dès le 1er juillet 2017.
L’OCE a constaté que l'assuré avait déjà bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation du 1er juillet 2014 au 30 juin 2016.
Il convenait de se fonder sur les premières déclarations de l’assuré. Or, selon celles-ci, l’intéressé n’était pas disponible pour suivre la mesure du marché du travail qui lui avait été proposée parce qu’il était passablement occupé avec ses clients ; il organisait régulièrement des séances via sa page Facebook D______; il désirait se lancer en tant qu’indépendant d’ici septembre ou octobre 2017 et avait l’intention de prendre des vacances du 17 au 28 juillet 2017.
Contrairement aux explications fournies par l’assuré, il apparaissait ainsi qu’il exerçait déjà une activité indépendante, puisque le numéro de téléphone de D______ était le sien et qu’il organisait régulièrement des séances de E______, activité qu’il n’avait pas annoncée sur son formulaire IPA de juillet 2017. Son activité indépendante n’étant pas contrôlable, il convenait de retenir qu’elle l’occupait à plein temps.
Qui plus est, l’OCE a relevé l’existence de contradictions : d’une part, s’agissant des vacances, d’autre part, concernant les recherches d’emploi, que l’assuré avait d’abord affirmé faire uniquement de manière orale, alors que les formulaires faisaient également mention de recherches écrites.
Il allègue une fois de plus qu’au moment de son licenciement, son manager l’a vivement encouragé à exercer en tant que « personal trainer » dès le 1er septembre 2017. Cela impliquait de lui verser un loyer afin d’utiliser les installations. L’assuré n’était pas sûr de vouloir tenter sa chance en tant qu’indépendant, car il savait que cela était risqué, d’autant plus qu’il a deux jeunes enfants. Ses recherches d’emploi débutées mi-avril 2017 n’ayant pas abouti, il avait alors décidé de recourir à l’assurance-chômage, tout en recherchant des clients pour exercer en tant que coach indépendant à partir de septembre 2017. Son but était de sortir du chômage le plus vite possible. Il avait alors créé une page Facebook et avait commencé à organiser des événements les samedis, afin de trouver des clients pour la rentrée de septembre 2017. S’il ne l’avait pas mentionné, c’est parce qu’il s’agissait d’une activité non-lucrative : il donnait certes des cours collectifs à l’extérieur, mais n’était pas rémunéré (son manager n’aurait pas accepté qu'il fasse payer des clients du fitness). L’objectif de ces événements était d’acquérir une plus grande notoriété en tant que coach, dans le but de quitter le chômage dès septembre 2017. Il n’avait jamais arrêté de rechercher un emploi et le temps consacré à rechercher des clients n’avait pas entravé ses recherches d’un emploi salarié à 100%.
Son manager lui avait proposé de faire quelques remplacements. Hormis ces maigres gains intermédiaires, il n’avait aucun revenu depuis quatre mois et vivait grâce à la solidarité de ses amis.
L’intimé relève que, contrairement aux allégations du recourant, les cours collectifs donnés à l’extérieur ont bien été rémunérés CHF 20.- par personne, ainsi que cela ressort de sa page Facebook. Or, cette activité n’a pas été déclarée en juillet 2017.
Qui plus est, l’assuré n’a pas remis ses formulaires IPA des mois d’août à octobre 2017.
L’intimé ajoute que le recourant n’a pas démontré avoir recherché activement un emploi comme il le prétend : bien qu’invité à produire les justificatifs des recherches effectuées avant et depuis son inscription, il n’en a produit aucun jusqu’en septembre 2017. Or, l’excuse avancée, selon laquelle il n’aurait procédé qu’oralement est contredite par les formulaires de preuves de recherches figurant au dossier.
L’intimé a expliqué que le dossier du recourant a été annulé le 26 décembre 2017, à sa demande. L’assuré s’est réannoncé le 11 janvier 2018, mais cette nouvelle demande n’a pas été encore traitée. Reste litigieuse la période de juillet à décembre 2017. Seul le formulaire IPA de juillet 2017 a été produit. L’activité auprès de l’employeur a été annoncée, mais les gains par le biais des formulaires IPA ne l’ont pas été.
Le recourant a indiqué qu’en juillet 2017, son but était de sortir le plus rapidement du chômage, si possible en devenant indépendant. Il a donc commencé à rechercher activement des clients, parce qu’il envisageait de payer un loyer à son ancien employeur (900.- CHF/mois) dès septembre 2017. Ce projet ne s’est finalement jamais concrétisé, faute des moyens financiers nécessaires. Entre juillet et décembre 2017, il a donné des cours tous les mois chez son ancien employeur et en a avisé la caisse de chômage.
L’intimé a relevé que le licenciement du recourant, en février 2018, certes postérieure à la décision litigieuse, était motivé par une rupture du lien de confiance : le recourant faisait de la publicité pendant ses cours pour sa propre société.
Le recourant a allégué que l’entreprise appartient à Messieurs F______ et G______ ; il a donné des cours de temps en temps pour eux, mais sans être régulièrement rémunéré ; ils lui ont donné un peu d’argent de temps en temps. À l’origine de l’idée de la société, il y avait ces deux personnes, un cuisinier et lui-même. Les trois autres personnes exerçaient un travail à plein temps et ne pratiquaient donc cette activité que de manière accessoire ; l’objectif était de donner des cours le samedi et de lier des contacts. Les trois autres intervenants l’ont aidé financièrement à titre amical ; ils lui ont également parfois proposé le gîte. L’activité proposée par la société était strictement bénévole.
Le recourant a dit avoir refusé la mesure proposée durant l’été 2017 parce qu’il souhaitait absolument trouver des clients pour se lancer comme indépendant, affirmant que, si on lui avait proposé un poste, il l’aurait accepté, car il était bien conscient que se lancer comme indépendant prenait du temps.
Selon lui, le montant de CHF 20.- réclamé aux participants des cours en extérieur ne servait pas à le rémunérer, mais à payer la collation (eau et fruits) fournie.
À l’issue de l’audience, l’intimé a persisté dans ses conclusions en rejet du recours.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme requis par la loi, le recours est recevable (art. 56ss LPGA).
Le litige porte sur l’aptitude au placement du recourant depuis le 1er juillet 2017.
a. L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI).
Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).
L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a, ATF 123 V 214 consid. 3 et la référence).
b. Est notamment réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris - ou envisage d’entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (arrêt du Tribunal fédéral 8C_169/2014 du 2 mars 2015 et les références citées).
Certes, l'intention d'un assuré d'entreprendre une activité indépendante est conforme à son devoir légal de diminuer le dommage. Si, dans ce but il omet de prendre toutes les mesures exigibles pour retrouver un emploi, cela peut avoir cependant des conséquences sur son aptitude au placement et, partant, sur son droit à l'indemnité de chômage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_853/2009 du 5 août 2010 consid. 5 et les arrêts cités). Il en va notamment ainsi lorsqu’un tel assuré n’entreprend pas de démarches suffisantes en vue de trouver un emploi salarié (arrêt du tribunal fédéral des assurances C 353/00 du 16 juillet 2001), ou lorsque son intention d’exercer une activité indépendante en est à un stade tellement avancé que l’acceptation d’un travail salarié n’est pas ou pratiquement plus possible (arrêt du Tribunal fédéral C 13/07 du 2 novembre 2007 consid. 3.3, publié in DTA 2008, p. 312). On précisera que l’assurance-chômage n’a pas pour but de couvrir les risques inhérents aux risques d’exploitation tels qu’ils se présentent pour l’assuré qui souhaite développer une activité indépendante durable (arrêt du Tribunal fédéral 8C_49/2009 du 21 novembre 2008, publié in DTA 2009, p. 336).
Dès qu’un assuré décide de se lancer dans l’indépendance de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en privilégiant son activité indépendante et en lui consacrant l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au placement doit être niée (DTA 2010 p. 297 consid. 3.3.2 p. 301 ; 2009 p. 336 ; 1972 p. 21 cités par Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 48 ad art. 15 LACI). L'assuré qui exerce une activité indépendante pendant son chômage n'est apte au placement que s'il peut exercer cette activité indépendante en dehors de l'horaire de travail normal. L'assuré, qui après avoir perdu son travail, exerce une activité indépendante à titre principal n'est pas apte au placement. Il en va autrement, lorsque selon les circonstances, l'activité indépendante est peu importante et qu'elle peut être exercée en dehors du temps de travail ordinaire (arrêt du Tribunal fédéral C 353/00 du 16 juillet 2001 consid. 2b).
Un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas d'entrée de cause, inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (arrêt du Tribunal fédéral 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.2). Lorsque l’assuré exerce une activité indépendante durant les heures habituelles de travail (à temps partiel ou à plein temps), il n’est considéré comme apte au placement que s’il est disposé et en mesure de mettre rapidement un terme à cette activité en cas de possibilité d’embauche (DTA 2009 p. 342 cité par RUBIN, op. cit., n. 46 ad. art. 15 LACI).
Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle. Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite etc. (arrêt du Tribunal fédéral 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.3 et les références citées).
c. Un assuré qui prend des engagements à partir d'une date déterminée et de ce fait n'est disponible sur le marché de l'emploi que pour une courte période n'est, en principe, pas apte au placement. L'ancien Tribunal fédéral des assurances a toutefois précisé que les principes jurisprudentiels concernant l'aptitude au placement ne doivent pas conduire à pénaliser le chômeur qui trouve et accepte une place appropriée mais non libre immédiatement. Il n'est en effet pas raisonnablement exigible d'un assuré, qui a fait tout son possible pour diminuer le dommage et qui a trouvé un emploi pour une date ultérieure - relativement proche - de repousser la conclusion du contrat de travail, dans l'espoir hypothétique de trouver une place disponible plus tôt, mais au risque de rester finalement au chômage plus longtemps. Il convient par conséquent d'être souple dans l'examen de l'aptitude au placement d'un assuré qui, conformément à son obligation de diminuer le dommage, accepte une telle place de travail, même si, par conséquent, il peut difficilement être placé durant la période précédant son entrée en fonction (arrêt du Tribunal fédéral 8C_443/2014 du 16 juin 2015 consid. 3.3).
Les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut être trop restreinte pour être compatible avec l’exigence de l’aptitude au placement. L’indisponibilité peut résulter de l’importance des préparatifs, de l’ampleur de l’activité indépendante, des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d’un emploi salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement, l’assurance-chômage n’a pas vocation à couvrir le risque d’entreprise des personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l’indépendance et d’abandonner le statut de salarié (DTA 2009 p. 336 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_853/2009 du 5 août 2010, C 7/01 du 28 août 2001, C 421/00 du 3 mai 2001; cités par RUBIN, op. cit., n. 40 ad art. 15 LACI).
Dans un arrêt du 2 mars 2015, concernant un chômeur qui avait déjà obtenu l’autorisation de pratiquer la profession d’infirmier à titre indépendant, n’attendait plus que de recevoir un numéro de concordat - qui pouvait lui être accordé à tout moment et en tout cas dans un avenir proche - pour être reconnu par les assurances et qui, par ailleurs, avait toujours affirmé qu’il ne renoncerait pas à son activité indépendante pour exercer une activité salariée pour le cas où elle se présenterait, le Tribunal fédéral a estimé qu’il y avait lieu d’admettre que, quand bien même il avait postulé pour des emplois salariés, la disponibilité de l’assuré avait été d’emblée limitée. Sa situation était comparable à celle d’un chômeur prenant des engagements à partir d’une date déterminée (par ex. un départ à l’étranger, une formation, l’école de recrues) et disponible sur le marché du travail seulement pour une courte période. Cette disponibilité très restreinte le rendait en principe inapte au placement, car il n’avait que très peu de chances de conclure un contrat de travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 4.4 et les références).
Dans un arrêt du 5 août 2010, le Tribunal fédéral a confirmé l'inaptitude au placement d'une assurée dont il apparaissait que l'exercice de ses diverses activités indépendantes ne lui laissait pas une disponibilité suffisante quant au temps qu'elle aurait dû consacrer à un emploi. Elle n'avait pas non plus une réelle volonté d'accepter un travail convenable, étant donné l'insuffisance des recherches d'emploi: l'assurée n'avait pas accompli effectivement la plupart des recherches d'emploi mentionnées dans les formules ad hoc remises à l'OCE et le contenu des lettres de candidature n'avait jamais varié et ne satisfaisait pas aux exigences minimales compte tenu du niveau des emplois visés (arrêt du Tribunal fédéral 8C_853/2009).
Le Tribunal fédéral a par ailleurs estimé qu'un assuré, dont il était indéniable qu'il désirait avant tout reprendre son ancienne activité indépendante dans un café-restaurant - dont la réouverture était soumise à autorisation - n'était disponible sur le marché de l'emploi que pour une période limitée et pour une durée incertaine. Son aptitude au placement ne devait donc être admise qu’avec retenue, d'autant plus que l'activité qu'il désirait reprendre n'était pas un emploi effectif, libre à partir d'une date fixée. L'intéressé n'avait en outre effectué aucune recherche d'emploi avant la date de son inscription au chômage, alors qu'il était sans emploi depuis plusieurs mois et il ne s'était adressé à aucune agence de placement temporaire, bien qu'une telle démarche eût été le meilleur moyen de trouver un emploi de courte durée. L'assuré n'avait donc pas démontré sa volonté de trouver un emploi pour la période précédant la réouverture de l'établissement, de sorte qu’il fallait le considérer comme inapte au placement. Certes, l'insuffisance des recherches d'emploi devait être sanctionnée, en premier lieu, par une suspension du droit à l'indemnité. Cependant, cette règle ne s'appliquait pas notamment lorsque l’on pouvait mettre en doute la volonté réelle de l'assuré de trouver du travail durant la période précédant son entrée en fonction dans l'emploi désiré (arrêt du Tribunal fédéral 8C_443/2014 du 16 juin 2015 consid. 5.1 et 5.2 et références citées).
• la volonté d'être placé (élément subjectif),
• la capacité de travail (élément objectif) et
• le droit de travailler (élément objectif) ;
• la volonté de participer à une mesure de réinsertion (IC - B215).
Lorsqu'un assuré est disposé à travailler, en mesure et en droit de le faire et qu'il cherche du travail, il est en principe réputé apte à être placé, indépendamment de ses chances sur le marché du travail. Par contre, si, en raison de sa situation personnelle et familiale ou pour des raisons d'horaire, il ne peut ou ne veut pas se mettre à disposition comme on pourrait l'exiger normalement d'un travailleur, il doit être considéré comme inapte au placement (IC B217).
La volonté de l'assuré d'accepter une activité salariée est un élément fondamental de l'aptitude au placement. Il ne suffit pas que l'assuré déclare qu'il est disposé à être placé. Il doit se mettre à la disposition du service de l'emploi et accepter tout travail réputé convenable qui lui est offert. Il doit également chercher activement un emploi et participer à une mesure de réinsertion. L'assuré manifeste sa volonté d'être placé en cherchant et en acceptant une activité salariée correspondant au taux d'occupation recherché. Pour satisfaire à son obligation de diminuer le dommage, il doit être prêt à accepter des activités convenables de durée limitée, également un gain intermédiaire (IC B219 et B220).
Lorsque des recherches d’emploi sont non seulement insuffisantes et maigres, mais également inutilisables au point de constituer des motifs particulièrement qualifiés (postulations uniquement par obligation), cela entraîne l’inaptitude au placement sans suspension préalable (DTA 1996/1997 n° 19 p. 98 ; IC B221).
L'assuré qui, au début de son chômage, ne peut se mettre à la disposition du marché de l'emploi que pour une période relativement brève parce qu’il a pris des dispositions à partir d’une certaine date (par ex. avant un voyage à l'étranger, un retour définitif au pays pour un étranger, le service militaire, une formation ou lorsque l'assuré va se lancer dans une activité indépendante, etc.) est en règle générale inapte au placement, ses chances d'engagement étant trop minces. Si l’assuré est disponible pendant au moins trois mois, il est réputé apte au placement. En cas de disponibilité inférieure à trois mois, l’aptitude au placement peut exceptionnellement être reconnue à un assuré lorsque, compte tenu de la situation du marché du travail et de la souplesse de l'assuré (par ex. s'il est disposé à exercer une activité en dehors de la profession qu'il a apprise et à accepter des emplois temporaires), il a vraisemblablement des chances de trouver un emploi (IC B227).
L'examen de l'aptitude au placement s'effectue de manière prospective, en tenant compte des éléments de fait connus au moment de la demande d'indemnité de chômage. Une modification des circonstances favorables à l'assuré ne peut conduire à une reconnaissance de l'aptitude au placement qu'à partir du moment où le changement de circonstances s'est produit, pas avant (RUBIN, op. cit., n. 103 ad art. 15 LACI).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
En l'occurrence, l'intimé a nié l’aptitude au placement du recourant au motif que celui-ci exerçait déjà une activité indépendante à plein temps au moment de son inscription à l’assurance-chômage le 1er juillet 2017.
Le recourant le conteste. Il fait valoir qu’à compter du 1er juillet 2017, il avait certes commencé la recherche active de clients pour exercer en tant qu’indépendant à partir de septembre 2017 et avait mis sur pied à cet effet des séances d’entraînement les samedis en juillet et en août 2017, mais que cela ne l’a jamais entravé dans ses recherches d’un emploi salarié à 100%.
Il convient d'abord d’examiner si le recourant doit être considéré comme inapte au placement en raison d’une activité exercée dès juillet 2017.
Il est établi que le recourant, pour se faire connaître, a mis sur pied des séances d'entraînement d’une durée d’une heure et demie le samedi (les 1er, 8 et 15 juillet, les 19 et 26 août et les 13 et 16 septembre 2017 ; pièce 14 intimé). Selon l’intimé, cette activité était rémunérée (20.- CHF/personne), alors que le recourant soutient qu’il s’agissait d’une activité bénévole, le montant en question ne servant qu’à payer les fruits et l’eau mis à disposition (procès-verbal de comparution personnelle du 19 avril 2018).
La Cour de céans relève que l’exercice de cette activité, rémunérée ou non, n’est pas suffisante pour nier l’aptitude au placement du recourant. En effet, il s'agit là typiquement d'une activité peu importante et accessoire, exercée quelques samedis par mois pendant nonante minutes, n’exigeant ni investissement particulier, ni dépenses importantes et dont l'exercice en parallèle au chômage n'était pas de nature à restreindre d’emblée les possibilités concrètes du recourant de trouver un emploi salarié à titre principal.
Par ailleurs, on ne saurait déduire de l’existence de cette activité que le recourant exerçait une activité indépendante à plein temps. En effet, vu toutes les informations qu’il a spontanément fournies à sa conseillère le 5 juillet 2017 (le nom de sa page Facebook, les séances fixées les samedis dès juillet 2017, un exemplaire de sa carte de visite, etc.), on peut considérer que, si d’autres séances d’entraînement avaient déjà été prévues du lundi au vendredi, le recourant en aurait vraisemblablement également informé sa conseillère.
En l'état du dossier, le raisonnement consistant à dire que le recourant exerçait, au moment de son inscription au chômage, une activité indépendante à plein temps relève, à défaut de tout élément de preuve contraire, de la simple conjecture.
On ne saurait donc nier l’inaptitude du recourant du seul fait de l'existence de cette activité, exercée quelques samedis pendant moins de deux heures dès juillet 2017.
Autre est la question de savoir si le comportement du recourant, qui a indiqué n'exercer aucune activité sur les formules "Indications de la personne assurée", aurait pu justifier une suspension du droit à l'indemnité au sens de l'art. 30 al. 1 let. e ou let. f LACI, ainsi que l'établissement d'un nouveau calcul de l'indemnité de chômage tenant compte d'un éventuel gain intermédiaire (art. 24 al. 1 et 3 LACI). Ceci ne constitue toutefois pas l'objet du litige et la circonstance que le recourant ait fait des déclarations inexactes à cet égard n'est pas un élément pertinent pour juger de son aptitude au placement (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_721/2009 du 27 avril 2010 consid. 7).
Il convient dès lors d’examiner si le recourant aurait été en mesure d’abandonner, si cela avait été nécessaire, son projet d’activité indépendante au profit d’un emploi salarié.
À la lecture des pièces versées au dossier, force est de constater qu’en date du 1er juillet 2017, le projet du recourant n’avait pas encore franchi un cap qui, en pratique, aurait objectivement rendu impossible l’acceptation d’un travail salarié. En effet, l’organisation et l’animation de séances d’entraînement les samedis ne nécessitaient aucun suivi à long terme. En outre, le recourant n’avait pris encore aucun engagement, n’avait effectué aucune dépense (exception faite de l’établissement de cartes de visite) et n’avait signé aucun contrat. Il s'ensuit que pour mettre sur pied son activité indépendante, le recourant n’avait encore pris aucune disposition entraînant des obligations personnelles ou juridiques telles qu'elles auraient exclu d'emblée toute activité salariée parallèle.
Ainsi, en l’absence de tout engagement contraignant, à court ou à long terme, on ne saurait retenir que le recourant n’était pas en mesure - objectivement - de mettre un terme, à partir du 1er juillet 2017, à son projet d'activité indépendante, au profit d'un emploi réputé convenable qui se serait offert à lui ou qui lui aurait été assigné par l'administration.
Lors de son premier entretien avec sa conseillère, le recourant a fait part de son intention de débuter une activité d’indépendant avec sa propre clientèle en payant un loyer à son ancien employeur en septembre 2017 (pièce 43 intimé). Dans son opposition du 1er septembre 2017, le recourant a expliqué avoir refusé la mesure du marché du travail, parce qu’il souhaitait consacrer son temps libre à la recherche d’un maximum de clients avant septembre 2017. Entendu en comparution personnelle, le recourant a confirmé avoir prévu de payer un loyer de 900.- CHF/ mois à partir de septembre 2017 et avoir commencé la recherche active de clients en juillet 2017 ; il a allégué avoir refusé la mesure proposée durant l’été 2017 parce qu’il souhaitait à toute force trouver des clients pour se lancer comme indépendant (procès-verbal du 19 avril 2018).
Au vu des explications fournies par le recourant, il est indéniable qu’au moment de s’inscrire à l’assurance-chômage, en juillet 2017, ce dernier avait pour objectif de débuter une activité indépendante à plein temps le 1er septembre 2017. Force est donc de constater que sa disponibilité sur le marché de l'emploi était d’emblée limitée dans le temps à une période de moins de deux mois - de juillet à août 2017 - durant laquelle il avait en outre l’intention de prendre des vacances - déjà programmées du 17 au 28 juillet 2017. Sous cet angle, sa situation était comparable à celle d’un chômeur qui prend des engagements à partir d'une date déterminée et, de ce fait, n'est disponible sur le marché du travail que pour une courte période. Cette disponibilité très restreinte rendait le recourant difficilement apte au placement, puisqu’il n'avait que très peu de chances de trouver un employeur disposé à lui offrir un emploi pendant moins de deux mois.
Le recourant fait valoir que l’éventualité de devenir indépendant n’était qu’une démarche supplémentaire à ses recherches d’emploi ; il ne s’agissait pas de sa démarche principale. Depuis avril 2017, il était à la recherche d’un emploi salarié à 100%, d’une durée indéterminée, dans le domaine du sport. Le recourant a également expliqué par-devant la Cour de céans qu’il avait certes refusé une mesure pendant l’été 2017, mais que si on lui avait proposé un poste, il l’aurait accepté, car il était bien conscient que se lancer comme indépendant prenait du temps (procès-verbal de comparution personnelle du 19 avril 2018).
Plusieurs éléments du dossier permettent toutefois de douter de la volonté réelle du recourant de rechercher un emploi salarié et d'en accepter un avant le début de son activité indépendante le 1er septembre 2017.
Le recourant a remis des formulaires de recherches d’emplois pour la période d’avril à août 2017 en indiquant que, sur les trente-huit démarches effectuées, vingt l’avaient été par courrier ou par courriel. Invité par l’intimé à produire les justificatifs de ces offres, le recourant est revenu sur ses déclarations et a alors allégué que toutes ses recherches avaient été faites oralement (pli du 20 septembre 2017). À défaut de justificatifs et en présence de déclarations contradictoires, on peut raisonnablement penser que, sur les trente-huit offres d'emploi prétendument effectuées entre le 29 avril et le 31 août 2017, vingt ne peuvent être prouvées. Qui plus est, s’agissant des dix-huit démarches restantes, le recourant n’a précisé la manière dont il avait procédé que pour sept d'entre elles.
S’y ajoute le fait que le recourant a expliqué à sa conseillère, le 4 octobre 2017, "qu'à la base, il demandait [le chômage] uniquement pour les mois de juillet et août, et que s'il avait été bien informé dès le départ, il aurait trouvé une autre solution que l'assurance-chômage […..], faire éventuellement un emprunt et voir avec mon entourage pour trouver des ressources financières" (procès-verbal d'entretien, pièce 43 intimé). On peut ainsi conclure des propos tenus par l’intéressé lui-même qu’il ne s’est donc initialement annoncé à l’assurance-chômage que pour obtenir un revenu pour subvenir à ses besoins en attendant le 1er septembre 2017, date à laquelle il souhaitait débuter son activité indépendante à titre principal ; il entendait ainsi compenser l'absence de revenu entre la fin de son activité salariée et le début de son activité indépendante. Or, l'assurance-chômage n'a pas vocation à couvrir le risque d'entreprise des personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l'indépendance et d'abandonner le statut de salarié (arrêt du Tribunal fédéral 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 4.3).
Compte tenu de ce qui précède, il s’impose de retenir que le recourant n’avait très vraisemblablement pas la volonté réelle de trouver une activité salariée convenable durant la période antérieure au 1er septembre 2017, date à laquelle il entendait débutait une activité indépendante à titre principal.
Partant, c’est à juste titre que l’intimé a considéré le recourant inapte au placement à compter du 1er juillet 2017 et jusqu’au 1er septembre 2017.
Cela étant, le 20 septembre 2017, le recourant a expliqué avoir été contraint de renoncer à son projet d’activité indépendante. Le 4 octobre 2017, il a confirmé à sa conseillère n’avoir finalement pas signé de contrat de bail avec son ancien employeur (procès-verbal d’entretien, pièce 43 intimé). Les pièces versées au dossier ne permettent toutefois pas à la Cour de céans de déterminer à partir de quand le recourant a renoncé à son projet d’activité indépendante, étant précisé qu’en entretien avec sa conseillère le 5 septembre 2017, le recourant n’en a pas fait état (procès-verbal d’entretien, pièce 43 intimé).
Quoi qu’il en soit, au moment de rendre sa décision litigieuse le 18 octobre 2017, l’intimé savait que le recourant n’avait pu concrétiser son projet d’activité indépendante à titre principal. Au vu de l’évolution des circonstances, l’intimé aurait donc dû procéder à un nouvel examen de l’aptitude au placement du recourant et, à cet effet, déterminer à partir de quand l’intéressé avait renoncé à son projet et donc, cas échéant, recouvré une disponibilité subjective ffisante.
La cause doit ainsi être renvoyée à l’intimé afin qu’il procède à une instruction complémentaire en ce sens et rende une nouvelle décision.
Partant, le recours sera partiellement admis et la décision litigieuse sera annulée.
La procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision de l’intimé du 18 octobre 2017.
Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SÉCHAUD
La Présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe ainsi qu’au Secrétariat d’État à l’Économie le