rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1094/2017 ATAS/350/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 24 avril 2018
2ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Catarina MONTEIRO SANTOS
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le ______ 1975, sans formation, a exercé des activités militaires au Moyen-Orient sous l’égide des Nations Unies entre 1993 et 2000 (distribution de vivres et d’eau aux populations civiles). À son retour au Portugal, il a travaillé en tant que maçon/carreleur puis directeur d’une entreprise du bâtiment entre 2000 et 2007. À son arrivée en Suisse, il a été engagé le 21 mars 2007 en qualité de maçon à plein temps par B______ Gestion du travail intérimaire SA (ci-après : B______ ou l’employeur) et a effectué des missions au service des entreprises C______ SA (2007-2010), D______ SA (2010-2012) et E______. Sàrl (2012-2013), entreprise au sein de laquelle il assumait la responsabilité de chef d’équipe.
Le 6 décembre 2012, l’assuré a été victime d’un accident de travail. En enlevant la protection d’une piscine sur un chantier, il avait glissé et s’était blessé au bras droit et à la cheville droite (entorse) en chutant dans le bassin.
L’incapacité de travail complète et les frais médicaux découlant de cet événement ont été pris en charge par la SUVA – assureur-accidents de l’employeur – dans un premier temps.
Dans un rapport du 28 janvier 2013, le docteur F______, radiologue FMH, a mentionné qu’une IRM de la cheville droite, pratiquée le même jour, n’avait pas mis en évidence de déchirure du ligament talo-fibulaire antérieur. Il existait néanmoins un status après fracture-arrachement au niveau de la pointe de la malléole externe correspondant à la zone d’insertion du ligament talo-fibulaire antérieur, un kyste synovial du versant postérieur de la cheville ainsi qu’une rupture partielle du tendon court péronier. On notait enfin un discret œdème de la pointe de la malléole externe, associé à une légère infiltration œdémateuse des parties molles péri-malléolaires externes à mettre en rapport avec le status après entorse.
Dans un rapport du 15 février 2013, le docteur G______, chirurgien orthopédiste, a indiqué que l’assuré présentait, à la suite d’une entorse de la cheville droite subie le 6 décembre 2012, un œdème modéré au niveau de la malléole externe et une atteinte séquellaire du court péronier avec persistance de la symptomatologie douloureuse, en particulier au niveau externe. La mobilité de la cheville était relativement bonne et l’avant-pied ne présentait pas d’anomalie. Cette situation qui n’évoluait plus depuis quelques semaines méritait, aux dires de ce spécialiste, une réparation chirurgicale.
Le 27 mai 2013, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité (ci-après : l’OAI ou l’intimé).
Par appréciation médicale du 21 juin 2013, le docteur H______, médecin d’arrondissement de la SUVA, a estimé que l’incapacité de travail de l’assuré était certes toujours justifiée en l’état mais qu’une reprise de travail devait intervenir le 1er août 2013 au plus tard.
Dans un rapport du 23 mai 2013, le Dr F______ a indiqué qu’il avait procédé, la veille, à une nouvelle IRM. Il en ressortait qu’en comparant l’état de la cheville de l’assuré à ce qu’il était selon l’IRM du 28 janvier 2013, le status était superposable, en dehors d’une diminution de l’œdème péri-malléolaire externe.
Par communication des 6 et 20 août 2013, l’OAI a fait savoir à l’assuré qu’il prenait en charge les frais d’une formation de base de cariste, respectivement des cours d’informatique et de gestion des stocks/facturation au titre de mesures d’intervention précoce.
Le 9 septembre 2013 à l’OAI, le docteur I______, médecin généraliste, a indiqué que l’assuré présentait des douleurs à la cheville lorsqu’il effectuait des marches prolongées, des sauts ou empruntait les escaliers. L’état de santé était stationnaire et il y avait lieu d’attendre la détermination du Dr J______ au sujet d’une éventuelle intervention chirurgicale à la cheville droite.
Par rapport du 19 septembre 2013, l’employeur a fait savoir à l’OAI que le dernier salaire de l’assuré perçu avant son atteinte à la santé s’élevait à CHF 28.80 par heure, montant auquel il convenait d’ajouter des indemnités pour le droit aux vacances (10.64 %, soit CHF 3.19) et le treizième salaire (8.33 %, soit CHF 2.49). En 2013, le montant du salaire horaire global se serait élevé à CHF 34.66 dont CHF 3.20 et CHF 2.51 à titre de vacances, respectivement de treizième salaire.
Dans un rapport du 25 septembre 2013, le Dr J______ a indiqué qu’il suivait l’assuré pour une lésion du court péronier droit. Dans la mesure où l’intéressé effectuait un travail lourd sur des chantiers, il était très gêné dans l’exercice de son activité, en particulier dans des terrains irréguliers. Le traitement par physiothérapie avait abouti à des résultats relativement faibles. D’expérience, le Dr J______ savait que ces lésions des péroniers étaient difficiles à traiter, en particulier chez les personnes effectuant des travaux lourds. De plus, la chirurgie conduisait à des résultats souvent décevants. La possibilité de l’assuré de retravailler dans son ancien emploi était difficilement envisageable en l’état, à moins d’une nette amélioration de la symptomatologie.
Dans un rapport du 28 octobre 2013, le Dr H______ a relaté l’examen qu’il avait effectué en recevant l’assuré le 16 septembre 2013. Ce dernier-ci lui avait déclaré que la douleur semblait s’aggraver en fonction de certaines activités de physiothérapie, en particulier quand on lui faisait faire de la gymnastique. Il se rendait aux séances de physiothérapie deux fois par semaine. Sa mobilité était limitée, avec des difficultés en montant et descendant des escaliers. Il avait l’impression que sa cheville droite était instable. En revanche, le poignet droit, blessé lors de l’accident, était complètement guéri, sans séquelles. À l’examen, le Dr H______ a constaté que la marche s’effectuait avec une discrète rotation externe du pied d’environ 40° à droite et 20° à gauche. L’assuré arrivait difficilement à se mettre sur la pointe des pieds. La force du tendon péronier semblait correcte. Au niveau de la mobilité, la flexion dorsale et plantaire était symétrique (à droite comme à gauche), la mobilité en flexion/extension ainsi qu’en éversion/inversion satisfaisante. Il n’y avait pas de signe d’algodystrophie ni d’amyotrophie du membre inférieur droit, mais on observait une discrète tuméfaction en regard de l’articulation calcanéo-cuboïdienne et naviculaire. La palpation semblait déclencher des douleurs à ce niveau-là. En conclusion, le Dr H______ a considéré que la « symptomatologie importante » de la cheville était encore présente le 16 septembre 2013 et qu’il referait un nouveau point de situation en novembre 2013.
Par courrier du 28 octobre 2013, l’employeur a résilié le contrat de mission pour le 28 novembre 2013 en précisant que la survenance du terme de ce contrat n’entraînait pas pour autant la résiliation du contrat-cadre de travail. Ce dernier continuerait à s’appliquer pour toutes les missions que l’assuré accomplirait éventuellement à l’avenir.
Le 14 novembre 2013, l’employeur a fait savoir à la SUVA qu’en 2013, le revenu de l’assuré se serait élevé à CHF 29.05 (CHF 28.80 en 2012) par heure pour 42.5 heures hebdomadaires, montant auquel il convenait d’ajouter un supplément de 8.33 % pour le treizième salaire ainsi qu’un supplément de 10.64 % pour les vacances.
Reçu en entretien le 14 novembre 2013 par la SUVA, l’assuré a indiqué qu’il avait été placé par son employeur auprès de l’entreprise E______ Sàrl, où il occupait le poste de chef d’équipe. À ce titre, son activité consistait à réaliser des piscines (coffrage des murs, confection de dalles, pose de carrelage, etc.). De temps à autre, son activité était aussi celle d’un maçon (montage de murs en briques, fouilles, etc.). Son activité professionnelle était exercée dans toutes les positions, souvent en terrain boueux et accidenté. Elle nécessitait fréquemment le port de lourdes charges. Les troubles du poignet droit apparus à la suite de l’accident du 6 décembre 2012 avaient guéri sans laisser de séquelles. En revanche, l’état de la cheville droite était stationnaire. En marge de cet entretien, le gestionnaire du dossier de l’assuré a noté qu’il avait eu un entretien téléphonique avec l’OAI dont il était ressorti que l’assuré remplissait les conditions-cadre pour bénéficier d’une mesure professionnelle.
Par appréciation du 26 novembre 2013, le Dr H______ a formulé une proposition de « pré-exigibilité » afin d’accélérer la prise en charge du retour de l’assuré à une activité professionnelle. Sous réserve d’une modification de cette proposition qui serait dictée par l’évolution des suites de l’accident du 6 décembre 2012, il était d’ores et déjà possible d’exiger de l’assuré qu’il exerce, à l’avenir, une activité à plein temps n’impliquant ni travaux en terrain instable ni port de charges moyennes à lourdes. De plus, l’utilisation d’échelles et d’échafaudages était déconseillée.
Par avis du 10 décembre 2013, le docteur K______, médecin SMR, a considéré sur la base des appréciations du Dr H______ des 28 octobre et 26 novembre 2013 que l’atteinte principale à la santé consistait en une rupture partielle du tendon court péronier. L’incapacité de travail durable remontait au 6 décembre 2012. La capacité de travail exigible demeurait nulle dans l’activité habituelle de maçon. En revanche, à compter du 26 novembre 2013, début de l’aptitude à la réadaptation, la capacité de travail était entière dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles suivantes :
pas de travail en terrain instable ;
pas de port de charges de plus de 10 kg ;
pas d’utilisation d’échelles ni d’échafaudages ;
pas de travail sollicitant souvent le mouvement de la cheville ;
Par communication du 28 mars 2014, l’OAI a fait savoir à l’assuré qu’il prenait en charge les coûts d’un cours de français et d’une remise à niveau en arithmétique dans la perspective de lui faire suivre ultérieurement une formation en gestion de stocks à titre de reclassement professionnel.
Le 8 décembre 2014, l’entreprise Sight & Sound Formation SA a délivré à l’assuré une « attestation certifiante » de gestionnaire de stocks au terme d’une formation suivie du 2 juin au 6 décembre 2014, sanctionnée par des examens passés avec succès.
Par communications des 26 mars et 1er septembre 2015, l’OAI a accordé, respectivement prolongé la prise en charge d’un stage de formation pratique auprès de l’entreprise L______ SA (ci-après : L______ SA) à Chêne-Bourg, à titre de mesures professionnelles.
Dans un rapport du 14 septembre 2016, la conseillère en réadaptation de l’OAI a mentionné que malgré plusieurs évaluations positives de la part de l’entreprise L______ SA, le stage pratique effectué au sein de cette dernière n’avait pas débouché sur un engagement pour raisons économiques. Cela étant, l’assuré était dorénavant réadapté et pouvait prétendre à un travail dans le domaine de la logistique. Un tel travail était parfaitement adapté.
Par courrier du 10 mars 2016, l’employeur a fait savoir à la SUVA qu’en 2016, le revenu de l’assuré aurait été le même qu’en 2015. Il se serait élevé à CHF 29.05 par heure pour 42.5 heures hebdomadaires, montant auquel il convenait d’ajouter un supplément de 8.33 % pour le treizième salaire ainsi qu’un supplément de 10.64 % pour les vacances.
Le 14 septembre 2016, la conseillère en réadaptation de l’OAI a déterminé le degré d’invalidité de l’assuré de la manière suivante : en se référant à l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS 2012), plus précisément au tableau T1, tirage skill-level, secteurs privé et public confondus, un homme exerçant à plein temps une activité de niveau 2 dans le domaine de travail correspondant à la ligne 45-47 (commerce, réparation d’automobiles) pouvait réaliser un revenu de CHF 5'262.- par mois (CHF 63'144.- par année). En tenant compte d’une durée normale du travail de 41.7 heures, ce revenu se montait à CHF 65'828.- (CHF 63'144 x 41.7 / 40) puis à CHF 66'790.-, une fois indexé à 2014 selon l’évolution des salaires nominaux (ISS en 2014 : 2'220 et en 2012 : 2'188 ; soit CHF 65'828 x 2'220 / 2'188). En raison des limitations fonctionnelles, il convenait d’accorder une réduction supplémentaire de 5 %, ce qui ramenait le revenu annuel brut à CHF 63'451.-. En comparant ce revenu avec celui que l’assuré aurait pu réaliser en fonction des montants mentionnés dans le rapport de l’employeur du 19 septembre 2013 (salaire horaire global de CHF 34.66 (dont CHF 2.51 [8.33 %] pour le treizième salaire et CHF 3.20 [10.64 %] pour les vacances), soit CHF 74'976.51, la perte de gain subie s’élevait à CHF 11'526.- et le degré d’invalidité à 15.4 %.
Par projet de décision du 19 septembre 2016, l’OAI a refusé l’octroi d’une rente d’invalidité à l’assuré, motif pris qu’il pouvait exercer toute activité lucrative à temps complet sur le marché équilibré du travail qui ne nécessitait pas de formation complémentaire dès novembre 2013. Dès lors, il y avait lieu de se baser sur l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS 2010), plus précisément au tableau TA1, tirage skill-level, pour un homme exerçant à plein temps une activité simple et répétitive de niveau 4. Le salaire pouvant être réalisé dans une telle activité s’élevait à CHF 4'901.- par mois ou CHF 58'812.- par année en 2010, année prise en compte pour l’évaluation de l’invalidité (sic). En tenant compte d’une durée normale du travail de 41.6 heures en 2010, ce revenu se montait à CHF 61'164.- (CHF 58'812.- x 41.6 / 40) puis à CHF 61'733.-, une fois indexé à 2011 selon l’évolution des salaires nominaux (ISS en 2010 : 2'151 et en 2011 : 2'171 ; soit CHF 61'164.- x 2'171 / 2'151). En raison des limitations fonctionnelles, il convenait d’accorder une réduction supplémentaire de 10 %, ce qui ramenait le revenu annuel brut à CHF 55'560.-. En comparant ce revenu avec le revenu sans invalidité qui s’élevait à CHF 82'006.- selon les données communiquées par l’employeur, la perte de gain s’élevait à CHF 26'446.- et le taux d’invalidité à 32 % (100 – [55'560 x 100 / 82'006] = 32.24 %, arrondi à 32 %), ce qui était insuffisant pour donner droit à une rente d’invalidité.
Par projet de décision du 17 octobre 2016 (non produit par l’OAI mais adressé le même jour à l’assuré avec copie à la SUVA), annulant et remplaçant celui du 19 septembre 2016, l’OAI a rejeté la demande de rente d’invalidité de l’assuré, motif pris que celui-ci pouvait exercer toute activité lucrative à temps complet sur le marché équilibré du travail qui ne nécessitait pas de formation complémentaire dès novembre 2013. En conséquence, il y avait lieu de se baser sur l’ESS, plus précisément sur le tableau TA1, tous secteurs confondus (total) qui indiquait qu’un homme travaillant dans une activité de niveau 1 (tâches physiques ou manuelles simples) pouvait réaliser une salaire annuel brut de CHF 61'733.-. En raison des limitations fonctionnelles, il convenait d’accorder une réduction supplémentaire de 5 %, ce qui ramenait le salaire annuel brut à CHF 55'560.- (sic). En comparant ce revenu avec le revenu sans invalidité qui s’élevait à CHF 74'976.- selon les données communiquées par l’employeur, la perte de gain s’élevait à CHF 11'526.- et le degré d’invalidité à 15 %.
Le 21 octobre 2016, l’assuré, agissant par l’entremise de son avocate, a fait part à l’OAI de son désaccord avec le projet de décision du 19 septembre 2016, plus particulièrement avec le revenu d’invalide retenu. Il convenait de réévaluer celui-ci en tenant compte non seulement d’une diminution de rendement supérieure à 10 % mais aussi d’un abattement de 10 %. Ceci était motivé par le fait qu’il n’avait pas donné entière satisfaction à l’entreprise L______ SA lors d’un stage effectué en tant que gestionnaire de stocks. Pour le surplus, l’assuré a demandé à l’OAI de lui accorder un délai supplémentaire pour compléter ses observations.
Le 25 octobre 2016, la conseillère en réadaptation de l’OAI a déterminé le degré d’invalidité de l’assuré comme suit : en se référant à l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS 2012), plus précisément au tableau T1, tirage skill-level, secteurs privé et public confondus, un homme exerçant à plein temps une activité de niveau 2 dans le domaine de travail correspondant à la ligne 45-47 (commerce, réparation d’automobiles) pouvait réaliser un revenu de CHF 5'262.- par mois (CHF 63'144.- par année). En tenant compte d’une durée normale du travail de 41.7 heures, ce revenu se montait à CHF 65'828.- (CHF 63'144.- x 41.7 / 40) puis à CHF 66'790.-, une fois indexé à 2014 selon l’évolution des salaires nominaux (ISS en 2014 : 2'220 et en 2012 : 2'188 ; soit CHF 65'828 x 2'220 / 2'188). En raison des limitations fonctionnelles, il convenait d’accorder une réduction supplémentaire de 5 %, ce qui ramenait le revenu annuel brut à CHF 63'451.-. En comparant ce revenu avec celui que l’assuré aurait pu réaliser en 2016 selon les indications données par l’employeur le 10 mars 2016 (CHF 69'548.-), la perte de gain subie s’élevait à CHF 6'097.- et le degré d’invalidité à 8.8 %.
Par projet de décision du 26 octobre 2016, annulant et remplaçant celui du 19 septembre 2016 (sic), l’OAI a rejeté la demande de rente d’invalidité de l’assuré. Celui-ci pouvait exercer toute activité lucrative à temps complet sur le marché équilibré du travail qui ne nécessitait pas de formation complémentaire dès novembre 2013. En conséquence, il y avait lieu de se baser sur l’ESS, plus précisément au tableau TA1, tous secteurs confondus (total) indiquant qu’un homme travaillant dans une activité de niveau 1 (tâches physiques ou manuelles simples) pouvait réaliser une salaire annuel brut de CHF 66'733.-. En raison des limitations fonctionnelles, il convenait d’accorder une réduction supplémentaire de 5 %, ce qui ramenait le salaire annuel brut à CHF 63'451.-. En comparant ce revenu avec le revenu sans invalidité qui s’élevait à CHF 69'548.- selon les données communiquées par l’employeur, la perte de gain s’élevait à CHF 6'097.- et le degré d’invalidité à 8 %.
Dans un rapport du 30 novembre 2016, le docteur M______, spécialiste en chirurgie orthopédique, a fait savoir au Dr I______ qu’il avait vu l’assuré en consultation le 29 novembre 2016 après une IRM pratiquée le matin même. Cette dernière montrait une situation finalement inchangée par rapport aux deux IRM précédentes datant de 2012, respectivement 2013. À ce stade, il doutait qu’une reprise chirurgicale pût améliorer la situation. Il n’en restait pas moins que l’assuré était fortement handicapé par ses douleurs.
Par décision du 5 décembre 2016, l’OAI a confirmé son projet de décision du 26 octobre 2016.
Par pli du 8 décembre 2016, l’assuré a fait part de son étonnement à l’OAI suite à la réception de la décision du 5 décembre 2016. Dès lors qu’il avait sollicité un délai supplémentaire le 21 octobre 2016 pour compléter son opposition au projet de décision du 19 septembre 2016 et que l’OAI ne s’était pas prononcé sur ce point mais s’était contenté de lui adresser une copie du dossier, il était manifeste que la décision du 5 décembre 2016 violait son droit d’être entendu. Aussi a-t-il conclu à l’annulation de ladite décision et réitéré sa demande d’octroi d’un délai supplémentaire pour faire part de ses observations complémentaires.
Par décision du 4 janvier 2017, la SUVA a refusé l’octroi d’une rente d’invalidité à l’assuré. Il ressortait des investigations effectuées, notamment sur le plan médical, que l’assuré était à même d’exercer une activité dans différents secteurs de l’industrie, à condition d’éviter les travaux en terrain instable et le port de charges moyennes à lourdes. Une telle activité, exigible à plein temps, permettait de réaliser un revenu mensuel de CHF 5'275.- (part du treizième salaire comprise). Comparé au gain de CHF 5'539.- réalisable sans l’accident, il en résultait une perte de gain de 5 % qui était insuffisante pour pouvoir prétendre à une rente d’invalidité. Selon les constatations médicales, l’accident n’avait pas laissé de séquelles constitutives d’une atteinte importante à l’intégrité, de sorte que les conditions permettant de prétendre à une IPAI n’étaient pas non plus remplies.
Par décision du 16 janvier 2017, l’OAI a annulé sa décision du 5 décembre 2017, motif pris que cette dernière avait été notifiée sans tenir compte des observations que l’assuré avait faites en temps utile par courrier du 21 octobre 2016.
Le 9 février 2017, l’assuré a formé opposition à la décision du 4 janvier 2017 de la SUVA, demandé la transmission du dossier et l’octroi d’une prolongation de délai pour lui permettre de faire part de ses observations complémentaires.
Par décision du « 5 décembre 2016 » (sic), reçue le 22 février 2017 par le Conseil de l’assuré, l’OAI a refusé l’octroi d’une rente d’invalidité à l’assuré. Celui-ci pouvait exercer toute activité lucrative à temps complet sur le marché équilibré du travail qui ne nécessitait pas de formation complémentaire dès novembre 2013. Par ailleurs, les mesures de réadaptation mises en place entre avril 2014 et mai 2016 avaient permis de consolider, voire de réduire théoriquement la diminution de sa capacité de gain. En conséquence, il y avait lieu de se baser sur l’ESS, plus précisément sur le tableau TA1, tous secteurs confondus (total) indiquant qu’un homme travaillant dans une activité de niveau 1 (tâches physiques ou manuelles simples) pouvait réaliser une salaire annuel brut de CHF 66'733.-. En raison des limitations fonctionnelles, il convenait d’accorder une réduction supplémentaire de 5 %, ce qui ramenait le salaire annuel brut à CHF 63'451.-. En comparant ce revenu avec le revenu sans invalidité qui s’élevait à CHF 69'548.- selon les données communiquées par l’employeur, la perte de gain s’élevait à CHF 6'097.- et le degré d’invalidité à 8 %. Dans ses observations du 21 octobre 2016, l’assuré avait certes contesté la quotité de l’abattement effectuée sur le revenu d’invalide. Toutefois, le fait que L______ SA n’ait éventuellement pas été entièrement satisfait de la prestation de travail de l’assuré au cours du stage pratique de celui-ci ne constituait pas un facteur pouvant justifier une diminution du salaire supplémentaire dès lors que les limitations dues au handicap avaient été prises en compte dans l’évaluation du degré d’invalidité.
Par courrier du 16 mars 2017, l’assuré a complété son opposition du 9 février 2017 en soutenant que sur les cinq DPT sélectionnées par la SUVA, presqu’aucune n’était adaptée à ses limitations fonctionnelles. Le Dr M______ avait en effet relevé qu’il était fortement handicapé par ses douleurs. De plus, le montant du gain sans invalidité retenu par la SUVA était sans nul doute en deçà de ce qu’il aurait effectivement été en 2016. Aussi l’assuré a-t-il conclu à l’annulation de la décision du 4 janvier 2017 et à une nouvelle fixation de son taux d’invalidité.
Par décision du 24 mars 2017, la SUVA a rejeté l’opposition. Si nul ne contestait que la reprise de l’activité de maçon ne fût plus exigible, le Dr H______ n’en avait pas moins considéré que l’assuré pouvait exercer à plein temps toutes sortes d’activités n’impliquant pas de marche en terrain instable, de port de charges moyennes à lourdes ni l’utilisation d’échelles. Du reste, l’OAI avait retenu une pleine capacité de travail en tant que gestionnaire de stocks, ce qui confortait l’exigibilité fixée par le Dr H______. Le gain d’invalide fixé dans la décision querellée ne prêtait pas le flanc à la critique dès lors que les descriptions de poste de travail (ci-après : DPT) choisies étaient adaptées au handicap de l’assuré. Du reste, aucun élément au dossier ne permettait de reconnaître sur le plan médical une baisse de rendement dans une activité adaptée. S’agissant du revenu sans invalidité, l’employeur avait fait savoir le 10 mars 2016 que si l’assuré avait continué à travailler en tant que maçon, il aurait réalisé en 2016 un salaire horaire de CHF 29.05. Partant, c’était à bon droit que l’assureur avait fixé à CHF 5'539.- x 12 le gain présumé perdu (à savoir CHF 29.05 x 2'112 heures + le treizième salaire) et conclu à une perte de gain de 5 %. En se référant aux données communiquées par l’employeur, on obtenait certes un revenu de CHF 5'795.- x 12 (CHF 29.05 x 42.5 heures x 52 semaines + le treizième salaire) mais ce calcul était erroné dès lors que selon les conventions collectives de travail pertinentes, les ouvriers dans le bâtiment travaillaient 2'112 heures par année. En toute hypothèse, même si l’on se fondait sur un revenu mensuel sans invalidité de CHF 5'795.70 et que l’on comparait celui-ci au revenu d’invalide de CHF 5'275.- résultant des DPT, il en résultait une perte de gain de 8.98 % (100 – [5'275 x 100 / 5'795.70]), insuffisante pour permettre l’octroi d’une rente d’invalidité.
Le 24 mars 2017, l’assuré a interjeté recours contre la décision du « 5 décembre 2016 » de l’OAI, concluant, sous suite de dépens, à son annulation et à l’octroi d’une rente d’invalidité. En tant que cette décision retenait un revenu sans invalidité de CHF 69'548.-, elle se fondait sur un montant irréaliste qui ne tenait pas compte de la réalité du salaire perçu par le recourant dans son dernier emploi de chef d’équipe au sein de la société E______ Sàrl. Pour un tel poste à responsabilité, le revenu sans invalidité de CHF 82'006.-, qui avait été initialement pris en compte par l’intimé, semblait plus proche de la réalité. Aussi convenait-il de se fonder sur ce montant au minimum. Le recourant a reproché à l’intimé d’avoir ramené la réduction du revenu d’invalide (fixée à 10 % dans le projet de décision du 19 septembre 2016) à 5 % dans la décision entreprise sans la moindre explication. Or, il était « manifeste » qu’un abattement de 10 % aurait dû à tout le moins être retenu et que celui-ci aurait même dû être augmenté à 20 %. Il y avait lieu en effet de tenir compte non seulement des limitations fonctionnelles mais aussi des capacités intellectuelles et personnelles du recourant. Du reste, il était surprenant que le projet de décision du 19 septembre 2016 et la décision du « 5 décembre 2016 » retenaient tous deux un revenu d’invalide de CHF 66'733.- pour des résultats différents. Pour ce motif, la décision litigieuse devait être annulée et le montant maximum du revenu d’invalide fixé à CHF 61'733.- tout au plus.
Par pli du 24 avril 2017, l’intimé a conclu à ce que le recours contre la décision du « 5 décembre » 2016 soit déclaré sans objet et la cause rayée du rôle. En effet, la décision du 16 janvier 2017 avait annulé celle du 5 décembre 2016. De plus, elle avait été notifiée au recourant le 22 février 2017, soit avant le dépôt du recours.
Par courrier du 28 avril 2017, le recourant a observé que s’il était exact que l’intimé avait annulé sa décision du 5 décembre 2016 (reçue le 8 décembre 2016) par décision du 16 janvier 2017, il n’en demeurait pas moins qu’une nouvelle décision, également datée du 5 décembre 2016, lui avait été notifiée le 22 février 2017. Or cette décision n’était pas identique à celle qui avait été annulée par décision du 16 janvier 2017. Par conséquent, le recours n’était pas sans objet et la cause n’avait pas à être rayée du rôle.
Le 10 mai 2017, l’assuré a interjeté recours contre la décision du 24 mars 2017 de la SUVA, concluant, sous suite de dépens, à son annulation et à l’octroi d’une rente d’invalidité.
Par réponse du 30 mai 2017, l’intimé a admis en substance que la décision du « 5 décembre 2016 », notifiée le 22 février 2017, comportait une date erronée et qu’elle n’était pas identique à la décision du 5 décembre 2016 qui avait été annulée le 16 janvier 2017. Sur le fond, l’intimé a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision litigieuse « dans son résultat ». S’agissant du revenu sans invalidité de CHF 82'006.- et de l’abattement de 10 % mentionnés dans le projet de décision du 19 septembre 2016, il y avait lieu de préciser que ledit projet avait été annulé et remplacé par celui du 26 octobre 2016. L’intimé a précisé au sujet de ce dernier projet que le revenu d’invalide et le taux d’invalidité qui y figuraient n’avaient jamais été retenus par le service de réadaptation qui avait procédé à sa propre détermination du degré d’invalidité (ci-après : CDR) les 14 septembre et 25 octobre 2016. Si l’abattement et le revenu sans invalidité de CHF 69'548.-, mentionnés dans la CDR du 25 octobre 2016, avaient été correctement reportés dans le projet de décision du 26 octobre 2016, il n’en restait pas moins que ce projet ainsi que la décision litigieuse (datée du 5 décembre 2016 mais envoyée le 21 février 2017) mentionnaient le tableau TA1, tous secteurs confondus, pour une activité de niveau 1 (tâches simples et répétitives) en lieu et place de l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS 2012), tableau T1, tirage skill-level, secteurs privé et public confondus, pour un homme exerçant à plein temps une activité de niveau 2 dans le domaine de travail correspondant à la ligne 45-47 (commerce, réparation d’automobiles). Cette dernière statistique avait vocation à s’appliquer. En effet, le recourant avait été réadapté en tant que gestionnaire de stocks/logisticien et cette activité était adaptée à son état de santé.
S’agissant du revenu sans invalidité, il y avait encore lieu de relever que si la CDR du 14 septembre 2016 retenait un montant de CHF 74'976.51 (avec un degré d’invalidité de 15.4 % à la clé), la CDR du 25 octobre 2016, le projet de décision du 26 octobre 2016 ainsi que la décision entreprise se fondaient à juste titre sur un revenu sans invalidité de CHF 69'548.-, conformément aux informations que l’employeur avait transmises à la SUVA le 10 mars 2016.
Pour corroborer ces allégations, le recourant a produit une attestation délivrée le 31 mai 2016 par le directeur de l’entreprise L______ SA. Il en ressort qu’au cours du stage qu’il avait accompli du 1er mars 2015 au 31 mai 2016, le recourant, malgré ses efforts, avait eu du mal à communiquer avec les fournisseurs et rencontré des obstacles « pour évoluer dans [son] poste » du fait de ses difficultés à s’exprimer en français. En raison de ses lacunes en français et de ses difficultés de compréhension, le « poste [de gestionnaire de stocks] n’était pas adapté pour lui ».
S’agissant du revenu sans invalidité retenu, il y avait lieu de prendre en considération le fait que dans le cadre de son dernier emploi, le recourant était chef d’équipe au sein de la société E______ Sàrl. Il s’occupait ainsi du management d’une équipe de six employés et de la préparation du terrain pour le début du chantier. Il avait un poste à responsabilité, pour lequel des qualifications spécifiques étaient nécessaires. Ainsi, le revenu sans invalidité de CHF 82'006.- pris initialement en compte par l’intimé semblait plus proche de la réalité. D’ailleurs le revenu retenu par l’intimé pour l’année 2016 correspondait au salaire horaire que le recourant aurait perçu s’il avait continué à être sous contrat avec son employeur, soit une agence de travail temporaire. Or rien n’indiquait que le recourant aurait continué à effectuer du travail intérimaire. L’activité qu’il convenait de prendre en compte était celle qu’il exerçait au moment de l’accident du 6 décembre 2012, à savoir son activité de chef d’équipe au sein de l’entreprise E______ Sàrl. Compte tenu de ces éléments, l’instruction menée par l’intimé était bâclée et incomplète, tant sur la question de l’état de santé du recourant que sur la détermination des revenus avec et sans invalidité. Dans ce contexte, le recourant a sollicité l’audition du Dr M______.
Par duplique du 28 août 2017, l’intimé a fait valoir que l’attestation du 31 mai 2016 de L______ SA n’était pas pertinente dans la mesure où les difficultés en français invoquées par cette entreprise n’avaient à l’évidence pas empêché le recourant d’accomplir un stage de plus d’une année. De plus, selon les informations figurant au rapport du 14 septembre 2016 de la conseillère en réadaptation, c’était pour des raisons économiques que le stage pratique au sein de l’entreprise précitée n’avait pas débouché sur un engagement. Par conséquent, c’était à juste titre que l’intimé avait appliqué l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS 2012), tableau T1, tirage skill-level, secteurs privé et public confondus, pour un homme exerçant à plein temps une activité de niveau 2 dans le domaine de travail correspondant à la ligne 45-47.
Le 25 septembre 2017, le recourant a fait savoir qu’il n’avait pas d’autres observations à présenter mais qu’il sollicitait néanmoins son audition.
Le 26 septembre 2017, une copie de courrier a été transmise à l’intimé.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
b. La procédure devant la chambre de céans est régie par les dispositions de la LPGA et celles du titre IVA (soit les art. 89B à 89I) de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), complétées par les autres dispositions de la LPA en tant que ses articles précités n'y dérogent pas (art. 89A LPA), les dispositions spécifiques que la LAI contient sur la procédure restant réservées (art. 1 al. 1 LAI ; cf. notamment art. 69 LAI).
Interjeté le 24 mars 2017 contre la décision litigieuse du « 5 décembre 2016 », reçue le 22 février 2017, le recours a été formé en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA). Il satisfait aux exigences de forme et de contenu prévues par l’art. 61 let. b LPGA (cf. aussi art. 89B LPA).
Touché par ladite décision, et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification, le recourant a qualité pour recourir (art. 59 LPGA).
c. Son recours sera donc déclaré recevable.
Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d’invalidité.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
b. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
c. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
c/aa. Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins d'un assureur social aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Étant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee).
c/bb. Un rapport au sens de l'art. 59 al. 2bis LAI (cum art. 49 al. 1 RAI) a pour fonction d'opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu'il ne contient aucune observation clinique, il se distingue d'une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d'un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_542/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1). Ces rapports ne posent pas de nouvelles conclusions médicales mais portent une appréciation sur celles déjà existantes. Au vu de ces différences, ils ne doivent pas remplir les mêmes exigences au niveau de leur contenu que les expertises médicales. On ne saurait en revanche leur dénier toute valeur probante. Ils ont notamment pour but de résumer et de porter une appréciation sur la situation médicale d'un assuré, ce qui implique aussi, en présence de pièces médicales contradictoires, de dire s'il y a lieu de se fonder sur l'une ou l'autre ou de procéder à une instruction complémentaire (arrêt du Tribunal fédéral 9C_518/2007 du 14 juillet 2008 consid. 3.2 et les références citées).
c/cc. En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc).
b. Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a ; ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst; SVR 2001 IV n. 10, p. 28, consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b ; ATF 122 V 157 consid. 1d).
Le Dr H______ a examiné les divers rapports relatifs à l’accident du 6 décembre 2012, il a invité le recourant à apporter, cas échéant, des éléments complémentaires à ceux-ci et pris note des plaintes de l’intéressé au sujet de ses douleurs et des limitations liées à l’état de sa cheville droite. Ce médecin a également procédé à un examen clinique le 16 septembre 2013 et formulé une proposition de « pré-exigibilité » le 26 novembre 2013 pour une activité adaptée aux limitations fonctionnelles évoquées. Force est de constater à la lumière de ces éléments que les appréciations du Dr H______ et – indirectement – celle du Dr K______ sont sérieusement motivées et dépourvues de contradictions, de sorte qu’il convient en principe de leur reconnaître pleine valeur probante.
Le recourant soutient qu’on ne saurait se fonder sur les appréciations de ces médecins dès lors qu’il ressortirait du rapport du 30 novembre 2016 du Dr M______ que le fort handicap résultant des douleurs constituerait un obstacle à l’exercice d’une activité adaptée à plein temps.
La chambre de céans constate toutefois que le Dr M______, dans son rapport du 30 novembre 2016, ne se prononce pas sur l’exigibilité de l’exercice d’une activité adaptée mais se borne à indiquer, sans plus de précisions, que le recourant était toujours « fortement handicapé par ses douleurs ». C’est le lieu de rappeler dans ce contexte que compte tenu des difficultés, en matière de preuve, à établir l'existence de douleurs, les simples plaintes subjectives d'un assuré ne sauraient suffire pour justifier une invalidité entière ou partielle. Dans le cadre de l'examen du droit aux prestations de l'assurance sociale, l'allégation de douleurs doit en effet être confirmée par des observations médicales concluantes. À défaut de quoi, une appréciation du droit aux prestations ne peut être assurée de manière conforme à l'égalité de traitement des assurés (ATF 130 V 352 consid. 2.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_405/2008 du 29 septembre 2008, consid. 3.2). Par conséquent, il appartient à l’expert d’apprécier la capacité résiduelle de travail du patient sur la base de critères objectifs, notamment du dossier radiologique et de son examen clinique afin de déterminer si les plaintes de l’assuré concordent avec les observations médicales concluantes. Si tel n’est pas le cas, il est tout à fait cohérent qu’il ne retienne aucune incapacité de travail (ATAS/526/2012 du 19 avril 2012 consid. 8b).
Dans le cas particulier, il ressort précisément de l’examen pratiqué le 29 novembre 2016 par le Dr M______ et de l’IRM effectuée le même jour que l’état clinique du recourant était inchangé par rapport aux deux IRM précédentes datant de 2012, respectivement 2013 et qu’il n’y avait pas d’indication chirurgicale.
Compte tenu de ces éléments, la chambre de céans constate que le recourant ne fait pas valoir d’éléments objectifs précis qui justifieraient, d’un point de vue médical, d’envisager la situation de manière différente ou à tout le moins la mise en œuvre d’un complément d’instruction. Ainsi, en l’absence d’éléments objectivement vérifiables qui auraient été ignorés par les Drs H______ et K______ et qui seraient suffisamment pertinents pour remettre en cause leurs conclusions, il y a lieu de reconnaître une pleine valeur probante aux appréciations de ces médecins et de considérer que le recourant disposait, dès le 26 novembre 2013, d’une capacité de travail entière dans une activité n’impliquant ni marche en terrain instable, ni port de charges moyennes à lourdes, ni utilisation d’échelles ou d’échafaudages. La décision entreprise ne prête donc pas le flanc à la critique en tant qu’elle se fonde sur les appréciations des Drs H______ et K______.
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente ; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).
b. Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA, 2000, n°U 400, p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant des ESS éditées par l'office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide ; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 168/05 du 24 avril 2006 consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2).
c. Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé (ATF 135 V 297 consid. 5.2). Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Dans ce cas, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table ESS TA1, à la ligne « total secteur privé » (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb). La valeur statistique - médiane - s'applique alors, en principe, à tous les assurés qui ne peuvent plus accomplir leur ancienne activité parce qu'elle est physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservent néanmoins une capacité de travail importante dans des travaux légers. Pour ces assurés, ce salaire statistique est suffisamment représentatif de ce qu'ils seraient en mesure de réaliser en tant qu'invalides dès lors qu'il recouvre un large éventail d'activités variées et non qualifiées (branche d'activités), n'impliquant pas de formation particulière, et compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_603/2015 du 25 avril 2016 consid. 8.1 et 9C_242/2012 du 13 août 2012 consid. 3).
Toutefois, lorsque cela apparaît indiqué dans un cas concret pour permettre à l'assuré de mettre pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail, il y a lieu parfois de se référer aux salaires mensuels de secteurs particuliers (secteur 2 [production] ou 3 [services]), voire à des branches particulières. Tel est notamment le cas lorsqu’avant l'atteinte à la santé, l'assuré a travaillé dans un domaine pendant de nombreuses années et qu'une activité dans un autre domaine n'entre pas en ligne de compte. En outre, lorsque les circonstances du cas concret le justifient, on peut s'écarter de la table TA1 (secteur privé) pour se référer à la table TA7 (secteur privé et secteur public [Confédération] ensemble), si cela permet de fixer plus précisément le revenu d'invalide et que le secteur en question est adapté et exigible (ATF 133 V 545 et les références citées).
d. La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration ; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6 ; ATF 123 V 150 consid. 2 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_337/2009 du 18 février 2010 consid. 7.5).
b. Le recourant travaillait pour le compte de B______ lorsqu’il a été victime de l’accident du 6 décembre 2012. Il ressort notamment des fiches de salaire produites par cet employeur pour toute l’année 2012 que le recourant a été placé quelques fois en tant que maçon auprès de l’entreprise de construction D______ SA (avril, mai, juin et une partie des mois de mars et juillet 2012) mais plutôt en tant qu’aide-jardinier (recte : chef d’équipe à partir du début de la mission auprès de E______ Sàrl en juillet 2012) auprès d’entreprises soumises à la Convention collective de travail du secteur des parcs et jardins, des pépinières et de l’arboriculture du canton de Genève, édition 2012 (ci-après : CCTPJ), à savoir Jacquet SA en janvier, février et une partie du mois de mars et E______ Sàrl de juillet à décembre 2012. Cet assujettissement à ladite CCT est corroboré par les cotisations déduites par B______ au titre de la retraite anticipée et de la formation (cf. les art. 21bis et 26 CCTPJ) mais résulte principalement des contrats de mission auprès de E______ Sàrl, qui mentionnent que ladite société est soumise à la CCTPJ et la rémunération du travailleur temporaire assujettie aux cotisations précitées (cf. dossier AI, doc. 8, pp. 54-55). Il découle enfin de la CCTPJ que les dispositions de cette convention règlent les conditions de travail et de salaires valables entre les employeurs et les travailleurs des entreprises exécutant notamment des travaux de « pose de piscines préfabriquées » (cf. ch. 2 du champ d’application de la CCTPJ 2012).
S’agissant en revanche de l’activité exercée au service de D______ SA, celle-ci était soumise à la Convention collective de travail transitoire du secteur principal de la construction pour le canton de Genève 2012 (ci-après : CCTT-GE). Il ressort du « préambule » et des « éléments constitutifs » de la CCTT-GE qu’afin de pallier la situation de vide conventionnel effective depuis le 1er janvier 2012, les partenaires sociaux étaient parvenus à un accord valable jusqu’au 31 décembre 2012, aux termes duquel le texte de la CCTT-GE reprenait les dispositions de la Convention nationale du secteur principal de la construction en Suisse 2008 (ci-après : CN 2008) et de la Convention collective locale pour le canton de Genève du 20 mars 2008 (ci-après : CCT 2008), sous réserve de quelques modifications et compléments non pertinents en l’espèce.
En matière de durée annuelle du travail, la CN 2008 prévoit que le total des heures annuelles de travail déterminant s’élève à 2'112 heures (365 jours : 7 = 52.14 semaines x 40.5 heures) pour tout le territoire conventionnel (art. 24 CN 2008), avec une durée hebdomadaire du travail en règle générale comprise entre 37.5 heures hebdomadaires au minimum (= 5 x 7.5 heures) et 45 heures hebdomadaires au maximum (= 5 x 9 heures) (art. 25 ch. 2 CN 2008). À noter que les versions ultérieures de la Convention nationale du secteur principal de la construction en Suisse prévoient des limites identiques (cf. notamment les art. 24 et 25 ch. 2 de la CN 2012-2015 ainsi que la CN 2016 qui renvoie à ces dernières dispositions).
c. En l’espèce, il ressort des indications données le 14 novembre 2013 par l’employeur à la SUVA (cf. dossier AI, doc. 36, p. 27) que si l’accident du 6 décembre 2012 n’avait pas empêché le recourant de poursuivre son activité professionnelle, son revenu (qui se montait à CHF 28.80 dès mai 2012, tant en tant que maçon qu’en qualité de chef d’équipe) se serait élevé à CHF 28.95 par heure pour 42.5 heures hebdomadaires en 2013, montant auquel il aurait fallu ajouter un supplément de 8.33 % pour le treizième salaire ainsi qu’un supplément de 10.64 % pour cinq semaines de vacances. Dans la mesure où le recourant a travaillé la majeure partie de son temps sous le régime de la CCTPJ en 2012, la limite annuelle de 2'112 heures (soit 40.5 heures hebdomadaires) prévue par l’art. 24 CN 2008 était loin d’être atteinte. En effet, les fiches de salaire mentionnent des semaines de travail de 42.5 heures accomplies sous le régime de la CN 2008 uniquement sur une période limitée (cf. notamment les fiches de salaire d’avril, mai et juin 2012). Ainsi, il n’y a pas lieu de s’écarter de la durée de travail de 42.5 heures par semaine communiquée par l’employeur. Il s’avère cependant que les informations transmises par l’employeur ne sont pas tout à fait complètes puisqu’il ressort non seulement des CCT dans le domaine de la construction (art. 38 ch. 1 CN 2008, complété par l’art. 27 ch. 2 CCT 2008 ; cf. aussi l’art. 38 ch. 1 CN 2016 et l’annexe 18 à cette dernière) et des parcs et jardins (cf. les art. 16 CCTPJ 2012 et 16 CCTPJ 2016) mais aussi des fiches de salaire de l’année 2012 (cf. notamment les fiches de salaire relatives au mois d’avril, mai, août et septembre) que le recourant était indemnisé pour les jours fériés qui tombaient sur un jour de travail, c’est-à-dire un jour autre qu’un samedi ou un dimanche. Étant donné que la perte de salaire résultant de l’arrêt de travail pendant les jours fériés correspondait à huit jours en 2012 (vendredi 6 avril, lundi 9 avril, jeudi 17 mai, lundi 28 mai, mercredi 1er août, jeudi 6 septembre, mardi 25 septembre, lundi 31 décembre), l’indemnité due à ce titre s’élève à 3.5 % pour cinq semaines de vacances. Ce taux résulte de l’opération suivante : 8 jours fériés / (365 jours calendaires - 52 dimanche - 52 samedis - 8 huit jours fériés - 25 jours de vacances) = 3.5 % (pour ce mode de calcul : cf. les arrêts de la Cour d’appel des Prud’hommes de Genève du 18 avril 2002 et du 14 mars 2008, reproduits respectivement in JAR 2003 p. 281 et JAR 2009 p. 521 ; cf. également l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_54/2010 du 4 mai 2010).
L’addition des pourcentages d’indemnisation de cinq semaines de vacances et de huit jours fériés représente 14.14 % (10.64 % + 3.5 %).
d. Il est constant que le recourant avait droit à un treizième salaire à hauteur de 8.33 % du salaire brut et à cinq semaines de vacances. Il est également bien établi qu’au 1er décembre 2013, moment déterminant pour la naissance d’une rente d’invalidité (cf. ci-dessus : consid. 9a), le salaire horaire du recourant se serait élevé à CHF 28.95 pour une durée de travail hebdomadaire de 42.5 heures (cf. ci-dessus : consid. 10b et c), de sorte que l’intimé aurait dû prendre en compte un revenu sans invalidité de CHF 70'970.- à cette date : [CHF 35.53 (CHF 28.95 + 8.33 % + 14.14 %) x 42.5 heures] x 52 semaines moins cinq semaines de vacances : CHF 1'510.- x 47 = CHF 70'970.- (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_47/2014 du 28 mai 2014 consid. 4.3 pour un calcul reposant sur les mêmes principes). En tant que le recourant soutient que rien n’indique qu’il aurait continué à effectuer du travail intérimaire et que l’activité qu’il convient de prendre en compte est celle qu’il exerçait au moment de l’accident du 6 décembre 2012, à savoir celle de chef d’équipe au sein de l’entreprise E______ Sàrl, il oublie que cette activité a été précisément prise en compte par l’intimé et qu’une promotion (par ex. sous la forme d’un engagement direct en tant que chef d’équipe par cette entreprise locataire de services) ainsi que la hausse du revenu qui en aurait éventuellement découlé ne peuvent être prises en considération que si une telle évolution est corroborée par des indices concrets (et non de simples déclarations d’intention de l’assuré) existant au moment de la survenance de l’atteinte à la santé (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_757/2010 du 24 novembre 2010 consid. 4.2). Dans la mesure où de tels indices font défaut dans le cas d’espèce, rien ne justifie que l’on s’écarte d’un revenu sans invalidité de CHF 70'970.- en 2013.
e. S’agissant du revenu d’invalide, le recourant, incapable de travailler dans son activité habituelle, n’a pas repris d’activité professionnelle. Ainsi, en l’absence de revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d’invalide peut être évalué sur la base des statistiques salariales de l’ESS (cf. ci-dessus : consid. 9c).
e/aa. L’intimé a procédé à ladite évaluation sur la base des données résultant des ESS. Dans la mesure où il n’existe pas de statistiques relatives à l’année 2013, il y a lieu de prendre en considération celles relatives à l’année 2012 et de les indexer à 2013. En raison du large éventail d’activités simples et répétitives que recouvrent les secteurs de la production et des services, il convient d’admettre qu’un certain nombre d’entre elles sont légères et donc adaptées aux handicaps fonctionnels du recourant. Partant, la chambre de céans se fondera sur les salaires mensuels indiqués dans le tableau TA1, à la ligne « total secteur privé » et non sur une ligne particulière pour plusieurs raisons. En premier lieu, l’activité habituelle de maçon/chef d’équipe n’est plus exigible de la part du recourant et celui-ci en est réduit à l’exercice d’une activité adaptée à ses limitations pour laquelle l’ensemble du marché du travail entre en principe en considération (cf. notamment les arrêts du Tribunal fédéral 9C_237/2007 du 24 août 2007 consid. 5.1 et 5.2 et I 390/06 du 6 juin 2007). En second lieu, il ressort de l’attestation délivrée le 31 mai 2016 par le directeur de l’entreprise L______ SA que du fait des difficultés de compréhension et d’expression du recourant observées durant son stage (synonymes d’inadéquation du poste de gestionnaire de stocks), on ne saurait considérer que l’intéressé mettrait mieux à profit sa capacité de travail dans une activité de niveau 2 de la ligne 45-47 (commerce, réparation d’automobiles) du tableau T1, tirage skill-level, secteurs privé et public confondus, ce d’autant que son niveau de formation reste faible. On relèvera enfin que dans l’arrêt I 390/06 précité, qui concernait un ancien travailleur du bâtiment qui avait bénéficié d’un reclassement de l’assurance-invalidité dans une nouvelle profession, le Tribunal fédéral a pris pour salaire de référence celui auquel pouvaient prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (tous secteurs confondus) nonobstant une formation pratique de monteur en assortiments électroniques qui avait été prise en charge par l’OAI. La seule question laissée indécise était de savoir s’il aurait plutôt fallu prendre pour référence le revenu que l’entreprise N______ SA aurait concrètement offert à cet assuré en qualité de monteur en assortiments électroniques à plein temps s’il avait effectué son stage pratique au sein de cette entreprise jusqu’à son terme (cf. le consid. 3.4 de cet arrêt).
e/bb. Compte tenu de l’activité de substitution raisonnablement exigible de la part du recourant dans un emploi adapté à son état de santé, le salaire de référence est donc bien celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives (niveau de qualification 1) dans le secteur privé, à savoir CHF 62'520.- (CHF 5'210.- x 12 ; ESS 2012, TA1, tirage skill-level, ligne « total »). Étant donné que les salaires bruts standardisés tiennent compte d’un horaire de 40 heures, soit d’une durée hebdomadaire de travail inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2013 (41.7 heures par semaine ; Office fédéral de la statistique – statistique de la durée normale du travail dans les entreprises, DNT), ce montant doit être porté à CHF 65'177.10 (CHF 62'520.- x 41.7 / 40) puis à CHF 65'654.- une fois indexé à 2013 selon l’évolution des salaires en termes nominaux (ISS en 2012 : 2'188 et en 2013 : 2'204 ; soit CHF 66'177.10 x 2'204 / 2'188).
e/cc. Au vu des limitations fonctionnelles retenues, il se justifie de procéder à une réduction supplémentaire de 10 %. Même si celles-ci peuvent sembler relativement communes (pas de marche en terrain instable, pas de port de charges moyennes à lourdes, pas d’utilisation d’échelles ou d’échafaudages), il n’en reste pas moins qu’elles sont susceptibles de restreindre sa disponibilité sur le marché équilibré du travail (du fait de l’impossibilité d’exécuter des travaux lourds ; cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 420/04 du 25 juillet 2005 consid. 2.5.3) et partant, de le désavantager de manière significative par rapport à des travailleurs jouissant d’une pleine capacité de travail sans restriction médicale d’aucune sorte. Le recourant rappelle en outre n’avoir pas donné entière satisfaction durant son stage auprès de L______ SA en raison de ses lacunes en français et de ses difficultés de compréhension, ce qui justifierait, à ses yeux, un abattement supplémentaire au titre d’une diminution de rendement. Un tel raisonnement ne saurait être suivi : dès lors qu’il ne ressort ni de l’attestation du 31 mai 2016 de L______ SA, ni d’aucun rapport médical versé au dossier que le recourant subirait une diminution de rendement dans une activité adaptée du fait des limitations fonctionnelles découlant de son atteinte à la santé, la prise en considération d’un abattement supplémentaire à ce titre ne se justifie pas, pas plus que l’audition du Dr M______. Enfin, on rappellera à toutes fins utiles que ni une formation insuffisante (arrêt du Tribunal fédéral 8C_427/2011 du 15 septembre 2011 consid. 5.2), ni des difficultés en matière de recherches d’emploi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_10/2011 du 10 août 2011 consid. 7), ni des difficultés linguistiques dans une activité simple et répétitive qui est médicalement exigible (arrêt du Tribunal fédéral 8C_594/2011 du 20 octobre 2011 consid. 5) ne justifient une plus ample réduction du revenu d’invalide. Partant, il y a lieu de se fonder sur un revenu d’invalide de CHF 59'089.- en 2013 (soit CHF 65'654.- sous déduction de 10 % de ce montant).
f. Il s’ensuit que la perte de gain du recourant est de CHF 11'881.- par année (soit CHF 70'970.- moins CHF 59'089.-), ce qui représente 17 % du revenu sans invalidité ([70'970 – 59’089] x 100 / 70'970 = 16.74 %, qu’il convient d’arrondir au pourcent supérieur ; ATF 130 V 121 consid. 3). Par conséquent, c’est un degré d’invalidité de 17 % que l’intimé aurait dû prendre en considération. Dans la mesure où ce taux demeure insuffisant pour pouvoir prétendre à une rente d’invalidité, la décision entreprise apparaît néanmoins correcte dans son résultat.
Étant donné que depuis le 1er juillet 2006, la procédure n’est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), il y a lieu de condamner le recourant au paiement d’un émolument, qui sera arrêté au montant minimal de CHF 200.-.
Vu l’issue donnée au recours, il n’y a pas matière à allocation d’une indemnité de procédure (art. 61 let. g LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge du recourant.
Dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie NIERMARÉCHAL
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le