rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2320/2017 ATAS/372/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 2 mai 2018
1ère Chambre
En la cause
A______, enfant mineur, soit pour elle son père, M. B______, domiciliés à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Julie VAISY
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A______, née le ______ 2004, souffre selon le rapport du docteur C______, neuropédiatre à l’hôpital universitaires de Genève, du 6 mai 2005, d’épilepsie congénitale depuis novembre 2004 selon OIC 387, d’un retard du développement moteur, d’un trouble de la motricité globale et fine, d’un trouble du comportement avec crises d’agitation et d’une ataxie intermittente avec pertes d’équilibre et chutes.
Par décision du 12 mai 2005, l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après OAI) a accepté de prendre en charge les coûts du traitement de l’infirmité congénitale n° 387 (épilepsie), y compris le traitement médicamenteux et les contrôles médicaux, du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2014.
Ses parents ont déposé pour elle, le 10 septembre 2006, une demande d’allocation pour impotent de l’AI auprès de l’OAI.
Une enquête relative à l’allocation pour impotent destinée aux mineurs a été menée le 3 juillet 2007, aux termes de laquelle il a été proposé l’octroi d’une allocation pour impotent de degré moyen et d’un supplément pour soins intenses de plus de sept heures dès mars 2007.
Ces sept heures ont été réparties par l’enquêtrice comme suit :
se vêtir / se dévêtir
12’
manger
100’
se baigner/doucher
aller aux toilettes (couches)
15’
accompagnement pour se rendre (c/o le médecin par exemple)
53’
service éducatif itinérant
11’
physiothérapie
17’
ergothérapie
17’
psychologue
4’
guidance infantile
4’
médecin
1’
soins de base
4’
surveillance personnelle
240’
Total 478’,
soit 7h58
Pour expliquer qu’elle ait tenu compte de 240’ pour la surveillance personnelle, l’enquêtrice a précisé que
« A______ a des troubles du comportement et fait des crises d’agitation selon les termes du Dr C______. Ces crises se manifestent pas des pleurs, de la colère, des cris.
A______ étant une jolie petite fille, ces crises sont souvent considérées par le monde extérieur comme étant le fruit d’une mauvaise éducation, ce qui est difficile à assumer pour la mère. Aller faire des courses dans un supermarché avec A______ est pénible, tant cette fillette est imprévisible.
A______ n’a aucun sens du danger, certaines pièces de l’appartement sont fermées à clé, les fenêtres et portes-fenêtres sont verrouillées, un filet de sécurité a été fixé sur le balcon, tout ce qui est délicat ou dangereux est placé en hauteur.
A______ est sans cesse en présence d’un tiers, sa mère n’ose pas la laisser seule même le temps d’aller aux WC.
Durant notre entretien, A______ était soit avec nous, soit avec ses sœurs, son père s’est levé à plusieurs reprises afin de voir ce qu’il se passait (cris) dans la chambre de ses trois filles.
La fillette se réveille souvent la nuit, le père doit se lever plusieurs fois par nuit pour la recoucher, il est très rare que la nuit soit complète.
A______ nécessite une surveillance particulièrement intense, il faut se tenir en permanence à proximité immédiate et être à tout moment prêt à intervenir. Cette surveillance correspondant à un surcroît d’aide de 4 heures ».
Les commentaires concernant les actes ordinaires de la vie seront quant à eux repris en tant que de besoin dans la partie en droit qui suit.
Par décision du 7 décembre 2007, l’OAI a reconnu le droit de l’enfant à une allocation en raison d’une impotence moyenne à compter du 1er mars 2007, étant précisé qu’en cas de séjour à la maison, un supplément pour soins intenses en cas de surcroît de soins d’une durée de sept heures était en outre pris en charge.
Un questionnaire pour la révision de l’allocation pour impotent mineur a été adressé aux parents le 11 novembre 2016. Ceux-ci ont répondu le 16 novembre 2016 que l’état de santé était resté le même et ont décrit pour quels actes ordinaires de la vie l’enfant avait toujours besoin, en raison de son handicap et malgré l’usage de moyens auxiliaires, de l’aide régulière et importante d’autrui.
De l’instruction menée par l’enquêtrice de l’AI le 28 février 2017, il résulte que l’enfant a besoin d’aide pour accomplir ses actes ordinaires de la vie, soit se vêtir/se dévêtir, manger, faire sa toilette, aller aux toilettes et se déplacer / entretenir des contacts avec autrui. Une surveillance personnelle permanente est également prise en considération. S’agissant de l’évaluation de l’assistance supplémentaire quotidienne, l’enquêtrice a tenu compte des temps supplémentaires suivants requis par l’état de santé de l’enfant :
se vêtir
30’
couper aliments
5’
se baigner/doucher
45’
contrôler la propreté après avoir été aux toilettes
5’
accompagnement pour se rendre chez le médecin ou autre
15’
soins de base
surveillance personnelle
120’
Total 220’
soit 3h40
Les commentaires concernant les actes ordinaires de la vie seront quant à eux repris en tant que de besoin dans la partie en droit qui suit.
S’agissant du dernier poste, soit surveillance personnelle, l’enquêtrice a indiqué que
« A______ ne fait plus de crise d’épilepsie depuis l’âge de 4 ans.
A______ ne peut pas rester seule chez elle, d’une part, parce qu’elle n’a pas la notion du danger, mais essentiellement parce qu’elle a peur de rester seule. Elle peut rester avec ses sœurs ou l’un des deux parents.
A______ a des troubles du comportement avec des crises qui peuvent survenir à n’importe quel moment sur une frustration mais pas toujours.
Les parents parviennent en général à la calmer, mais il arrive qu’elle ne parte pas à l’école le matin suite à une crise. A______ n’aime pas les changements, elle est sensible aux bruits et craint les aspirateurs, les crises peuvent également survenir à l’extérieur.
Les différents médicaments prescrits pour limiter les crises n’ont pas été efficaces.
A______ peut rester non loin de sa mère sur un Ipad ou faire des découpages lorsque sa mère prépare le repas. Elle se déplace librement dans l’appartement sans faire de bêtise.
Dans ces proportions, une surveillance de deux heures est justifiée.
A______ a fait des progrès, mais elle n’a pas pu évoluer comme un enfant du même âge et en bonne santé. A______ a cinq actes de la vie quotidienne de touchés ainsi qu’une surveillance personnelles permanente. Toutefois le supplément pour soins intenses ne se justifie plus (220’) ».
L’enquêtrice a ainsi conclu au maintien d’une allocation pour impotent de degré moyen, sans le supplément pour soins intenses.
Le 1er mars 2017, l’OAI a transmis aux parents de l’enfant un projet de décision, selon lequel le droit au supplément pour soins intenses était supprimé à compter du premier jour du deuxième mois suivant la notification de la décision, au motif que, selon l’enquête, l’enfant avait certes toujours besoin d’une surveillance personnelle permanente et d’aide pour cinq actes ordinaires de la vie, mais que le nombre de minutes cumulées concernant le supplément pour soins intenses était inférieur à quatre heures par jour, de sorte que les conditions d’octroi n’en étaient plus remplies.
Par courrier du 27 mars 2017, les parents de l’enfant ont contesté le fait que les soins requis par l’état de santé de leur fille nécessitaient moins de quatre heures par jour. Ils décrivent précisément le déroulement d’une journée et relèvent que cette situation n’a pas permis à la mère de trouver un emploi, même à temps partiel. En effet, si l’opportunité se présentait, il faudrait alors engager une personne qui pourrait rester aux côtés de l’enfant durant ces périodes et aussi pendant toutes les vacances scolaires. Ils soulignent par exemple que
« dans le meilleur des cas, si A______ se rend au CMP, s’endort à 21h00 et ne se réveille pas pendant la nuit, sa mère passe 5 heures 45 à s’occuper d’elle et ne peut pas disposer de son temps après 21h00 puisqu’elle doit rester à ses côtés ».
Par décision du 25 avril 2017, l’OAI a confirmé son projet de décision, soulignant, d’une part, que le temps avait été évalué par l’infirmière pour chaque acte ordinaire de la vie et, d’autre part, que certaines indications mentionnées dans le courrier du 27 mars 2017 des parents ne faisaient pas forcément partie du supplément de temps qui peut être comptabilisé dans le supplément pour soins intenses.
L’enfant, représentée par ses parents, soit pour eux Me Julie VAISY, a interjeté recours le 26 mai 2017 contre ladite décision.
Les parents relèvent que l’enquêtrice s’est présentée à leur domicile le 28 février 2017 et est restée sur place 45 minutes, qu’elle a, dès son arrivée, indiqué que l’AI devait diminuer le versement de la prestation et s’est autorisée à donner quelques conseils d’éducation à la mère de l’enfant, lui recommandant notamment de mieux s’organiser et de solliciter l’aide de ses deux autres filles.
Le rapport d’enquête établi par cette enquêtrice ne leur a pas été soumis, de sorte qu’ils n’ont pas pu se déterminer sur ses conclusions.
Ils décrivent en détail la situation de leur fille qui nécessite toujours un soutien important de leur part.
Ils se plaignent de ce que la décision de l’OAI n’est pas motivée et repose entièrement sur les constatations de l’infirmière. Ils prennent note de ce que l’OAI a reconnu le droit de l’enfant à une allocation pour impotent de degré moyen, mais s’étonnent de ce que le supplément pour soins intenses ait été supprimé, rappelant que leur enfant présente un retard intellectuel important qui l’empêche d’acquérir et de retenir des connaissances complexes, et nécessite de ce fait un soutien important de la part de ses proches pour ses activités quotidiennes. L’enfant a besoin d’aide dans toutes les tâches de la vie courante, même les plus simples. Les parents ne comprennent en particulier pas sur quel motif l’enquêtrice s’est fondée pour considérer que les soins nécessaires n’atteignaient pas un total de quatre heures par jour. L’enquêtrice n’explique pas non plus en quoi les actes qu’ils ont décrits ne peuvent être pris en considération dans ces quatre heures. Enfin, il n’est pas tenu compte des jours où l’enfant n’est pas en mesure de se rendre au CMP, des jours fériés et des vacances scolaires. Selon les parents, la simple lecture de la description d’une journée lors de laquelle l’enfant se rend au CMP du Joran, permet de se rendre compte que le temps consacré pour soins intenses est largement supérieur à quatre heures par jour.
Ils concluent, principalement, à ce que le droit à un supplément pour soins intenses d’au moins six heures par jour soit reconnu à leur fille, et subsidiairement, à ce que l’OAI soit condamné à verser le supplément pour soins intenses d’au moins quatre heures par jour avec effet rétroactif au jour de sa suppression prononcée par la décision du 25 avril 2017.
Dans sa réponse du 11 juillet 2017, l’OAI a conclu au rejet du recours. Il se fonde sur le fait que selon l’enquêtrice, le temps effectif pour le supplément de soins intenses dans le cas d’espèce est nettement inférieur à quatre heures.
Dans sa réplique du 2 août 2017, les parents ont repris chacun des actes ordinaires de la vie, soit se lever/s’asseoir/se coucher, manger, faire sa toilette, se vêtir/se dévêtir, ainsi que la surveillance personnelle, et constatent que le temps supplémentaire consacré par jour aux soins qu’ils apportent à l’enfant dépasse six heures par jour. Ils persistent dès lors dans leurs conclusions.
Dans sa duplique du 29 août 2017, l’OAI rappelle que le rapport d’enquête a été établi par une personne qualifiée, qu’il est complet et détaillé, et que les observations sont clairement décrites et bien expliquées. Ce rapport doit de ce fait se voir reconnaître pleine valeur probante. L’OAI maintient ses conclusions.
Ce courrier a été transmis aux parents et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable.
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.
Le litige porte sur le droit de l’OAI de supprimer le supplément pour soins intenses octroyé jusque-là pour l’enfant.
L’art. 17 al. 1er LPGA dispose que si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Il convient ici de relever que l’entrée en vigueur de l’art. 17 LPGA, le 1er janvier 2003, n’a pas apporté de modification aux principes jurisprudentiels développés sous le régime de l’ancien art. 41 LAI, de sorte que ceux-ci demeurent applicables par analogie (ATF 130 V 343 consid. 3.5).
Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d’invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l’art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l’état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 134 V 131 consid. 3; ATF 130 V 343 consid. 3.5). Tel est le cas lorsque la capacité de travail s'améliore grâce à une accoutumance ou à une adaptation au handicap (ATF 141 V 9 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 9C_622/2015 consid. 4.1). Il n'y a pas matière à révision lorsque les circonstances sont demeurées inchangées et que le motif de la suppression ou de la diminution de la rente réside uniquement dans une nouvelle appréciation du cas (ATF 141 V 9 consid. 2.3; ATF 112 V 371 consid. 2b; ATF 112 V 387 consid. 1b). Un motif de révision au sens de l'art. 17 LPGA doit clairement ressortir du dossier (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I.559/02 du 31 janvier 2003 consid. 3.2 et les références). La réglementation sur la révision ne saurait en effet constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à la rente (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I.406/05 du 13 juillet 2006 consid. 4.1).
Chaque loi spéciale peut fixer le point de départ de la modification ou encore exclure une révision en s'écartant de la LPGA (ATF 130 V 343 consid. 3.5.3). En matière d'assurance-invalidité, le règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI; RS 831.201) connaît une réglementation spécifique concernant les effets temporels de la modification du droit aux prestations (arrêt du Tribunal fédéral 9C_232/2011 du 15 novembre 2011 consid. 4.2).
b. Il n'y a pas matière à révision lorsque les circonstances sont demeurées inchangées et que le motif de la suppression ou de la diminution de la rente réside uniquement dans une nouvelle appréciation du cas (ATF 141 V 9 consid. 2.3; ATF 112 V 371 consid. 2b; ATF 112 V 387 consid. 1b). Un motif de révision au sens de l'art. 17 LPGA doit clairement ressortir du dossier (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 559/02 du 31 janvier 2003 consid. 3.2 et les références). La réglementation sur la révision ne saurait en effet constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à la rente (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 406/05 du 13 juillet 2006 consid. 4.1).
Le point de savoir si un changement notable des circonstances s’est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu’ils se présentaient au moment de la dernière révision de la rente entrée en force et les circonstances qui régnaient à l’époque de la décision litigieuse. C’est en effet la dernière décision qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour l’examen d’une modification du degré d’invalidité lors d’une nouvelle révision de la rente (ATF 133 V 108 consid. 5.4; ATF 130 V 343 consid. 3.5.2).
c. À l'instar de ce qui vaut pour toutes les prestations durables accordées en vertu d'une décision entrée en force, si l'état de fait déterminant se modifie notablement par la suite, le supplément pour soins intenses peut être révisé en application de l'art. 17 LPGA. Le point de savoir si la modification mentionnée s'est produite doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la dernière décision (aussi de révision) entrée en force (reposant sur un examen matériel du droit avec une constatation des faits pertinents et une appréciation des preuves conformes au droit) et ceux qui existaient à l'époque de la décision litigieuse (cf. ATF 133 V 108 consid. 5 p. 110 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_350/2014).
Conformément à l’art. 88bis al. 1 let. a RAI, l'augmentation de la rente, de l'allocation pour impotent ou de la contribution d'assistance prend effet, au plus tôt, si la révision est demandée par l'assuré, dès le mois où cette demande est présentée.
En l’espèce, l’enfant a été mise au bénéfice d’une allocation pour impotent de degré moyen (art. 42 al. 1 et 2 LAI), l’OAI ayant admis qu’elle avait besoin de l’aide d’autrui pour se vêtir/se dévêtir, faire sa toilette, aller aux toilettes, se déplacer et entretenir des contacts avec autrui. N’est litigieux que le droit au supplément pour soins intenses.
S’agissant de l’allocation pour impotent, il suffit dès lors de rappeler que selon la jurisprudence, les six actes ordinaires suivants sont déterminants pour définir le degré d’impotence: se vêtir et se dévêtir ; se lever, s'asseoir, se coucher; manger; faire sa toilette (soins du corps); aller aux toilettes; se déplacer à l'intérieur ou à l'extérieur, établir des contacts (ATF 121 V 88 consid. 3a).
L’art. 37 al. 4 RAI souligne que, dans le cas des mineurs, seul est pris en considération le surcroît d'aide et de surveillance que le mineur handicapé nécessite par rapport à un mineur du même âge et en bonne santé.
Quant à la notion de soins ou de surveillance, elle est interprétée de manière restrictive par la jurisprudence. Ainsi, les soins et la surveillance prévus à l’art. 37 RAI ne se rapportent pas aux actes ordinaires de la vie ; il s’agit bien plutôt d’une sorte d’aide médicale ou sanitaire qui est nécessitée par l’état physique ou psychique de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 43/02 du 30 septembre 2002 consid. 3).
a. En vertu de l’art. 42ter al. 3 LAI, l'allocation versée aux mineurs impotents qui, en plus, ont besoin de soins intenses, est augmentée d'un supplément pour soins intenses; celui-ci n'est pas accordé lors d'un séjour dans un home. Le montant mensuel de ce supplément s'élève à 60% du montant maximum de la rente vieillesse au sens de l'art. 34 al. 3 et 5 LAVS, lorsque le besoin de soins découlant de l'invalidité est de 8 heures par jour au moins, à 40% de ce montant maximum, lorsque le besoin est de 6 heures par jour au moins, et à 20% de ce montant maximum lorsque le besoin est de 4 heures par jour au moins. Le supplément est calculé par jour. Le Conseil fédéral règle les modalités.
Sont réputés soins intenses chez les mineurs, les soins qui nécessitent, en raison d’une atteinte à la santé, un surcroît d’aide d’au moins quatre heures en moyenne durant la journée (art. 39 al. 1 RAI). N'est pris en considération dans le cadre des soins intenses, que le surcroît de temps apporté au traitement et aux soins de base tel qu'il existe par rapport à un mineur du même âge et en bonne santé. N'est pas pris en considération le temps consacré aux mesures médicales ordonnées par un médecin et appliquées par du personnel paramédical ni le temps consacré aux mesures pédagogiques thérapeutiques (art. 39 al. 2 RAI). Lorsqu'un mineur, en raison d'une atteinte à la santé, a besoin, en plus, d'une surveillance permanente, celle-ci correspond à un surcroît d'aide de deux heures. Une surveillance particulièrement intense liée à l'atteinte à la santé est équivalente à quatre heures (art. 39 al. 3 RAI).
b. La surveillance visée à l’art. 39 al. 3 RAI ne se confond, ni avec l'aide apportée pour réaliser les actes ordinaires de la vie, ni avec le surcroît de temps consacré au traitement et aux soins de base, mais constitue une surveillance 24 heures sur 24, nécessitée par l'invalidité, soit pour une raison médicale (par exemple de risques de crises d'épilepsie), soit en raison d'un handicap mental particulier ou en cas d'autisme (arrêts du Tribunal fédéral 9C_350/2014 du 11 septembre 2014 consid. 6.2 ; 9C_666/2013 du 25 février 2014 consid 8.2 in: SVR 2014 IV n° 14 p. 55; 9C_608/2007 du 31 janvier 2008 consid. 2.2.1; Commentaire des modifications du RAI du 21 mai 2003 in: Pratique VSI 2003 p. 317 ss; ad art. 39 al. 3 RAI p. 336).
Le point de savoir si l'impotent mineur a droit au supplément pour soins intenses repose sur une appréciation temporelle de la situation dans laquelle il convient d'évaluer le surcroît de temps consacré au traitement et aux soins de base par rapport au temps ordinairement consacré auxdits traitements et soins pour un mineur du même âge en bonne santé (SVR 2014 IV n°14 consid. 8.2). Bien que ni la loi ni le règlement sur l'assurance-invalidité ne fassent expressément référence à l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS - RS 832.112.31), les soins de base évoqués à l'art. 39 al. 2 RAI sont ceux figurant à l'art. 7 al. 2 let. c de cette ordonnance. Ils consistent notamment dans les actes suivants : « bander les jambes du patient, lui mettre des bas de compression, refaire son lit, l'installer, lui faire faire des exercices, le mobiliser, prévenir les escarres, prévenir et soigner les lésions de la peau consécutives à un traitement; aider aux soins d'hygiène corporelle et de la bouche; aider le patient à s'habiller et à se dévêtir ainsi qu'à s'alimenter » (art. 7 al. 2 let. c ch. 1 OPAS). Si les soins de base recoupent partiellement les actes ordinaires de la vie, les premiers ne sauraient en aucun cas être assimilés aux seconds (arrêt du Tribunal fédéral 9C_350/2014 du 11 septembre 2014 consid. 4.2.3 et 4.3).
c. Pour la détermination des besoins en soins intenses, les organes de l'AI disposent d'un large pouvoir d'appréciation pour autant que les faits aient été élucidés de manière satisfaisante (Michel VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants et de l'assurance-invalidité, 2011, n. 2366 p. 633).
Le chiffre 8079 de la Circulaire sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-invalidité (CIIAI) précise qu’il y a surveillance permanente particulièrement intense lorsqu’on exige de la personne chargée de l’assistance une attention supérieure à la moyenne et une disponibilité constante. Il donne pour exemple le cas d’un enfant autiste, rencontrant des problèmes considérables pour percevoir son environnement et communiquer avec lui. Cela se manifeste dans sa manière de traiter les objets dans la vie quotidienne (vider des récipients, lancer des objets, endommager des meubles, etc.). L’enfant ne reconnaît pas non plus les dangers : il peut par exemple vouloir à l’improviste passer par la fenêtre. Il n’est pas toujours capable de réagir de manière adéquate aux injonctions ou avertissements verbaux. Dans certaines situations, il peut vouloir se faire du mal à lui-même ou avoir un comportement agressif envers des inconnus. La personne chargée de l’assistance doit donc rester très attentive, se tenir en permanence à proximité immédiate de l’enfant et être à tout moment prête à intervenir.
La condition de surveillance particulièrement intense n’est pas réalisée du seul fait que l’enfant nécessite une surveillance de quelques heures par jour. Il faut encore que cette surveillance exige de la personne chargée de l’assistance une attention supérieure à la moyenne et une disponibilité constante comme elle est requise, par exemple, par un enfant autiste qui a des problèmes considérables pour percevoir son environnement et communiquer avec lui (Michel VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], Fribourg 2011, n. 2370 p. 634). À l’exception des cas d’autisme ou de fréquentes crises d’épilepsie, la notion de surveillance personnelle n’est en règle générale admise que dès l’âge de 6 ans, dès lors que des enfants en bonne santé doivent également être surveillés jusqu’à cet âge (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 67/05 du 6 octobre 2005 consid 4.2).
Le Tribunal fédéral a considéré qu’une enfant qui n’a plus eu de crises d’épilepsie, mais qui doit continuer à prendre des médicaments, et qui peut par exemple se rendre seule sur la place de jeu du quartier, n’a pas besoin d’une surveillance particulièrement intensive (arrêt du Tribunal fédéral I 386/06 du 1er mars 2007 consid. 6.2). Pour une fillette de neuf ans atteinte d’autisme, le Tribunal fédéral a rappelé que les mesures qui incombent aux parents en vertu de l’obligation de diminuer le dommage (apposer des sécurités aux fenêtres, mettre en sécurité les objets dangereux, verrouiller la porte de l’appartement etc.) permettent d’éviter de graves incidents, mais que les risques liés à l’incapacité d’identifier le danger subsistent. En l’espèce, l’institutrice interrogée avait confirmé que lorsque l’assurée échappait à son attention, elle mettait en désordre la salle de classe, jetait des papiers et des objets. Elle devait de plus être tenue par la main à l’extérieur. Il fallait la surveiller pour éviter qu’elle ne s’enfuie, qu’elle ne se blesse ou endommage les biens de tiers. Il s’agissait là d’un comportement justifiant le besoin d’une surveillance particulièrement intense à hauteur de 4 heures par jour (arrêt du Tribunal fédéral 9C_666/2013 du 25 février 2014 consid. 8.2.2.2 et 8.2.2.3). Il a également admis le caractère particulièrement intense de la surveillance pour une petite fille autiste, grimpant partout ou cherchant à s’enfuir, imprévisible, encline aux crises de colère lors desquelles elle jetait des objets autour d’elle, et ayant besoin d’être toujours tenue par la main à l’extérieur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 49/07 du 10 janvier 2008 consid. 6.1). S’agissant d’un enfant présentant un retard général dans son développement, le Tribunal fédéral a relevé que le rapport d’enquête révélait qu’il avait été obéissant durant les deux heures d’entretien, donnait suite à des injonctions et jouait tranquillement avec ses frères et sœurs sans perturber la conversation des adultes, ce qui justifiait de ne pas tenir compte d’une surveillance particulièrement intense (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 67/05 du 6 octobre 2005 consid. 4.2). Il a confirmé que le besoin de surveillance était particulièrement intense dans le cas d’un assuré atteint de déficience mentale et intellectuelle, d'épilepsie congénitale et d'infirmité motrice cérébrale ataxique (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 630/05 du 24 mai 2006 consid. 2.2).
Le point de savoir si l'impotent mineur a droit au supplément repose sur une appréciation temporelle de la situation (cf. arrêt 9C_666/2013 du 25 février 2014 consid 8.2 in: SVR 2014 IV n° 14 p. 55) dans laquelle il convient d'évaluer le surcroît de temps consacré au traitement et aux soins de base par rapport au temps ordinairement consacré auxdits traitements et soins pour un mineur du même âge en bonne santé (cf. art. 39 al. 2 RAI ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_350/2014).
En règle générale, le degré d’impotence d’un assuré est déterminé par une enquête à son domicile. Cette enquête doit être élaborée par une personne qualifiée qui a connaissance de la situation locale et spatiale, ainsi que des empêchements et des handicaps résultant des diagnostics médicaux. Il s'agit en outre de tenir compte des indications de la personne assurée et de consigner les opinions divergentes des participants. Enfin, le contenu du rapport doit être plausible, motivé et rédigé de façon suffisamment détaillée en ce qui concerne chaque acte ordinaire de la vie et sur les besoins permanents de soins et de surveillance personnelle et finalement correspondre aux indications relevées sur place (arrêt du Tribunal fédéral 9C_907/2011 du 21 mai 2012 consid. 2).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; ATF 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; ATF 122 V 162 consid. 1d).
En l’espèce, l’enquête de 2007 a fixé le total de temps supplémentaire à 424 minutes par jour, soit à un peu plus de sept heures, alors que l’enquête de 2017 a conclu à un surcroît de 220 minutes par jour seulement, soit trois heures et quarante minutes, ce qui est insuffisant pour donner droit au supplément pour soins intenses.
a. Les parents se plaignent de ce que le rapport d’enquête ne leur a pas été soumis, de sorte qu’ils n’ont pas pu se déterminer sur ses conclusions.
b. Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond. Selon la jurisprudence, la violation du droit d’être entendu – pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière – est réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen. Au demeurant, la réparation d’un vice éventuel ne doit avoir lieu qu’exceptionnellement (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 2b et les références). Une violation du droit d'être entendu est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours pouvant contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée, à condition toutefois que l'atteinte aux droits procéduraux de la partie lésée ne soit pas particulièrement grave, de sorte qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204 ; ATF du 28 octobre 2013 8C 47/2013).
c. Dans la mesure où les parents ont eu la possibilité de prendre connaissance du rapport d’enquête et de s’exprimer dans le cadre de la présente procédure en tout cas, il y a lieu d’admettre que la violation du droit d’être entendu a été réparée.
b. Le droit d'être entendu implique également pour l'autorité qu'elle motive sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188 ; ATF du 4 février 2013 2C 894/2013).
En matière d'assurances sociales, on ne saurait fixer des exigences trop élevées en ce qui concerne la motivation des décisions, vu leur nombre important que les autorités compétentes sont appelées à rendre. La motivation des décisions peut dès lors se limiter à l'essentiel, mais celles-ci doivent rester compréhensibles pour les administrés. Il suffit d'indiquer brièvement les considérations qui ont guidé l'administration et sur lesquelles repose la décision (VSI 2001 114). Ainsi, si la motivation doit révéler les réflexions de l'autorité sur les éléments – de fait et de droit – essentiels qui ont influencé sa décision, l'autorité n'est cependant pas tenue de prendre position sur tous les faits, griefs et moyens de preuve invoqués par les parties, mais peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui apparaissent décisifs pour la solution de la cause (ATF 126 I 97 consid. 2b; ATF 112 Ia consid. 2b).
c. En l'espèce, pour motiver sa décision, l’OAI s’est référé au rapport d’enquête. Le degré d’impotence d’un assuré, ainsi que le calcul pour le supplément pour soins intenses, sont en effet déterminés par une enquête au domicile. Aussi est-ce à juste titre que l’OAI a mis en œuvre une telle enquête.
L’enquêtrice a en l’occurrence précisé pour chaque acte ordinaire de la vie concerné le temps supplémentaire requis par l’état de santé de l’enfant tel qu’il existe par rapport à un enfant du même âge et en bonne santé. Elle a également apporté un commentaire pour les temps retenus et a tenu compte des indications des parents. Le contenu de son rapport est plausible et suffisamment motivé. Rien ne permet de conclure de la part de l’enquêtrice à un manque d’objectivité ou à un parti pris. Il satisfait ainsi aux réquisits jurisprudentiels relatifs à la valeur probante.
Il appartient ainsi à la chambre de céans d’examiner si les faits invoqués par les parents permettraient de s’écarter des conclusions de l’enquêtrice, étant rappelé que pour la détermination des besoins en soins intenses, les organes de l'AI disposent d'un large pouvoir d'appréciation pour autant que les faits aient été élucidés de manière satisfaisante.
Le point de savoir si un changement notable des circonstances s’est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu’ils se présentaient au moment de la dernière révision de la rente entrée en force et les circonstances qui régnaient à l’époque de la décision litigieuse. Il convient d’ajouter que le point de savoir si l'impotent mineur a droit au supplément repose sur une appréciation temporelle de la situation (cf. arrêt 9C_666/2013 du 25 février 2014 consid 8.2 in: SVR 2014 IV n° 14 p. 55) dans laquelle il convient d'évaluer le surcroît de temps consacré au traitement et aux soins de base par rapport au temps ordinairement consacré auxdits traitements et soins pour un mineur du même âge en bonne santé (cf. art. 39 al. 2 RAI ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_350/2014).
Il s’agit dès lors de procéder à la comparaison des chiffres retenus par chacune des deux enquêtes, étant précisé que lors de la première enquête menée le 3 juillet 2007, l’enfant était âgée de 3 ans, et lors de la seconde, de 13 ans.
Le tableau comparatif suivant peut être dressé :
Enquête 2007 par jour
Enquête 2017 par jour
Se vêtir / se dévêtir
12’
30’
Manger
100’
5’
Aller aux toilettes
15’
5’
Se baigner / doucher
45’
Accompagnement pour se rendre chez le médecin par exemple
53’
15’
Soins de base
4’
Surveillance personnelle
240’
120’
424’
220’
b. Les actes ordinaires de la vie pour lesquels l’enquêtrice a retenu en 2017 un temps supplémentaire moins important qu’en 2007 sont au nombre de deux, soit « manger » et « aller aux toilettes ».
b/aa. Pour l’acte « manger », l’enquêtrice a indiqué
en 2007, que « A______ est incapable de porter ses aliments à la bouche toute seule, elle essaie de piquer certains aliments, mais met de la nourriture partout et salit ses vêtements, sa maman doit lui donner elle-même à manger, les repas de midi et du soir prennent passablement de temps, le petit-déjeuner est plus rapide. Elle est incapable de boire avec un verre en contrôlant ses gestes, elle prend ses boissons avec un biberon (eau et jus de fruits). Les habits de A______ doivent être souvent changés après le repas et les environs de l’emplacement où elle a mangé, nettoyés ».
et en 2017, qu’« elle mange à table avec sa famille. A______ a un couvert en plastique car elle ne supporte pas le couteau et la fourchette en métal. Du fait de son manque de dextérité fine, elle ne sait pas couper la nourriture ni se préparer une tartine. Elle a un bon appétit. Elle mange seule et de tout comme le reste de la famille ».
Il y a lieu de constater, à l’instar de l’OAI, que l’enfant mange seule à table avec sa famille et que le fait de devoir couper ses aliments n’empêche pas ses parents de prendre leur repas.
Les parents objectent cependant que l’enfant requiert une surveillance permanente pendant les repas. En effet, sans une telle surveillance, elle serait capable de renverser ses boissons, de finir une bouteille de vin posée sur la table ou d’avaler des condiments pimentés, etc. Ils relèvent également que ce qui est déterminant est le fait qu’ils consacrent à l’enfant un temps supérieur à celui dont a besoin en principe un enfant de 13 ans.
La chambre de céans relève à cet égard que dans un arrêt du 19 septembre 2016 (9C 76/2016), le Tribunal fédéral a reproché à la juridiction cantonale d’avoir évalué le surcroît d'aide nécessaire pour accomplir l'acte "manger" à vingt-cinq minutes par jour, en moyenne, au motif qu’il fallait préparer l'assiette de l'assuré, couper les aliments afin qu'il les mange à la cuillère, lui rappeler de se désaltérer et agir en cas de vomissement. Le Tribunal fédéral a considéré que rien ne démontrait, ni même ne rendait vraisemblable, que la situation médicale de l'assuré engendrerait un besoin d'aide qui dépasserait celle nécessaire pour accomplir l'acte de base (couper les aliments), qui ne tomberait pas sous le coup du besoin de surveillance permanente admise en l'occurrence (tempérer la rapidité pour éviter le risque de vomissements) ou qui ne ferait pas partie des devoirs usuels d'un parent envers son enfant (rappeler de boire).
Il est vrai qu’un enfant de 13 ans est capable de manger, de couper ses aliments et de préparer ses tartines seul, et qu’aucune surveillance particulière n’est requise pour un enfant de cet âge. Il y a toutefois lieu de relever qu’en l’espèce, l’enquêtrice a retenu un temps supplémentaire de 5’, et que l’aide dont l’enfant a besoin pour accomplir l’acte « manger » a par ailleurs déjà été prise en compte dans le cadre du droit à l’allocation pour impotent, de même que la surveillance exercée par les parents durant le repas est déjà comprise dans la surveillance personnelle.
b/bb. Pour l’acte « aller aux toilettes », l’enquêtrice a donné les explications suivantes :
en 2007 : « A______ porte des couches 24h sur 24h. Impossible malgré les tentatives des parents de lui faire faire l’apprentissage de la propreté. Sa mère doit la changer 6 fois par jour, le changement de la couche est vite fait ».
en 2017 : « A______ est propre, elle se rend aux toilettes sans aide. Lorsqu’elle porte un pantalon, elle ne peut pas refermer le bouton et demande de l’aide. Elle ne sait pas s’essuyer. Sa mère l’essuie lorsqu’elle est à la maison, à l’école, personne n’intervient lorsqu’elle se rend aux toilettes et A______ rentre avec les culottes souillées. Elle peut avoir des accidents occasionnels ».
L’enquêtrice a fixé le surcroît de temps nécessaire à la réalisation de l’acte « aller aux toilettes » à 5’, ce qui ne paraît pas critiquable au vu de ses commentaires. Les parents ne contestent pas du reste ce temps de 5’.
c. Il s’agit ensuite d’examiner la question de savoir si certains actes d’aide invoqués par les parents font partie du supplément de temps qui peut être pris en compte dans le supplément pour soins intenses.
c/aa. Les parents allèguent que « rien que faire prendre le bain à une fille de 13 ans, l’essuyer, lui laver les cheveux, les coiffer et les brosser, nécessite environ 1h00 ».
L’enquêtrice a retenu 45 minutes à titre de temps supplémentaire en 2017 pour se baigner/se doucher, ce qui paraît raisonnable et correspond à la description faite par les parents. Il n’y a dès lors pas lieu de s’écarter de l’appréciation de l’enquêtrice.
c/bb. Les parents expliquent qu’ils doivent aider leur fille à se vêtir et se dévêtir plusieurs fois par jour, et adapter sa tenue en fonction du temps qu’il fait.
Le temps supplémentaire de 30 minutes pris en considération par l’enquêtrice pour se vêtir/dévêtir paraît à cet égard raisonnable, étant rappelé qu’en 2007, il était de 12’ seulement, l’aide importante alors apportée découlant du très jeune âge de l’enfant.
c/cc. L’aide nécessaire pour accomplir les deux actes susmentionnés a au surplus déjà été prise en considération pour évaluer le degré de l’impotence donnant droit à l’allocation.
c/dd. Les parents font valoir que la mère est en permanence avec l’enfant depuis le moment où celle-ci rentre du CMP jusqu’à l’heure du coucher vers 21h, « où elle doit encore rester près d’elle pour qu’elle s’endorme et même après pendant son sommeil pour le cas où elle se réveillerait ». Ils signalent que l’enfant dort dans leur lit « car le fait de rester seule dans une pièce provoque chez elle des angoisses et des crises de nerfs. Si elle se lève la nuit pour aller aux toilettes, elle demande à être accompagnée ».
Il convient de constater que l’enquêtrice a pris note de cette situation. Elle relève en effet que « l’assurée dort avec ses parents depuis toute petite en raison des crises d’épilepsie qu’elle a fait jusqu’à l’âge de 4 ans. Cette habitude n’a jamais été perdue et actuellement les parents se simplifient la vie en la prenant toujours dans le lit. Plusieurs tentatives de la coucher dans sa chambre ou dans un lit à côté du lit conjugal ont été tentées sans succès pour le moment. A______ dort bien toute la nuit mais elle sent lorsque sa mère se relève ».
L’acte « se coucher » n’a certes pas été retenu dans le cadre du droit à l’allocation pour impotent. En revanche, les difficultés auxquelles se heurtent les parents ont été, à juste titre, considérées comme faisant partie de la surveillance personnelle permanente.
d. S’agissant de la rubrique « surveillance personnelle », l’enquêtrice a considéré, dans son rapport du 28 février 2017, qu’une surveillance limitée à deux heures suffisait. Elle a en effet constaté que l’enfant pouvait rester non loin de sa mère sur un Ipad ou faire des découpages lorsque celle-ci prépare le repas, qu’elle se déplaçait librement dans l’appartement sans faire de bêtise, et ne faisait plus de crise d’épilepsie depuis l’âge de 4 ans, ce qui n’est pas contesté par les parents. Il est vrai que l’enquêtrice a également relevé que l’enfant ne pouvait pas rester seule chez elle, d’une part, parce qu’elle n’a pas la notion du danger, et, d’autre part, parce qu’elle a peur de rester seule, et noté que l’enfant avait des troubles du comportement avec des crises qui peuvent survenir à n’importe quel moment sur une frustration, étant précisé que ces crises étaient suffisamment perturbantes pour qu’il arrive qu’elle ne puisse pas partir à l’école le matin.
Les parents ont par ailleurs ajouté que
« À la maison, A______ réclame de l’aide pour la plupart de ses jeux et occupations car elle n’est pas en mesure de s’y livrer seule dans sa chambre. Son stade de développement intellectuel ne lui permet pas de s’occuper seule et requiert sans cesse une interaction avec un tiers. Au retour du CMP du Joran, quelques « devoirs facultatifs » sont proposés à A______, « devoirs» qui doivent être accomplis avec sa mère. Il s’agit bien entendu de « devoirs » adaptés à son déficit intellectuel, ses troubles de la coordination et ses capacités d’apprentissage, sachant qu’elle ne sait ni lire, ni écrire. Tout au plus elle est en mesure d’écrire son prénom ».
Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de traiter le cas d’un enfant dont la situation était décrite de la manière suivante :
« il souffre de trisomie et présente un important retard de développement et des traits autistiques. Il ne parle pas, ne sait ni lire ni écrire et s’exprime par des cris. Il a appris à communiquer par quelques signes. Il ne regarde ni les livres ni la télévision. Il n’est jamais seul chez lui, il peut se taper la tête lorsqu’il est contrarié et jeter les objets qui ne sont pas à leur place. Les volets sont toujours fermés à mi-hauteur et il ne peut pas sortir seul car il ne sait pas s’orienter et se met en danger. À l’extérieur, il faut lui donner la main en permanence. En outre, il fait des crises et peut refuser de marcher dans la rue. Il est enclin à des crises de colère et peut se montrer agressif avec d’autres enfants, tout comme envers les adultes qui s’occupent de lui. Parfois, il jette et casse des objets et même lorsqu’il est seul dans sa chambre, il faut vérifier toutes les 10-15 minutes que tout se passe bien ».
Or, le Tribunal fédéral a considéré que dans ce cas, un surcroît d’aide de deux heures par jour suffisait (arrêt du Tribunal fédéral 9C 76/2016).
Un temps supplémentaire réduit à deux heures paraît dans ces conditions prendre en considération tous les aspects de la situation. Force est de constater, en comparant les deux textes explicatifs, qu’en effet, une certaine amélioration est intervenue entre les deux enquêtes. L’enfant peut se déplacer librement dans l’appartement « sans faire de bêtise » en 2017, alors qu’il n’était même pas possible de la laisser seule même le temps d’aller aux WC en 2007. Aussi la surveillance était-elle intense et nécessitait une disponibilité constante en 2007, alors que la mère peut accomplir d’autres tâches parallèlement en 2017.
La condition de surveillance particulièrement intense n’est en effet pas réalisée du seul fait que l’enfant nécessite une surveillance de quelques heures par jour. Il faut encore que cette surveillance exige de la personne chargée de l’assistance une attention supérieure à la moyenne et une disponibilité constante comme elle est requise, par exemple, par un enfant autiste qui a des problèmes considérables pour percevoir son environnement et communiquer avec lui (Michel VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], Fribourg 2011, n. 2370 p. 634).
Il est vrai que l’enfant ne peut pas non plus être laissée seule en 2017, parce qu’elle n’a pas la notion du danger et a peur de rester seule. Il n’est toutefois pas question en 2017, comme c’était le cas en 2007 qu’elle s’enfuie dès que la porte est ouverte et jette tous les objets. Elle présente par ailleurs encore des crises importantes qui peuvent survenir à tout moment. Toutefois, dans le cas jurisprudentiel susmentionné, crises de colère et actes agressifs étaient également invoqués. Le Tribunal fédéral en a tenu compte, considérant même qu’elles n’étaient pas anodines et que leur résolution nécessitait l'intervention d'adultes, mais en jugeant qu’elles justifiaient un besoin de surveillance permanente - équivalant à un surcroît d'aide de deux heures par jour (arrêt du Tribunal fédéral 9C 76/2016).
En conclusion, le supplément pour soins intenses s’élève à 220 minutes par jour (100 minutes et 120 minutes pour la surveillance personnelle, soit 3 heures 40). Aussi n’atteint-il pas le seuil minimal pour ouvrir le droit au supplément au sens de l’art. 39 al. 1 RAI.
Aussi le recours est-il rejeté.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de la recourante.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le