rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3040/2017 ATAS/180/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 6 mars 2018
1ère Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à CAROUGE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Damien CAND
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Un délai-cadre d’indemnisation courant du 2 septembre 2015 au 1er septembre 2017 a été ouvert en faveur de Monsieur A______ (ci-après l’assuré).
Constatant que son épouse, Madame A______, était inscrite au Registre du commerce en qualité d’associée-gérante avec signature individuelle de la société B______ Sàrl - société créée le 9 juin 2005, ayant pour but l’exploitation et la création d’hôtels, cafés, restaurants, night clubs et commerces, importation, exportation et distribution d’objets, de produits alimentaires et de boissons diverses, ainsi qu’opérations de courtage -, depuis le 9 février 2016, et que lui-même l’était également, avec procuration de signature collective à deux, depuis le 16 janvier 2017, l’office régional de placement (ORP) a transmis son dossier au service juridique de l’office cantonal de l’emploi (ci-après OCE) pour examen de son aptitude au placement au regard de son projet d’activité indépendante.
Le 8 février 2017, l’assuré a indiqué que « je n’ai pas d’occupation au sein de l’entreprise. La seule raison pour laquelle je suis au Registre du commerce est que je ne peux pas avoir les autorisations pour ouvrir l’établissement de l’entreprise si je ne suis pas dans le Registre. Selon le SCOM (service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir), je dois être inscrit au Registre du commerce pour utiliser ma patente et demander des autorisations. Mon activité professionnelle démarrera dès qu’on aura les autorisations du SCOM. Je suis à votre disposition pour plus de renseignements ».
Le 17 février 2017, l’assuré a répondu aux questions de l’OCE comme suit :
« 2. Quel est votre statut de cotisant auprès de l’AVS ? Je n’ai aucun statut auprès de I’AVS.
Depuis quelle date vous occupez-vous à la création de votre entreprise et à quel taux ? Je n’ai aucune occupation concernant la création d’une entreprise.
À quelle date exacte avez-vous démarré votre activité ? Je n’ai démarré aucune activité.
Quelle est votre fonction exacte au sein de cet établissement et quel est votre horaire de travail ? Après recevoir les autorisations nécessaires du SCOM, je deviendrai directeur d’exploitation. Pour l’instant je n’ai aucune activité.
Occupez-vous d’autres personnes ? Dans l’affirmative combien, pour quelle(s) activité(s) et à quel taux ? Non
Quels capitaux avez-vous engagés pour débuter votre activité (LPP, aménagement de locaux, achat matériel, etc.); quelle est leur provenance; joindre les justificatifs s’y rapportant ? Pas d’activité
Avez-vous conclu un contrat de bail pour des locaux commerciaux ? dans l’affirmative joindre une copie du contrat; Oui, solidairement avec la société B______ Sarl.
Avez-vous conclu des contrats d’abonnements au téléphone, fax, Natel, Services industriels, pour votre activité ? dans l’affirmative joindre une copie des contrats; Non
Avez-vous conclu des assurances professionnelles pour l’exercice de votre activité (AVS - RC entreprise - LPP - perte de gain maladie, accidents, etc.) ? Dans l’affirmative joindre une copie des contrats; Non
Recherchez-vous toujours un emploi salarié à 100% parallèlement à votre activité indépendante? dans l’affirmative fournir les justificatifs; Oui, je n’ai pas d’activité pour l’instant.
Pourriez-vous concilier une activité qui vous serait proposée par l’ORP ou par tout employeur potentiel et si oui à quel taux ? Motiver votre réponse; Oui. À 100%. Tant que je n’ai pas des autorisations d’exploiter établissement B______ Sàrl, ma recherche d’emploi est la même. Le SCOM a été fermé pour vacances du 23 décembre au 3 janvier. La demande des autorisations a été posée le 3 Janvier. Aujourd’hui on est le 17 février et j’ai reçu uniquement une facture pour le paiement de l’examen de la demande. (Copie en annexe).
Enfin, nous vous invitons à nous transmettre toute information utile à l’appréciation de votre situation ». En bref : Mon nom est inscrit au registre du commerce depuis le 12.02.2017 pour la simple raison que le SCOM m’y oblige afin de pouvoir demander les autorisations.
L’assuré a produit la copie de la facture du SCOM du 6 février 2017, concernant l’émolument pour l’examen de sa demande relative à l’autorisation d’exploiter, ainsi que la copie d’un avenant au bail à loyer du 1er mars 2004 – locaux commerciaux, selon lequel son épouse, lui-même et la société étaient titulaires d’une arcade sise à la rue C______ ______ à Genève.
Par décision du 28 février 2017, l’OCE a considéré que les déclarations de l’assuré, selon lesquelles il était disponible à l’emploi à 100%, et était prêt à accepter un poste et à en rechercher un dans l’attente d’obtenir les autorisations du SCOM n’étaient pas vraisemblables. Quand bien même son épouse occupait la fonction d’associée-gérante de la société, il apparaissait que c’était lui qui exploiterait l’établissement. Aussi l’OCE en a-t-il conclu que depuis le dépôt de son dossier auprès du SCOM, l’assuré n’a plus la volonté manifeste à rechercher et accepter tout autre emploi salarié. L’OCE a prononcé l’inaptitude au placement de l’assuré dès le 1er janvier 2017.
Par courriel du 1er mars 2017, l’assuré a informé sa conseillère qu’il n’était plus au chômage depuis le jour-même.
L’assuré a formé opposition le 13 mars 2017. Il affirme être toujours disposé à accepter un travail salarié. Il souligne à cet égard qu’il a continué à remplir ses obligations de recherches d’emploi, qu’il a participé à une mesure d’intégration du chômage proposé par la Fondation Intégration Pour Tous dès l’automne 2016 et qu’il avait tenu au courant sa conseillère de toutes les démarches qu’il avait entreprises. Il relève également que le Service du commerce prend en principe beaucoup de temps pour répondre aux demandes d’autorisations, de sorte qu’il n’espérait pas obtenir celle-ci avant plusieurs mois et qu’il était dès lors « parfaitement disposé à accepter n’importe quel emploi convenable ou mesure d’intégration dans l’intervalle ».
Le 14 juin 2017, son dossier en qualité de demandeur d’emploi a été annulé dès le 28 février 2017 en raison de « prise d’un emploi (indépendant) ».
Par décision du 14 juin 2017, l’OCE a rejeté l’opposition, considérant que le 16 décembre 2016 déjà, l’assuré avait pris des engagements fermes en vue de l’exercice de son activité indépendante et qu’il n’aurait pas été prêt à y renoncer.
L’assuré a interjeté recours le 13 juillet 2017 contre ladite décision, alléguant que « le fait d’avoir pris des engagements en vue d’une activité d’indépendant dans le but de sortir au plus vite de l’assurance-chômage, ainsi que le fait d’être titulaire d’un contrat de bail, ne permet pas de déduire et ne constitue pas une preuve d’une inaptitude au placement au sens de l’art. 15 LACI. D’autant plus et comme vous le constaterez, il n’y a eu aucun manquement quelconque dans mes obligations de recherches d’emploi, ni dans la transparence envers mon projet face à l’OCE ».
Dans sa réponse du 31 juillet 2017, l’OCE a conclu au rejet du recours.
La chambre de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 26 septembre 2017. L’assuré, assisté de Me Damien CAND, a déclaré que
« J’ai continué à effectuer des recherches d’emploi jusqu’à fin février 2017. Si l’un des employeurs contactés m’avait fait part de son souhait de m’engager, j’aurais accepté l’emploi. Mon épouse aurait commencé l’activité seule dans le cadre de la Sàrl B______. J’aurais continué à travailler comme salarié si l’emploi en question était intéressant. J’aurais pu également trouver un emploi temporaire. Je précise toutefois que j’aurais préféré un emploi à durée indéterminée, dans la mesure où je ne savais pas si notre projet allait marcher. À l’époque, mon épouse n’était pas encore enceinte. Elle l’est depuis avril 2017.
La société B______ Sàrl vend des boissons à divers établissements. Dans le cadre de notre projet, elle aurait exploité un bar à la rue C______. Mon épouse travaillait pour la société pour des tâches de bureau pratiquement à 100%. Elle aurait travaillé seule dans le bar si j’avais trouvé un emploi salarié. Il s’agit d’un petit bar et je pense qu’elle aurait pu se débrouiller. À ce jour, nous avons dû renoncer à exploiter le bar. Nous avons résilié le contrat de bail. J’ai revendu le matériel que j’avais repris de l’ancien gérant pour CHF 70'000.-. Je l’ai revendu CHF 91'000.-, compte tenu du matériel que j’ai moi-même acheté. Je me suis déjà à nouveau inscrit au chômage le 5 juillet 2017. Mon épouse a continué à travailler comme avant, mais à 60%. Elle s’occupe de tout, mais je précise que ce sont les clients (nous n’en avons plus que 2 ou 3 à ce jour) qui viennent chercher les boissons au dépôt situé aux Acacias. Le bar s’appelait D______.
Nous avons repris l’ameublement précédent. Nous n’avons procédé à aucuns travaux de rafraîchissement.
Mon épouse travaille pour la société B______ depuis 2015-2016.
J’ai dû arrêter d’exploiter le bar faute de clients. Je pense que le bar ne se situe pas dans un bon endroit. Il aurait surtout fallu pouvoir faire un peu de cuisine. Je n’ai pas pu assumer de faire le tout, mon épouse étant en incapacité de travail ».
À l’issue de l’audience, un délai a été imparti à l’assuré pour produire les factures et tout document relatif au fonds de commerce et à l’aménagement du bar, ainsi qu’à la cessation de l’exploitation.
Par courrier du 10 octobre 2017, son mandataire a transmis la convention de vente de commerce du 17 octobre 2016 (achat), la convention de vente de commerce du 22 mai 2017 (vente), l’avenant relatif à un transfert de bail du 16 décembre 2016, l’avenant relatif à un transfert de bail du 1er juillet 2017 et diverses factures concernant les frais encourus (aménagement et courtage).
Invité à se déterminer, l’OCE, par courrier du 7 novembre 2017, a rappelé que l’assuré avait pris, dès le mois d’octobre 2016 déjà, des engagements juridiques et financiers importants, démontrant ainsi sa volonté de se mettre à son propre compte au sein de son nouvel établissement. Il relève que les déclarations de l’assuré selon lesquelles son épouse aurait pu se charger de gérer seule l’établissement ne sont pas crédibles, puisqu’elle était déjà censée s’occuper à plein temps de la gestion de la société et qu’elle n’a aucune compétence dans le domaine de la restauration. Il persiste dès lors dans ses conclusions.
Il ajoute que la remise du commerce avec effet au 1er juillet 2017 sera examinée dans le cadre du réexamen de l’aptitude au placement de l’assuré suite à sa nouvelle inscription à l’OCE le 1er juillet 2017.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les formes et délais légaux, les recours sont recevables (art. 1 LACI, 38, 56 et 60 LPGA).
Le litige porte sur l’aptitude de l’assuré au placement et, partant, à son droit à l’indemnité de chômage depuis le 1er janvier 2017.
En vertu de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il subit une perte de travail à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire, s'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).
Selon l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
Si l’office compétent considère que l’assuré n’est pas apte au placement ou ne l’est que partiellement, il en informe la caisse. L’office compétent rend une décision sur l’étendue de l’aptitude au placement (art. 24 al. 1 et 2 OACI).
L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3).
Est notamment réputé inapte au placement, l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 125 V 51 consid. 6a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 117/05 du 14 février 2006 consid. 3 et les références). L'assuré qui n'est disposé à entreprendre qu'une activité indépendante est en principe inapte au placement. Les démarches en vue de créer sa propre entreprise ne constituent pas des recherches de travail au sens de l'art. 17 al. 1 LACI (ATF 112 V 327 consid. 1a, 3a et d). Un assuré qui exerce une activité indépendante n'est toutefois pas d'entrée de cause, inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (arrêt C 160/94 du 13 février 1995 consid. 3, in DTA 1996 no 36 p. 199).
À cet égard, la chambre de céans a considéré que lorsque l’activité déployée par le recourant comme indépendant est très peu importante et très accessoire, son exercice en parallèle du chômage n’est pas de nature à restreindre ses possibilités concrètes de trouver un emploi salarié (à cet égard arrêt du Tribunal fédéral du 31 janvier 2013 8C_41/2012), de sorte que cette activité n’entraîne pas l’inaptitude au placement de celui-ci et doit être prise en considération comme gain intermédiaire (ATAS/973/2016).
L'aptitude au placement n'est pas sujette à fractionnement en ce sens qu'il existerait des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (aptitude partielle). Mais c'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI) qu'il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu'un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (ATF 126 V 126 consid. 2 et les références). Par ailleurs, selon la jurisprudence, l'assuré qui entend, quelles que soient les circonstances, poursuivre une activité (même indépendante et exercée à temps partiel) qu'il a prise durant une période de contrôle, ne peut être indemnisé en gain intermédiaire (art. 24 LACI) s'il n'a pas la volonté de retrouver son statut antérieur de salarié. Ce mode d'indemnisation suppose en effet donnée l'exigence d'aptitude au placement de l'intéressé; cette exigence est cependant tempérée dans cette hypothèse en ce sens que l'assuré doit être disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité actuelle au profit d'un emploi réputé convenable qui s'offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l'administration (arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 67/96 du 15 mai 1997 et C 166/2002 du 2 avril 2003).
L'assurance-chômage n'a pas vocation à couvrir le risque d'entreprise des personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l'indépendance et d'abandonner le statut de salarié (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 40 ad art. 15 LACI et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 8C_169/2014 du 2 mars 2015).
Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle. Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite etc. (arrêts du Tribunal fédéral 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 et 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2 et 3.3 ; ATAS/973/2016).
Les mêmes critères s'appliquent par analogie lorsque l'assuré, quoique formellement salarié, s'investit dans l'exercice de son activité réputée non indépendante avec une intensité, un pouvoir de décision et au bénéfice d'une liberté d'organisation affectant sa disponibilité de façon similaire.
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
En l’espèce, Madame A______, épouse de l’assuré, est inscrite comme associée gérante avec signature individuelle de la société B______ Sàrl depuis le 9 février 2016 et l’assuré avec procuration collective à deux depuis le 16 janvier 2017. Ils sont tous deux, ainsi que B______ Sàrl, titulaires depuis le 16 décembre 2016 d’un contrat de bail à loyer pour une arcade de 30m2 au rez-de-chaussée de l’immeuble sis rue C______ ______, 1201 Genève, à l’usage d’un tea-room.
L’assuré a déposé une demande d’autorisation auprès du SCOM pour exploiter l’établissement le 3 janvier 2017. Il s’est acquitté de l’émolument du SCOM le 10 février 2017 et a obtenu l’autorisation d’exploiter le 28 février 2017.
L’OCE a considéré que l’assuré avait pris, dès le mois d’octobre 2016 déjà, des engagements juridiques et financiers importants, démontrant ainsi sa volonté de se mettre à son propre compte au sein de son nouvel établissement, de sorte qu’il a prononcé son inaptitude au placement.
b. L’assuré affirme être toujours disposé à accepter un travail salarié. Il souligne à cet égard qu’il a continué à remplir ses obligations de recherches d’emploi, qu’il a participé à une mesure d’intégration du chômage proposé par la Fondation Intégration Pour Tous dès l’automne 2016 et qu’il avait tenu au courant sa conseillère de toutes les démarches qu’il avait entreprises.
Il a expliqué que l’inscription au Registre du commerce constituait une condition préalable à la demande d’autorisation auprès du SCOM.
Il fait également valoir que ce service prend en principe beaucoup de temps pour répondre aux demandes d’autorisations. Il n’espérait ainsi pas obtenir celle-ci avant plusieurs mois, et était, partant, « parfaitement disposé à accepter n’importe quel emploi convenable ou mesure d’intégration dans l’intervalle ».
c. Il y a lieu d’admettre, au vu de ce qui précède, et au degré de vraisemblance requis par la jurisprudence, que les démarches entreprises ne devraient pas l’empêcher d'occuper un emploi salarié même à titre principal. On ne saurait nier la disponibilité de l’assuré du seul fait de l'inscription au Registre du commerce, ce tant qu’il n’a pas obtenu l’autorisation d’exploiter l’établissement. Ce qui importe en effet, est de déterminer s’il exerce dans le cadre de la société une activité indépendante incompatible avec son aptitude au placement (arrêt du Tribunal fédéral 8C 41/2012). Or, il ne peut précisément exercer aucune activité avant l’autorisation.
d. L’assuré n’a obtenu l’autorisation du SCOM que le 28 février 2017. On peut ainsi en conclure qu’en janvier-février 2017, il est encore apte au placement, dès lors qu’il conserve toute la disponibilité pour se consacrer à un emploi salarié à 100%, durant ces deux mois, étant à cet égard rappelé que l'aptitude au placement n’est niée que lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement, en ce sens que l’aptitude au placement doit être reconnue à l’assuré jusqu’au 28 février 2017.
Condamne l’OCE à verser à l’assuré une indemnité de CHF 1'200.- à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le