rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3304/2016 ATAS/174/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 5 mars 2018
10ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié aux ACACIAS, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Florine KÜNG
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l'assuré), né en 1971, d'origine espagnole, est arrivé en Suisse en 1985 et a travaillé de 1991 à 2010 en tant que magasinier. Dès avril 2012, l'assuré a été employé en tant qu'agent de sécurité auxiliaire auprès de B______ SA (ci-après l'employeur).
Par rapport du 1er octobre 2012, le docteur C______, spécialiste FMH en radiologie, a diagnostiqué un canal lombaire constitutionnel relativement étroit, une discopathie avec dégénérescence discale L4-L5 et L5-S1, une hernie discale sous-ligamentaire L4-L5 de localisation médiane et discrètement paramédiane, appuyant sur la partie antérieure du fourreau dural, sans répercussion sur les racines sous-jacentes, une hernie discale sous-ligamentaire L5-S1 de localisation médiane et paramédiane droite, sans effet compressif sur les racines sous-jacentes, une sclérose de surcharge au niveau des facettes articulaires postérieures avec une discrète prise de contraste au niveau des parties molles avoisinantes.
A compter du 10 janvier 2013, l'assuré a été en incapacité de travail totale.
Le 6 juin 2013, l'assuré a présenté une demande de prestations auprès de l'office de l'assurance-invalidité (ci-après OAI).
Selon le questionnaire signé le 21 juin 2013, l'employeur a indiqué que le salaire horaire était de CHF 24.42 (y compris l'indemnité de vacances) en 2012, et de CHF 24.97 en 2013. Le nombre d'heures de travail par mois était de 172.12 heures. L'assuré devait souvent marcher et rester debout. Il était parfois assis.
Par rapport du 8 juillet 2013, le docteur D______, spécialiste FMH en médecine générale et médecin traitant, a diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail, des cervico-brachialgies C4-C5, C5-C6, un canal lombaire étroit et des discopathies dégénératives. Les limitations fonctionnelles étaient : porter du poids et travailler avec les bras au-dessus des épaules. L'activité exercée n'était plus exigible. L'assuré pouvait rester assis au maximum pendant une heure, rester debout au maximum pendant une heure, exercer une activité dans différentes positions au maximum pendant une heure, monter les escaliers et soulever des charges jusqu'à cinq kg. Il ne pouvait ni exercer une activité principalement en marchant, ni se pencher, ni travailler avec les bras au-dessus de la tête, accroupi, à genoux, en rotation position assise/debout, ni monter sur une échelle.
Du 30 septembre au 27 octobre 2013, l'assuré a été mis au bénéfice d'une mesure d'évaluation des aptitudes professionnelles auprès des Etablissements publics pour l'intégration (EPI).
Le 11 novembre 2013, les EPI ont proposé une aide au placement très appuyée, si l'assuré la demandait, s'il se sentait avec assez de forces pour rebondir et s'il en avait le droit.
Le 14 novembre 2013, le Dr D______ a indiqué que l'état de santé de l'assuré s'était aggravé par l'apparition d'un glaucome. L'assuré, qui était suivi par la clinique de l'œil, ne pouvait porter de choses lourdes, ni travailler au-dessus des épaules. L'incapacité de travail était totale dans toute activité.
Le 24 janvier 2014, le Dr D______ a noté que l'évolution de la maladie était inchangée depuis novembre 2013, l'assuré présentait des douleurs et des contractures, sa capacité de travail était nulle dans une activité adaptée en raison de la persistance des douleurs et des blocages à répétition.
A la demande de l'OAI, la doctoresse E_____, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie auprès du Bureau d'expertises médicales (ci-après BEM), a, par rapport du 11 mars 2015, diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail de l'assuré, des cervicalgies et lombalgies, et une spondylodiscarthrose étagée, sans myélopathie, ni radiculopathie. Sans répercussion sur la capacité de travail, l'assuré présentait notamment un syndrome de Poland probable associant une agénésie du grand pectoral, une hypotrophie mammaire, une micromélie homolatérale avec status après syndactylies, opérées durant l'enfance, un syndrome d'apnée du sommeil modéré et un glaucome.
Au terme de l’examen de l’appareil locomoteur, l’expert ne retenait pas de limitation significative de mobilité, ni au niveau du rachis, ni au niveau des membres. Les radiographies confirmaient la présence d’une maladie discale avec cervicarthrose et spondylarthrose lombaire basse. Toutefois, les masses musculaires étaient conservées sur les images. Il n’y avait aucun déficit neurologique actuel. Si les atteintes discales justifiaient des limitations fonctionnelles pour des métiers physiquement pénibles, elles n’expliquaient pas du tout le tableau douloureux dépassant actuellement le cadre nosologique rachidien. Les constatations objectives ne permettaient pas d’expliquer l’état douloureux et l’impotence majeure évoquée au quotidien par l’assuré. L’évocation des douleurs et leur étendue dépassaient les localisations habituelles d’une fibromyalgie. Face à tant de discordances avec des symptômes et signes de Waddell positifs, face à des signes d’amplification selon Matheson, il se posait la question de l’évolution d’un syndrome somatoforme douloureux.
Les limitations fonctionnelles étaient : éviter le port de charges répétitifs supérieurs à huit-dix kg et occasionnels à quinze-vingt kg, éviter un travail en position statique exclusive, favoriser les activités avec changements de position. Une activité semi-sédentaire entrait en ligne de compte.
En raison des troubles, l’ancienne activité d’agent de sécurité apparaissait exigible à hauteur de 50% en raison des déplacements à pied sur quinze à dix-huit km/jour qui étaient contre-indiqués. Une activité adaptée était exigible à 100% depuis toujours, sans baisse de rendement, sous réserve d’une évaluation psychiatrique. L’activité de chef magasinier dépendait de l’entreprise. Si les charges ne dépassaient pas les limites données et que l’assuré pouvait alterner les commandes en position assise avec du travail debout en déplacements, l’exigibilité apparaissait complète.
Par avis du 3 mai 2015, le SMR a estimé qu'il convenait de suivre les conclusions de l'expert. L'assuré présentait une capacité de travail à 50% dans son activité habituelle et à 100% dans une activité adaptée.
Par projet de décision du 15 mai 2015, l’OAI a informé l’assuré qu’il entendait lui nier le droit à une rente d’invalidité. Selon le SMR, sa capacité de travail était pleine dans toute activité ne nécessitant ni ports de charges répétitifs de plus de huit-neuf kg, ni ports de charges occasionnels de plus de quinze-vingt kg. Des mesures professionnelles n’étaient pas indiquées.
Le 28 mai 2015, la CAP, Compagnie d'assurance de protection juridique SA, a informé l'OAI qu'elle était chargée de la défense des intérêts de l'assuré.
Le 1er juin 2015, le conseil de l'assuré a adressé à l'OAI une procuration signée par ce dernier.
Le 15 juin 2015, l’assuré, par l'intermédiaire de son conseil, a contesté le projet de décision, faisant valoir qu'il convenait d'instruire le volet psychique. Selon un rapport du Dr D______ du 10 juin 2015, les douleurs étaient devenues de plus en plus importantes et handicapantes. Il avait en outre commencé un traitement psychiatrique en raison d'un état dépressif majeur. L'assuré était ainsi dans l'impossibilité de reprendre une activité professionnelle, même adaptée.
Le 22 juin 2015, l'OAI a demandé au conseil de l'assuré de lui fournir un rapport établi par le psychiatre traitant.
Le 14 juillet 2015, le conseil de l'assuré a transmis à l'OAI un rapport du 7 juillet 2015 de la doctoresse F_____, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, diagnostiquant un trouble de l’adaptation avec réaction mixte anxieuse et dépressive (F43.22). Elle a indiqué notamment que l’assuré était déprimé et angoissé, avec des idées suicidaires. Il était tendu, irritable, il pleurait pour la moindre chose, il était plus agité que d’habitude. L'assuré avait commencé une prise d'antidépresseur le 26 juin 2015. Sa capacité de travail était nulle dans son activité habituelle. Dans une activité adaptée, au calme et sans stress, il présentait une capacité de travail, mais progressivement. Il ne pouvait être longtemps assis ou debout.
Le 27 novembre 2015, le SMR a indiqué que ce rapport n’apportait pas d’élément objectif. Au vu de la suspicion d'un syndrome douloureux somatoforme émise par la Dresse E_____, le SMR proposait de compléter l'instruction par une expertise psychiatrique.
Le 11 janvier 2016, le conseil de l'assuré a demandé à l'OAI l'état des démarches effectuées.
Le 14 janvier 2016, l'OAI a expliqué au conseil de l'assuré qu'une expertise psychiatrique allait être mise en œuvre. Le conseil de l'assuré allait être tenu au courant, le moment venu, du nom de l'expert retenu.
Par communication du 2 mai 2016 adressée à l'assuré, l'OAI a indiqué qu'une expertise psychiatrique allait être effectuée par la doctoresse G_____ au Centre d'expertise médical Lancy (CEML). Le rendez-vous pour l'examen allait lui être communiqué directement par l'expert. L'OAI a joint les questions qu'il entendait poser à l'expert. Il a ajouté que l'assuré pouvait faire parvenir à l'OAI par écrit, dans les dix jours à réception de cette communication, les questions complémentaires qu'il souhaitait poser ainsi que ses éventuels motifs pertinents de récusation à l'encontre de l'expert désigné.
Le 6 juin 2016, le docteur H_____, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie auprès du CEML a examiné l'assuré. Par rapport du 9 août 2016, l'expert a diagnostiqué une dépression moyenne (F32.1). La capacité de travail de l'assuré était totale sur le plan psychique.
Le 24 août 2016, le SMR a estimé que l’expertise du Dr H_____ était probante. Les conclusions de l’avis du SMR du 3 mai 2015 étaient toujours valables.
Par décision du 26 août 2016 adressée au conseil de l'assuré, l’OAI a nié le droit de l’assuré, qui avait un statut d’actif, à une rente d’invalidité. Des mesures professionnelles n’étaient pas indiquées. Selon le SMR, sa capacité de travail était pleine dans toute activité ne nécessitant ni ports de charges répétitifs de plus de huit-neuf kg, ni ports de charges occasionnels de plus de quinze-vingt kg.
Par acte du 29 septembre 2016, l'assuré a interjeté recours contre cette décision, concluant, sous suite de frais et dépens, principalement, à son annulation et à l'octroi d'une demi-rente dès le 1er juin 2013, subsidiairement à la mise en œuvre d'une expertise psychiatrique, et plus subsidiairement, à l'octroi de mesures d'ordre professionnel. Le recourant a fait valoir que contrairement aux conclusions de l'expert du BEM, il présentait une incapacité de travail totale dans toute activité, comme l'avait retenu son médecin traitant. Sur le plan psychique, sa psychiatre traitante avait conclu à une incapacité de travail totale dans les activités habituelles, avec une capacité partielle dans une activité adaptée, soit au calme et sans stress. Par ailleurs, il contestait les conclusions du Dr H_____, avec qui l'entretien n'avait duré qu'une vingtaine de minutes, de sorte qu'il n'avait pas pu s'exprimer de manière complète et détaillée. Il convenait de mettre en œuvre une nouvelle expertise psychiatrique.
Par réponse du 24 octobre 2016, l'intimé a conclu au rejet du recours pour les motifs indiqués dans sa décision litigieuse. Le rapport d'expertise du BEM et celui du Dr H_____ avaient pleine valeur probante. Il ne se justifiait pas de procéder à un complément d'instruction. Le recourant n'apportait pas d'éléments objectifs susceptibles de remettre en cause le bien-fondé des conclusions de la Dresse E_____. Il se contentait d'opposer aux conclusions de la spécialiste, les avis des médecins traitants.
Par réplique du 2 décembre 2016, le recourant a conclu subsidiairement à la mise en œuvre d'une expertise pluridisciplinaire. Il contestait pouvoir exercer les activités d'agent de sécurité et de magasinier dans les limitations imposées par la Dresse E_____. Il ne pouvait exercer aucune autre activité adaptée, à temps plein. Le recourant a fait valoir que les conclusions du Dr H_____ n'étaient pas étayées, et relevaient majoritairement de la subjectivité. Si, par impossible, la chambre de céans estimait que les rapports n'étaient pas convaincants, le recourant sollicitait qu'une expertise pluridisciplinaire soit ordonnée.
En outre, le recourant a fait valoir un fait nouveau, soit l'aggravation récente de son état de santé : il avait perdu une bonne partie de la vue de son œil gauche en raison d'une hypertension oculaire. Il était suivi par le Centre de l'œil de Carouge. A cet égard, il produisait notamment un rapport du 23 novembre 2016 du docteur I_____, spécialiste FMH en ophtalmologie, selon lequel le recourant s'était présenté le 18 novembre 2016 en raison d'une réduction de son champ visuel à l'œil gauche. Des investigations étaient en cours.
Par duplique du 14 décembre 2016, l'intimé a persisté dans ses conclusions. L'activité d'agent de sécurité pouvait être encore exercée à la seule condition que le nombre de kilomètres parcourus soit quelque peu diminué. Tous les postes d'agent de sécurité n'exigeaient pas de parcourir 20 km à pied, puisqu'une telle activité pouvait également être faite en voiture ou sur écran. Enfin, l'atteinte visuelle était une nouvelle atteinte survenue après la notification de la décision litigieuse. Elle ne pouvait dès lors être prise en compte dans le cadre de la présente procédure.
Le 6 mars 2017, la chambre de céans a procédé à l’audition des parties en comparution personnelle.
Le recourant a déclaré : « Pour répondre à votre question, vu mon état actuel, je n’ai pas cherché de travail ces derniers temps : c’est dur de se lever le matin, je n’arrive plus à fermer les poignets comme il faut, et j’ai encore eu une aggravation de mes problèmes de vue ces derniers temps, avec le glaucome. Moralement et physiquement, ce n’est pas terrible ».
La représentante de l'intimé a précisé : « Nous avons bien entendu pris note de ce qu’a invoqué le recourant à l’appui de ses dernières écritures, mais nous n’instruirons pas l’éventuelle aggravation de la vue du recourant, en marge de la procédure pendante devant votre chambre : en effet, nous ne souhaitons pas être confrontés à d’éventuelles décisions contradictoires, d’une part, et d’autre part, comme vous l’évoquiez il y a un instant, dès lors qu’on parlait déjà avant la décision entreprise de problèmes de vue (glaucome), nous ignorons si votre chambre souhaite instruire cet aspect également comme intimement lié à l’état de fait préexistant ».
Le recourant a repris : " S’agissant de mes problèmes de vue, j’ai effectivement vu mon champ de vision diminuer à gauche, de sorte que je prends des gouttes tous les soirs et je dois être soumis à un nouveau contrôle d’ici à deux-trois mois. Le médecin m’a indiqué que malgré les traitements, il est rare que l’on puisse véritablement récupérer une partie de la vision. S’agissant de l’emploi que j’avais occupé comme magasinier chez J_____ SA, j’y avais travaillé pendant près d’une dizaine d’années, la première fois en tant que magasinier. J’ai ensuite souhaité voir autre chose, c’est ainsi que j’ai travaillé notamment à l’aéroport et ailleurs encore, puis, après environ une année, une année et demie, je me suis dit que j’étais finalement assez bien chez J_____ SA, de sorte qu’ayant quitté l’entreprise en bons termes, je les ai recontactés et ils m’ont réengagé. Lors de cette deuxième période, je n’avais pas les mêmes responsabilités qu’à la fin de ma première période. Néanmoins, lorsque la responsable était absente, j’étais son second. S’agissant de l’activité même, même si j’avais plus de responsabilités sur le plan organisationnel, je continuais néanmoins à fonctionner dans l’aspect de manutention de l’activité de magasinier, à manipuler les cartons, les colis, les charges, etc., mais aussi à remplir les flacons de vernis. En réalité, je faisais un peu tout. Si j’ai travaillé comme auxiliaire chez B______, par la suite, après une période de chômage, ce n’était pas mon domaine : j’ai décroché ce travail par relations, et si je l’ai exercé, c’est parce que c’était mieux payé que d’autres activités. Lorsque j’évoque dans mes activités dans la sécurité de longues distances de marche, soit de 15 à 18 km par jour, comme j’étais patrouilleur, nous nous occupions fréquemment de la sécurité et de la surveillance des ambassades, et certaines résidences s’étendant sur des parcelles très vastes, nous devions ainsi faire le tour de la parcelle, ce qui est vite assez important au niveau des distances. (Quant au) grief que je formule à l’encontre de l’OAI, (…) de ne pas m’avoir consenti des mesures professionnelles, ou un accompagnement pour une réadaptation professionnelle telle qu’évoquée par le rapport des EPI, je confirme que je n’ai moi-même rien fait pour rechercher un projet, ou pour en proposer un. …(A) la question de savoir ce que je m’estimerais capable de faire aujourd’hui, je vous réponds que je ne sais pas. Physiquement, je ne me sens pas capable de travailler. Vous me lisez le premier paragraphe de la rubrique « perspectives thérapeutiques et pronostics » du rapport d’expertise de la Dresse E_____ (p. 31) à la suite de l’expertise du 13 janvier 2015. J’ai eu connaissance des conseils que m’y donne l’expert concernant la nécessité de faire de l’exercice pour mon état de santé et pour me préserver de la dépression et d’autres maladies. Je n’ai toutefois rien entrepris dans cet ordre d’idée, mais je dois dire qu’à l’époque de l’expertise, mes genoux étaient dans un meilleur état. D’ailleurs, pour venir à cette audience, j’ai eu beaucoup de peine avec les escaliers. Pour répondre à votre question, et résoudre une ambiguïté ressortant du dossier, je précise que mon épouse est secrétaire aux urgences psychiatriques des HUG (et non pas « pédiatriques » comme cela a été écrit dans l’un des documents médicaux versés au dossier).
C’est l’occasion d’insister sur le fait que l’expert psychiatre qui m’a reçu m’avait convoqué à 8h00 et, après avoir été ponctuellement à l’heure à son rendez-vous, j’étais déjà sorti et à l’arrêt de bus à 8h20. En fait, l’expert m’a posé une dizaine de questions, en tout et pour tout. Après quoi, il m’a indiqué qu’il ferait son rapport et l’entretien s’est terminé. Je souhaite dire que j’ai appris après coup que mon épouse connaît ce médecin et qu’elle ne s’entend pas particulièrement bien avec lui. Je ne le connaissais pas personnellement. Il a en effet travaillé aux HUG et il était le responsable de ma femme. Cela remontait à bien des années, à ce que m’a dit ma femme après coup. Je suis sûr qu’il a fait le rapprochement, puisqu’à la fin, il m’a même dit de bien saluer ma femme. Je prends note que vous vérifierez auprès de l’expert la durée de notre entretien. Sur question de mon conseil, il m’arrive en effet de me déplacer pendant la journée, à pied, mais ces déplacements ne durent pas plus d’une quinzaine de minutes à la fois. S’agissant de la conduite automobile, je conduis, mais en principe j’évite de le faire parce que lorsque je descends de la voiture, je ressens des douleurs au genou. D’ailleurs, mes maux de genou sont difficilement compatibles avec la manipulation de l’embrayage. Pour vous donner un ordre d’idée, pour un déplacement Genève-Lausanne, je ne conduirais pas moi-même, mais je laisserais quelqu’un d’autre le faire ».
L'expert a déclaré qu'il confirmait son rapport du 9 août 2016. Il a indiqué que son expertise se fondait sur la lecture du dossier et sur la rencontre avec l’expertisé. Il n'avait pas regardé spécifiquement dans ses notes combien de temps avait duré l'examen personnel de l'assuré, mais il a indiqué que d’une manière générale ce type d’entretien peut durer entre une heure et une heure et demie. Il avait pris quelques notes personnelles qu'il serait en mesure de fournir à la chambre de céans si elle le souhaitait.
A la question de savoir s'il existe des directives de la FMH ou autre organisation professionnelle quant à la durée minimale des examens personnels des personnes concernées par les experts psychiatres, il a confirmé qu'il existe des recommandations par rapport à l’ampleur et la durée des entretiens que l’expert doit avoir avec l’intéressé. Pour sa part, s'il ressentait la nécessité d’approfondir ou de réentendre un expertisé, il le faisait naturellement. Pour prendre un exemple, actuel, il avait, en relisant une partie de l’expertise et des notes d’entretien qu’un confrère de leur centre avait rédigées à la suite d’un premier entretien, considéré que l’exploration était insuffisante et qu’une seconde entrevue se justifiait. Il a confirmé qu'il connaissait les lignes directrices de qualité des expertises psychiatriques dans le domaine de l’assurance-invalidité et qu'il les appliquait. La chambre de céans lui faisant observer que dans le cas particulier, la structure de son rapport ne paraissait pas cadrer très fidèlement avec ces recommandations, il a dit pouvoir en expliquer les raisons : il avait été formé en la matière par le Dr K_____, du CEMed de Nyon. Ils y avaient adopté cette forme de rapport, pour faire une évaluation la plus précise et la plus concise possible, pour éviter de rester dans des généralités et mieux cadrer avec le cas particulier. C’était en tout cas le sens de leur démarche et ce qu'ils essayaient de faire.
Le recourant a déclaré : « … j’ai bien entendu ce que vient de dire le Dr H_____ quant à la durée de l’entretien que j’ai eu avec lui. Je persiste à dire que je me suis présenté à son cabinet à 8h00 ; il m’a reçu à 8h05, et à 8h30, je me trouvais à l’arrêt de bus pour rentrer chez moi. J’évalue à deux minutes le temps nécessaire pour aller du cabinet du témoin à l’arrêt de bus. Je n’ai pas demandé le remboursement des billets de tram ou de bus à l’OAI. D’ailleurs, lorsque j’avais été expertisé il y a deux ans à Vevey, je n’avais pas non plus demandé le remboursement des billets de train ».
Le témoin s'est dit assez surpris de ce qu'il venait d’entendre. Il a souhaité apporter quelques précisions au sujet du déroulement d’une convocation d’un expertisé : « nous le convoquons tout d’abord une demi-heure environ avant la prise en charge personnelle par l’expert. Cette précaution est non seulement destinée à anticiper sur d’éventuels retards par rapport à des patients venant d’autres cantons, mais c’est également l’occasion de procéder, via le secrétariat, à la vérification de l’identité, et également à un questionnement au sujet des traitements médicamenteux en cours, démarche qui ne doit pas nécessairement être effectuée par l’expert. Je dois ensuite préciser (pour le cas d'espèce) que j’ai le souvenir précis d’un patient qui se déplaçait de façon algique, ceci en raison des maux de dos dont il m’a parlé à plusieurs reprises durant l’entretien. Par rapport aux locaux dans lesquels nous sommes établis, il s’agit d’un immeuble qui était précédemment occupé par le Crédit Suisse et qui compte de longs couloirs. Celui qui conduit à mon bureau est long d’une quarantaine de mètres. Si l’on compte le temps nécessaire à une personne qui se déplace normalement pour parcourir cette distance, à quoi s’ajoutent encore les escaliers du premier au rez-de-chaussée, il faudrait compter environ cinq minutes à une personne valide pour aller jusqu’à l’arrêt de bus et là, le recourant aurait bien dû mettre une dizaine de minutes, ce qui aurait laissé un petit quart d’heure pour m’entretenir avec lui, sans compter la démarche préalable de vérification d’identité et autres traitements en cours, d’où, en comptant cette démarche-là, un temps d’entretien pratiquement réduit à zéro. J’ajoute, en relisant mon rapport d’expertise, que dans le cas particulier, j’ai également fait pratiquer un dosage de médicaments (p. 8 de mon rapport). Cette démarche est généralement accomplie après l’entretien : je conduis l’intéressé jusqu’au secrétariat où il est pris en charge pour monter au deuxième étage où se trouve le laboratoire où est pratiqué cet examen complémentaire. S’il n’y a pas d’attente, il faut tout de même compter dix minutes environ pour l’exécuter ».
Le recourant a précisé : « Je me souviens effectivement que l’on m’a fait une prise de sang, mais cela n’a pas pris dix minutes, cinq minutes tout au plus (remplir une petite fiole). Vous me faites observer que le témoin a décrit le parcours que cela implique déjà, qui suppose en tout cas un aller-retour dans le couloir de quarante mètres. Il n’y avait pas à faire l’aller-retour et toute cette démarche a duré tout au plus dix minutes, prise de sang comprise ».
Le témoin a repris : « Comme je le disais tout à l’heure, nous observons fréquemment que les personnes qui viennent à nos entretiens sont souvent stressées et n’ont pas toujours une bonne représentation du temps que dure ces entretiens : cela peut d’ailleurs aller dans les deux sens ».
Le recourant est intervenu spontanément : « Voilà, maintenant je me rappelle : je suis arrivé à 7h45, l’expert m’a fait entrer dans son bureau à 8h05. Il est ensuite sorti de son bureau pour aller me chercher une chaise parce que celle qui s’y trouvait n’était pas assez confortable. Après cinq questions, qu’il m’a posées, et auxquelles je n’ai pas répondu de manière très franche - (sur intervention de mon avocate, qui me demande ce que j’entends par « franche »), je veux dire que je n’ai pas pu répondre de façon aussi détaillée que je le souhaitais aux questions qui m’étaient posées - ; l’expert m’a raccompagné au secrétariat pour la prise de sang à l’étage au-dessus. De fait, je me trouvais à l’arrêt de bus à 9h05. En effet, après que l’on m’a rappelé la date de ce rendez-vous, j’ai retrouvé un message que j’avais envoyé à ma femme pour lui dire que mon entretien était terminé ».
La chambre de céans faisant observer au témoin, sur le fond de la mission d'expertise que selon le dossier, l'un des buts de l'expertise était notamment de se prononcer sur la question d'un éventuel TSD (évoqué par l'experte rhumatologue), et lui demandant pourquoi il n'y avait pas trace de cette problématique dans son rapport, et lui demandant ainsi si la problématique se posait en l'espèce et si non pourquoi, le témoin a répondu : « Vous avez parfaitement raison : je n’ai en effet pas non plus retrouvé dans mon rapport de passage où j’ai évoqué la question du TSD, ne serait-ce qu’en trois lignes pour préciser, comme je l’avais fait pour le diagnostic de la psychiatre traitante que je ne retenais pas. Je vais dès lors essayer de clarifier ce point maintenant ; l’experte rhumatologue a décrit les douleurs persistantes depuis assez longtemps, elles se situaient notamment au niveau lombaire, mais il y avait également dans le dossier des éléments et autres résultats d’examens d’ordre neurologique, qui pour moi représentaient des douleurs objectivées. Maintenant, que la rhumatologue n’ait pas pour autant retenu de limitation somatique allant jusqu’à une complète « invalidité », est une autre question, qui n’entre pas dans ma spécialité. Je devais effectivement me prononcer par rapport à un diagnostic psychiatrique ».
« Sur question de la représentante de l’intimé, je veux bien dire que les diagnostics retenus notamment par la rhumatologue, rapprochés des plaintes dont me faisait part l’expertisé, entraient dans une cohérence adéquate, puisqu’il me parlait notamment de ses douleurs de dos, en se référant à la période où il travaillait dans une société de sécurité. Pour moi, on était très loin d’une problématique de somatisation diffuse, situation dans laquelle on ne propose pas d’intervention chirurgicale, que l’intéressé avait d’ailleurs refusée en l’occurrence, ou d’autre traitement du type infiltrations ».
Le témoin a ensuite confirmé la remarque notée au sujet des habitudes de l'expertisé concernant le tabac, soit que l'intéressé consommait depuis l'âge de 14 ans, qu'à son apogée il consommait un paquet et demi par jour, et qu'il avait arrêté il y a un an.
La chambre de céans a alors interpellé le recourant et lui a demandé pourquoi son ophtalmologue traitant avait noté dans son rapport du 23 novembre 2016 : « j’ai considéré non seulement la tension de l’œil mais aussi le fait que M. A______ est fumeur et qui en consomme entre vingt et vingt-cinq cigarettes par jour ». Le recourant a répondu : « Je suis très étonné de ce que vous me faites observer. Mon ophtalmologue a sans doute mal dû me comprendre, car en effet, cela fait bien une année et demie que je ne fume plus. Il s’est trompé. Je voulais lui donner cette indication remontant à l’époque où je fumais encore ».
La chambre de céans demandant au témoin de développer la raison pour laquelle il ne retenait pas le diagnostic de la psychiatre traitante (F43.22 « Troubles de l'adaptation, réaction mixte, anxieuse et dépressive ») au motif qu'il avait suffisamment d’arguments pour poser un diagnostic de dépression (F32) en l’occurrence de « dépression moyenne » et de préciser quelle est la différence entre ces deux diagnostics et quelles sont les conséquences de l’un par rapport à l’autre au niveau de la gravité du pronostic et de la capacité de travail, témoin a répondu : « Le diagnostic de F43.22 intervient lorsqu’une personne ne retrouve pas sa situation antérieure (par exemple, une situation douloureuse vécue dans le cadre d’un accident, ou une séparation difficile), mais qui se retrouve néanmoins avec quelques critères des neuf nécessaires pour que l’on puisse poser le diagnostic de dépression selon le DSM. On parle alors de trouble de l’adaptation. Ce diagnostic est donc moins grave que celui de la dépression. Dans le cas de la dépression, on peut effectivement constater des limitations sociales, professionnelles ou familiales et ensuite noter des degrés de gravité différents. Ici, il s’agissait d’un degré moyen, comme je l’ai mentionné ».
La chambre de céans se référant au fait que le témoin énonce des limitations fonctionnelles liées aux conséquences du trouble psychiatrique ou de la prise de psychotropes et conclut que l’expertisé ne présente pas de limitation de la capacité de travail sur le plan psychiatrique, la capacité de travail actuelle étant de 100% sur le plan psychique, et si cette conclusion n'était pas contradictoire, le témoin a précisé : « Je me suis déterminé de la manière suivante : nous avons une personne qui se plaint de douleurs existantes depuis longtemps, et je précise ici qu’elle en développe une dépression « réactionnelle », cet adjectif ne figurant pas dans mon rapport, mais que je complète ici. Dans la situation en question, je constate qu’une médication psychotrope a été mise en place six mois auparavant, et qui n’a pas eu l’effet escompté. Ainsi, d’après mes constatations, les douleurs apparaissaient au premier plan, de sorte que sur le plan strictement psychique, il n’apparaissait aucune limitation de la capacité de travail, ce qui a été ma conclusion et que je confirme. Ceci dit, cela ne veut pas dire que l’intéressé ne ressente pas une souffrance psychique de cet état de dépression, que l’on peut effectivement décrire comme de degré « majeur moyen », ce qui n’est pas négligeable. Je précise que si nous étions intervenus dans le cadre d’une expertise bidisciplinaire, j’aurais pu immédiatement confronter mon analyse avec celle du rhumatologue, ce qui n’était guère possible après un peu plus d’une année écoulée entre les deux expertises. Sur question du conseil du recourant, si j’étais intervenu dans le cadre d’une expertise bidisciplinaire, mes conclusions par rapport à l’aspect psychiatrique n’auraient pas été différentes. Nous aurions pu arriver à une conclusion concertée, mais sans incidence sur mes propres conclusions ».
Le recourant a ajouté : « Sur question de l’intimé, hormis la problématique de la durée de l’entretien évoquée précédemment, j’ai d’autres points de contestation de ce rapport : je ne le trouve pas terrible parce que l’expert prétend que je n’ai pas de dépression alors que je suis suivi par un psychiatre et que je prends des médicaments, mais j’ai une question à poser à l’expert : Pourquoi, lorsque je vous ai dit que j’avais fait une tentative de suicide quinze jours avant, vous m’avez répondu que ce n’était pas votre problème ? ».
Le témoin a réagi : « En dix-sept ans de pratique, je n’ai jamais dit une chose pareille à un patient, encore moins au recourant. Je fais juste observer qu’en page 2 de mon rapport, j’évoque précisément la question des tentatives ou idées suicidaires, on observant qu’il n’y en a pas actuellement, mais je décris d’anciens épisodes. Il est clair que s’il m’avait parlé d’épisodes récents ou même en cours lors de l’entretien, j’aurais le cas échéant mis fin à l’entretien, pour l’orienter directement vers une démarche clinique. Je ne joue pas avec cela, pour avoir perdu des patients par suicide, et traiter régulièrement des personnes ayant des idées suicidaires. Sur question du conseil du recourant, qui me demande, compte tenu du fait que le diagnostic que je pose apparaît plus lourd que celui posé par le psychiatre traitant du recourant, qu’il n’y a pourtant aucune réduction de la capacité de travail : je suis arrivé à cette conclusion car c’est justement le fait qu’à plusieurs reprises, dès le début de l’entretien, et comme il l’a spontanément rappelé à plusieurs reprises tant auprès de moi que dans ce qui transparaît du dossier, déjà avant même sa prise en charge psychiatrique, ce sont bien ses souffrances physiques qui prédominent, et qui par conséquent sont principalement les causes de sa situation. Toujours sur question du conseil du recourant, le diagnostic de dépression existe, et il va de soi que des personnes atteintes de dépression même légère peuvent se trouver, selon les cas, temporairement ou à plus long terme, pour des cas plus lourds, dans un état d’incapacité de travail même définitive. Toutefois, l’exercice que l’on me demande consiste à appréhender la situation dans sa globalité, et dans ce contexte, une fois encore, ce sont les problèmes somatiques qui prennent le dessus. C’est ainsi que l’on ne peut pas, selon moi, dans ce cas, appréhendant la situation comme je l’ai décrite, aboutir à une conclusion qui ajouterait, de manière automatique, un pourcentage d’incapacité psychique à l’aspect somatique. Ce n’est pas le cas ici ».
Sur quoi, la chambre de céans a fixé un délai aux parties pour leurs dernières conclusions, et en ce qui concerne le recourant pour produire la preuve du message envoyé à la fin de l’examen par l’expert psychiatre.
Par écriture du 6 juin 2017, l’intimé a maintenu notamment que l’expertise psychiatrique avait pleine valeur probante. Ses conclusions n’étaient contredites par aucun élément médical objectif. Le recourant lui-même ne prétendait pas être empêché de travailler pour des motifs psychiques, mais bien uniquement en raison des douleurs au niveau du dos.
Par écriture du 17 juillet 2017, le recourant a produit une pièce selon laquelle le jour de l’expertise, il avait adressé un message à son épouse à 9h10. L’expertise n’avait donc pas été effectuée dans les règles de l’art. En outre, l’expert avait admis n’avoir pas examiné la question d’un éventuel TSD, ce qui confirmait le caractère lacunaire de son examen. Les explications de l’expert quant aux différents diagnostics manquaient de cohérence. Selon le recourant, une nouvelle expertise bidisciplinaire était indispensable. Il persistait dans ses conclusions.
Le 16 août 2017, le recourant a contesté les dernières observations formulées par l’intimé. Il n’avait jamais prétendu être empêché de travailler pour des motifs physiques exclusivement, comme le témoignaient le dossier et ses écritures. L’aspect psychique ne pouvait être négligé, puisque son psychiatre traitant avait attesté une incapacité totale de travailler et que la Dresse E_____ avait conseillé de procéder à une expertise psychiatrique dès lors qu’elle suspectait fortement des limitations psychiatriques. Le recourant contestait la valeur probante, sur la forme et sur le fond, du rapport d’expertise psychiatrique.
Le 16 août 2017, l’intimé a relevé que le recourant se contredisait dans ses déclarations concernant la durée de l’entretien avec l’expert psychiatre. Quoiqu’il en soit, la durée de l’examen n’était pas un élément déterminant pour évaluer la valeur probante du rapport rédigé à cette occasion en application des critères jurisprudentiels. L’expert avait exposé les motifs pour lesquels il n’avait pas retenu de TSD et le diagnostic qu'il avait posé avait été considéré comme non invalidant.
Le 11 janvier 2018, la chambre de céans a demandé à l'intimé le courrier par lequel le recourant avait été informé du nom de l'expert désigné et de ses droits à l’égard de cette désignation. Selon les pièces au dossier, le recourant avait été expertisé par le Dr H_____ alors que la communication du 2 mai 2016 mentionnait le nom de la Dresse G_____.
Le 18 janvier 2018, l’intimé a expliqué que la Dresse G_____ est le médecin responsable du centre d’examen CEML. Le centre d’examen avait déterminé par la suite quel médecin, en fonction des disponibilités et des spécialisations demandées, effectuerait personnellement l’expertise. Le nom du Dr H_____ figurait donc uniquement sur la convocation adressée directement par le centre d’examen au recourant. L’intimé ne recevait pas de copie des courriers du centre précité.
Après avoir adressé une copie de ce courrier au recourant, la chambre de céans a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
En l'espèce, la décision litigieuse du 26 août 2016 est postérieure à l'entrée en vigueur des modifications de la LAI suscitées. Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à des prestations d'invalidité doit être examiné au regard des modifications de la LAI consécutives aux 4ème, 5ème et 6ème révisions de cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références ; voir également ATF 130 V 329). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I.249/05 du 11 juillet 2006 consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.
Le litige porte sur la question de savoir si le recourant a droit à des prestations de l'assurance-invalidité en raison de ses atteintes à la santé.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
Dans l'éventualité où des troubles psychiques ayant valeur de maladie sont finalement admis, il y a alors lieu d'évaluer le caractère exigible de la reprise d'une activité lucrative par l'assuré, au besoin moyennant un traitement thérapeutique. A cet effet, il faut examiner quelle est l'activité que l'on peut raisonnablement exiger de lui. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé mentale, il n'est donc pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou qu'elle serait même insupportable pour la société (ATF 127 V 294 consid. 4c, ATF 102 V 165; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références). Ces principes sont valables, selon la jurisprudence, pour les psychopathies, les altérations du développement psychique (psychische Fehlentwicklungen), l'alcoolisme, la pharmacomanie, la toxicomanie et pour les névroses (RCC 1992 p. 182 consid. 2a et les références; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 237/04 du 30 novembre 2004 consid. 4.2).
b. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; ATF 125 V 351 consid. 3).
c. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux.
Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc). S'il est vrai que la relation particulière de confiance unissant un patient et son médecin traitant peut influencer l'objectivité ou l'impartialité de celui-ci (cf. ATF 125 V 351 consid. 3a 52; ATF 122 V 157 consid. 1c et les références), ces relations ne justifient cependant pas en elles-mêmes l'éviction de tous les avis émanant des médecins traitants. Encore faut-il démontrer l'existence d'éléments pouvant jeter un doute sur la valeur probante du rapport du médecin concerné et, par conséquent, la violation du principe mentionné (arrêt du Tribunal fédéral 9C/973/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.2.1).
On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_369/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.2).
Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, il doit mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 751/03 du 19 mars 2004 consid. 3.3). Lorsque le juge des assurances sociales constate qu'une instruction est nécessaire, il doit en principe mettre lui-même en œuvre une expertise lorsqu'il considère que l'état de fait médical doit être élucidé par une expertise ou que l'expertise administrative n'a pas de valeur probante (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4). Un renvoi à l’administration reste possible, notamment quand il est fondé uniquement sur une question restée complètement non instruite jusqu'ici, lorsqu'il s'agit de préciser un point de l'expertise ordonnée par l'administration ou de demander un complément à l'expert (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4; SVR 2010 IV n. 49 p. 151, consid. 3.5; arrêt du Tribunal fédéral 8C_760/2011 du 26 janvier 2012 consid. 3).
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a; ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b; ATF 122 V 157 consid. 1d).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
a. En l'occurrence, l'intimé a retenu dans sa décision litigieuse qu'en raison de ses atteintes à la santé, la capacité de travail du recourant est considérablement réduite depuis janvier 2013 (début du délai d'attente d'un an). Cela étant, dans une activité ne nécessitant ni ports de charges répétitifs de plus de huit-neuf kg, ni ports de charges occasionnels de plus de quinze-vingt kg, sa capacité de travail est entière.
Le recourant soutient, quant à lui, que ses troubles l'empêchent d'exercer une activité adaptée à plein temps.
b. Sur le plan somatique, à la demande de l'intimé, la Dresse E_____, spécialisée en médecine interne et rhumatologie auprès du BEM, a, par rapport du 11 mars 2015, diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail du recourant, des cervicalgies et lombalgies, ainsi qu’une spondylodiscarthrose étagée, sans myélopathie, ni radiculopathie. Sans répercussion sur sa capacité de travail, le recourant présentait notamment un syndrome de Poland probable associant une agénésie du grand pectoral, une hypotrophie mammaire, une micromélie homolatérale avec status après syndactylies, opérées durant l'enfance, un syndrome d'apnée du sommeil modéré et un glaucome. Les limitations fonctionnelles étaient : éviter le port de charges répétitifs supérieurs à huit-dix kg et occasionnels à quinze-vingt kg, éviter un travail en position statique exclusive, favoriser les activités avec changements de position. Une activité semi-sédentaire entrait en ligne de compte. L’ancienne activité d’agent de sécurité devant parcourir quinze à dix-huit km par jour apparaissait exigible à hauteur de 50%. Une activité adaptée était exigible à 100% depuis toujours, sans baisse de rendement, sous réserve d’une évaluation psychiatrique.
La chambre de céans constate que le rapport d'expertise de la Dresse E_____ se base sur des examens du recourant et sur son dossier médical. L'anamnèse est complète et les plaintes ont été prises en considération. Les descriptions et les appréciations de la situation médicale sont claires. L’expert a expliqué pour quelles raisons il retenait les diagnostics, ses conclusions sont cohérentes, convaincantes et ne laissent pas apparaître de contradictions.
Le recourant conteste les conclusions de l’expertise, en soutenant qu'il ne peut exercer aucune activité adaptée à plein temps en raison de ses douleurs. Il se fonde pour cela sur les rapports de son médecin traitant, le Dr D______.
A la lecture des pièces versées au dossier, la chambre de céans constate que dans son rapport du 8 juillet 2013, le Dr D______ n'a pas indiqué que le recourant était incapable de travailler dans toute activité. Dans son rapport du 14 novembre 2013, si le médecin traitant a noté que le recourant ne présente aucune capacité dans une activité adaptée, il n’a toutefois pas expliqué les raisons d’une telle incapacité. Dans ses rapports des 24 janvier 2014 et 10 juin 2015, le Dr D______ indique certes que la capacité de travail du recourant est nulle dans une activité strictement adaptée, en raison de la persistance des douleurs et des blocages à répétition. La chambre de céans relèvera que la Dresse E_____ a cependant dûment relevé que si les atteintes discales justifiaient des limitations fonctionnelles pour des métiers physiquement pénibles, elles n’expliquaient pas du tout le tableau douloureux dépassant le cadre nosologique rachidien. Ainsi, les constatations objectives ne permettaient pas d’expliquer l’état douloureux et l'impotence majeure évoquée au quotidien par le recourant. A cet égard, il n’avait pas contredit son épouse lorsqu’elle avait dit spontanément que pour elle il n’était pas tout le temps bloqué et qu’il n’avait pas tout le temps mal. Selon l'expert, l’habitus du recourant n’était pas celui d’un homme grabataire ne pouvant se tenir debout, ni assis, ni même trouver de position antalgique couchée. Le recourant n’était pas déconditionné comme on aurait pu s’attendre, à ce qu’il décrivait de sa vie quotidienne. Il était vif, tonique et d’allure dynamique (p. 29 du rapport du 11 mars 2015).
On ajoutera que le dynamisme du recourant avait aussi été relevé lors du stage aux EPI : si le recourant avait montré souvent des difficultés positionnelles, il était plutôt une personne active, avec une certaine rapidité dans l'exécution des activités. S'il arrivait à faire abstraction de ses douleurs, il pouvait faire un travail de bonne facture. S'il en avait le droit, le recourant pouvait suivre sans autre une mise au courant en entreprise ou une formation pratique (rapport du 11 novembre 2013).
Par ailleurs, la chambre de céans rappellera que le seul fait qu’un médecin traitant ait des opinions contradictoires ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l’administration. De surcroît, il n’apparaît pas, en l'occurrence, que des éléments objectivement vérifiables aient été ignorés dans le cadre de l’expertise et qui seraient suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert. Qui plus est, aucun rapport versé au dossier n'en fait état.
Ainsi, la chambre de céans est d'avis qu'une nouvelle expertise, demandée par le recourant, n’apporterait selon toute vraisemblance aucune constatation nouvelle, mais uniquement une appréciation médicale supplémentaire sur la base d’observations identiques à celles des médecins déjà consultés. Il apparaît dès lors superflu d’administrer d’autres preuves et la demande du recourant doit être rejetée.
Ainsi, il convient de retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’en raison de ses troubles rachidiens, le recourant présente, depuis janvier 2013, une incapacité de travail à 50% dans son activité d’agent de sécurité devant parcourir quinze à dix-huit km par jour. Dans une activité adaptée évitant le port de charges répétitifs supérieurs à huit-dix kg et occasionnels à quinze-vingt kg, évitant un travail en position statique exclusive et favorisant les activités avec changements de positions, sa capacité de travail est entière depuis janvier 2013.
On relèvera déjà que la décision litigieuse ne reprend pas, à tort, l’ensemble des limitations fonctionnelles retenues par la Dresse E_____.
Par ailleurs, l’intimé est d’avis que l’activité d’agent de sécurité, exercée par le recourant au moment de la survenue de l’incapacité de travail durable, peut être effectuée à plein temps. La chambre de céans relèvera qu'il convient de se référer aux conclusions de la Dresse E_____, selon lesquelles l’ancienne activité d’agent de sécurité apparaissait exigible à la hauteur de 50% en raison des déplacements à pied sur quinze à dix-huit km par jour qui étaient contre-indiqués (pp. 30 et 31 du rapport du 11 mars 2015). A cet égard, on notera qu'il résulte en effet du formulaire signé par l'employeur le 21 juin 2013, que le recourant devait souvent marcher et être debout.
L’intimé est également d’avis que le recourant possède une pleine capacité de travail en tant que chef magasinier. A cet égard, comme l'a indiqué la Dresse E_____, l’activité de chef magasinier dépend de l’entreprise : si les charges ne dépassent pas les limites données et que le recourant peut alterner les commandes en position assise avec du travail debout en déplacements, l’exigibilité est complète (p. 31 du rapport du 11 mars 2015).
Par ailleurs, sur le plan somatique, le recourant fait valoir, dans son écriture du 2 décembre 2016, une aggravation de son état de santé.
Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l’objet d’une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 366 consid. 1b et les références). Les faits survenus postérieurement doivent cependant être pris en considération dans la mesure où ils sont étroitement liés à l’objet du litige et de nature à influencer l’appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (ATF 99 V 102 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 321/04 du 18 juillet 2005 consid. 5).
En l'occurrence, selon un rapport du 23 novembre 2016 du Dr I_____, le recourant s’est présenté le 18 novembre 2016 en raison d’une réduction de son champ visuel à gauche. Des investigations étaient en cours.
Dans la mesure où une cette réduction du champ visuel est survenue en novembre 2016, soit postérieurement à la date de la décision litigieuse (le 26 août 2016), la chambre de céans retiendra que cette atteinte à la santé doit faire l'objet d'une nouvelle décision.
Le recourant conteste ce rapport, tant sur la forme que sur le fond.
b. La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst. - RS 101]), en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 I 279 consid. 2.3 ; ATF 135 II 286 consid. 5.1 ; ATF 132 V 368 consid. 3.1).
Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond. Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu - pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière - est réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Au demeurant, la réparation d'un vice éventuel ne doit avoir lieu qu'exceptionnellement (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa ; ATF 126 V 131 consid. 2b et les références).
c. En vertu de l’art. 44 LPGA, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
Lorsque l'assureur ordonne une expertise avant de rendre une décision au sens de l'art. 49 LPGA, il doit respecter le droit de l'assuré d'être entendu à ce stade déjà. S'il omet de le faire, privant ainsi l'assuré de la faculté d'exercer ses droits de participation à l'établissement d'une expertise, le vice de procédure ne peut être réparé, du moins lorsque l'expertise constitue l'élément central et prépondérant de l'instruction (ATF 120 V 357 consid. 2b ; RAMA 2000 n° U 369 p. 104 consid. 2b, 1996 n° U 265 p. 294 consid. 3c).
À l’ATF 137 V 210 consid. 3, le Tribunal fédéral a instauré de nouveaux principes visant à consolider le caractère équitable des procédures administratives et de recours judiciaires en matière d'assurance-invalidité par le renforcement des droits de participation de l'assuré à l'établissement d'une expertise (droit de se prononcer sur le choix de l'expert, de connaître les questions qui lui seront posées et d'en formuler d'autres) et ce afin que soient garantis les droits des parties découlant notamment du droit d'être entendu et de la notion de procès équitable (art. 29 al. 2 Cst., art. 42 LPGA et art. 6 ch. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [CEDH - RS 0.101] ; ATF 137 V 210 consid. 3.2.4.6 et 3.2.4.9). Il est notamment revenu sur la jurisprudence de l’ATF 132 V 93 selon laquelle la mise en œuvre d’une expertise par l’assureur social ne revêtait pas le caractère d’une décision. Il a jugé qu’en l’absence d’accord entre les parties, une telle mise en œuvre doit revêtir la forme d’une décision au sens de l'art. 49 LPGA correspondant à la notion de décision selon l’art. 5 PA de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021) laquelle peut être attaquée devant les tribunaux cantonaux des assurances sociales respectivement le Tribunal administratif fédéral (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6 et 3.4.2.7). Il a modifié la jurisprudence de l'ATF 133 V 446 en ce sens que l'assuré a le droit de se déterminer préalablement sur les questions à l'attention des experts dans le cadre de la décision de mise en œuvre de l'expertise (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.9). Dans des arrêts ultérieurs, il a indiqué que ces principes et recommandations sont également applicables par analogie aux expertises mono- et bidisciplinaires (ATF 139 V 349 consid. 5.4).
Le Tribunal fédéral a par ailleurs précisé que l’assuré peut faire valoir contre une décision incidente d’expertise médicale non seulement des motifs formels de récusation contre les experts, mais également des motifs matériels, tels que par exemple le grief que l'expertise constituerait une seconde opinion superflue, contre la forme ou l’étendue de l’expertise, par exemple le choix des disciplines médicales dans une expertise pluridisciplinaire, ou contre l’expert désigné, en ce qui concerne notamment sa compétence professionnelle (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.7 ; ATF 138 V 271 consid. 1.1). Il a également considéré qu’il convient d’accorder une importance plus grande que cela a été le cas jusqu’ici, à la mise en œuvre consensuelle d’une expertise, en s'inspirant notamment de l’art. 93 de la loi fédérale sur l’assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM - RS 833.1) qui prescrit que l’assurance militaire doit rendre une décision incidente susceptible de recours (seulement) lorsqu’elle est en désaccord avec le requérant ou ses proches sur le choix de l’expert. Selon le Tribunal fédéral, il est de la responsabilité tant de l’assureur social que de l’assuré de parer aux alourdissements de la procédure qui peuvent être évités. Il faut également garder à l’esprit qu’une expertise qui repose sur un accord mutuel donne des résultats plus concluants et mieux acceptés par l’assuré (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6).
S'agissant plus particulièrement de la mise en œuvre d'une expertise consensuelle, le Tribunal fédéral a précisé dans un arrêt subséquent qu'il est dans l'intérêt des parties d'éviter une prolongation de la procédure en s'efforçant de parvenir à un consensus sur l'expertise, après que des objections matérielles ou formelles ont été soulevées par l'assuré. La recevabilité des objections n'est soumise à aucun délai, étant précisé que conformément au principe de la bonne foi, l'assuré est tenu de les formuler dès que possible. Si le consensus n'est pas atteint, l'assureur ordonnera une expertise, en rendant une décision qui pourra être attaquée par l'assuré (ATF 138 V 271 consid. 1.1). Le Tribunal fédéral a encore récemment rappelé que depuis l'ATF 137 V 210, il existe en principe une obligation de la part de l’assureur de s'efforcer à mettre en œuvre une expertise consensuelle avant de rendre une décision (arrêt du Tribunal fédéral 9C_908/2012 du 22 février 2013 consid. 5.1).
d. La chambre de céans a jugé qu'indépendamment des griefs invoqués par l'assuré à l'encontre de l'expert, la cause devait être renvoyée à l’assureur, au motif que ce dernier n'avait pas essayé de parvenir à un accord avec l'assuré sur le choix de l'expert, ce qui violait les droits de participation de l'assuré dans la procédure de désignation de l'expert (ATAS/226/2013 et ATAS/263/2013). Dans ce dernier arrêt, la chambre de céans a également précisé que ce n'est pas uniquement en présence de justes motifs de récusation à l'encontre de l'expert que l'assuré peut émettre des contre-propositions.
Dans un arrêt (ATAS/598/2014 du 8 mars 2014) rendu en application de l’art. 133 al. 2 LOJ, la chambre de céans a considéré que le droit d’être entendu d’une assurée avait été violé, l’assurance n’ayant transmis les informations (nom de l’établissement chargé de l’expertise médicale, les questions soumises à l’expert avec un délai pour faire part de ses éventuelles remarques, délai que la recourante n’avait pas utilisé. Puis, un mois avant l’expertise, le nom des experts et la date des examens, sans que la patiente ne formule de remarques) qu’à la recourante alors qu’elle était représentée par un mandataire, avec élection de domicile. En privant la recourante de ses droits de participation à l’établissement d’une expertise déterminante pour statuer sur son droit aux prestations, la violation du droit d’être entendu ne pouvait pas être réparée. L’assurance avait privé le conseil de la recourante de la faculté de connaître les questions posées à l’expert et de formuler ses propres questions vidant ainsi de leur substance les nouvelles exigences procédurales qui visent à renforcer le caractère équitable de la procédure administrative. De plus, en ne communiquant pas les noms des experts au conseil de la recourante, il avait également empêché celui-ci de se prononcer sur le choix des experts et d’émettre des contre-propositions ; partant il avait violé son obligation de tendre à mettre en œuvre une expertise consensuelle. Comme le vice ne pouvait être réparé à ce stade de la procédure, l’expertise ne pouvait pas être considérée comme un moyen de preuve approprié et les décisions fondées sur celle-ci devaient être annulées. La mise en œuvre de l’expertise devait être reprise ab initio afin que les experts soient choisis après discussions entre les parties.
Par arrêt du 13 décembre 2017, la chambre de céans a également estimé que le droit de l'assurée à participer à l’établissement d’une expertise avait été violé par l’assureur-accidents, étant donné que ce dernier ne l'avait pas informée de son droit à s’opposer à l'expert choisi et ne lui avait pas transmis la liste des questions qui seraient soumises à l’expert (ATAS/1138/2017).
e. L'Office fédéral des assurances sociales a édité des dispositions d'exécution de cette nouvelle pratique aux pages 43 ss de la Circulaire sur la procédure dans l'assurance-invalidité (ci-après : CPAI, état au 1er janvier 2016).
Le mandat d’expertise et la convocation à l’expertise médicale sont communiqués sans indication des voies de recours. La communication indique le type d’expertise (monodisciplinaire, bidisciplinaire ou pluridisciplinaire) et les disciplines médicales prévues. Il faut y joindre la liste de questions et mentionner la possibilité pour l’assuré de remettre à l’office AI, par écrit, des questions supplémentaires. Pour les expertises monodisciplinaires ou bidisciplinaires, il faut indiquer le nom et le titre médical professionnel de la personne ou des personnes chargées de l’expertise. Un délai de dix jours est accordé à l’assuré pour formuler des objections contre l'expertise et les disciplines médicales prévues et remettre des questions supplémentaires. Ce délai peut être prolongé sur demande écrite et motivée. La personne assurée peut aussi soulever des objections de nature formelle ou matérielle. Si l’assuré ne fait pas usage de ce droit, le mandat est attribué à l’expert (cf. CPAI, p. 47, n° 2083ss).
f. Enfin, le juge des assurances peut examiner l'éventuelle violation du droit d'être entendu aussi bien sur contestation d'une partie que d'office (ATF 120 V 362 consid. 2a; cf. aussi ZIMMERLI, Zum rechtlichen Gehör im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren, in Festschrift 75 Jahre EVG, Berne 1992, p. 326).
A la demande de la chambre de céans, l’intimé a expliqué, dans son courrier du 18 janvier 2018, que la Dresse G_____ est le médecin responsable du CEML, lequel avait déterminé quel médecin allait personnellement effectuer l’expertise. Ainsi, le nom du Dr H_____ figurait uniquement sur la convocation adressée directement par le CEML au recourant.
Force est ainsi de constater que non seulement l’intimé a laissé entendre, à tort, que l’expert qui allait examiner le recourant était la Dresse G_____, mais qui plus est, l’intimé ne lui a pas octroyé un délai pour se prononcer sur le choix porté sur le Dr H_____. Or, étant donné que l'intimé savait que l'expertise psychiatrique n'allait pas être effectuée par la Dresse G_____, puisque celle-ci est uniquement spécialisée en médecine interne générale et en oncologie, l'intimé aurait dû indiquer au recourant - dans sa communication du 2 mai 2016 - qu'une fois connu le nom de l'expert désigné, il lui était possible de le récuser dans un délai de dix jours.
On relèvera en outre qu’en recevant directement du CEML la convocation pour l’expertise auprès du Dr H_____, le recourant n’avait d’autre choix que de se rendre au rendez-vous fixé, puisque la communication du 2 mai 2016 précisait qu’il était tenu de donner suite aux convocations de l’expert, sous peine de sanctions.
De surcroît, la chambre de céans constate que le 28 mai 2015, le conseil du recourant a informé l’intimé qu’il était chargé de la défense des intérêts du recourant. Si l’élection de domicile n’a certes pas été mentionnée, force est toutefois de constater qu’à partir de cette date, tous les échanges de correspondance ont été effectués entre le conseil du recourant et l’intimé (courriers des 15 et 22 juin, 14 juillet 2015, 11 et 14 janvier, 26 août 2016), exception faite de la communication du 2 mai 2016 que l’intimé a adressée directement au recourant. Or, en procédant de la sorte, l’intimé a privé le conseil du recourant de la faculté de connaître les questions posées à l’expert et de formuler ses propres questions, vidant ainsi de leur substance les nouvelles exigences procédurales qui visent à renforcer le caractère équitable de la procédure administrative.
Compte tenu de ce qui précède, il est établi que le droit du recourant à participer à l’établissement d’une expertise a été violé par l’intimé. Étant donné que le recourant n’a pas pu participer à la mise en œuvre de l’expertise, notamment en exerçant son droit de se prononcer sur le choix de l’expert et de formuler ses propres questions, la violation du droit d’être entendu ne peut évidemment être réparée qu’en reprenant la procédure de désignation ab initio. À défaut, le recourant serait privé de la possibilité d’obtenir la désignation consensuelle d’un expert.
Par conséquent, il incombe à l’intimé de mettre en œuvre une nouvelle expertise psychiatrique.
Vu ce qui précède, le recours est admis partiellement et la décision querellée annulée. La cause sera renvoyée à l'intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Représenté par un mandataire, le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de CHF 3'000.- à titre de dépens (art. 61 let. g LPGA ; art. 89 H de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
Etant donné que, depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l'intimé au paiement d'un émolument de CHF 200.-.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L'admet partiellement.
Annule la décision de l'intimé du 26 août 2016.
Renvoie la cause à l'intimé pour instruction complémentaire au sens des considérants.
Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de CHF 3'000.- à titre de dépens.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l'intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le