rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/170/2017 ATAS/151/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 21 février 2018
4ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l’étude de Maître Catherine HOHL-CHIRAZI
recourant
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES FER CIAM 106.1, sise rue de Saint-Jean 98, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né en 1958, a déposé au mois de mai 2015 une demande d’affiliation en qualité d’indépendant auprès du service des affiliations de la Fédération des Entreprises Romandes de Genève (ci-après : FER), mentionnant « conseil et analyse en prévoyance » à titre de secteur d’activité.
Par courrier du 27 mai 2015, la FER a demandé à l’assuré de lui transmettre copie de certains documents, dont ses contrats ou mandats, ainsi que ses factures d’investissements ou de frais liées à son activité indépendante.
Dans une lettre datée du 3 juin 2015, l’assuré a expliqué à la FER qu’il n’avait pas jugé utile de faire signer des mandats à ses différents clients. Les conventions passées avec une ou deux sociétés d’assurance lui serviraient uniquement à compléter son service dans sa globalité afin de traiter le client « à 360° ». Son but à moyen terme était de proposer du « Family Office ». Il a remis à la FER :
son contrat de sous-location conclu avec B______ SA le 24 mars 2015, selon lequel le bail portait sur un bureau avec une chaise, une prise électrique, le WiFi et une armoire, pour un loyer mensuel de CHF 350.- ;
des documents relatifs à sa collaboration avec C______ Assurances de personnes SA (ci-après : C______), dont un questionnaire duquel il ressort que l’assuré, qui avait précédemment travaillé comme collaborateur pour C______, envisageait de conclure avec cette dernière un « contrat de collaboration » en tant que courtier ou intermédiaire à titre indépendant ; une convention conclue entre C______ et B______ SA intitulée : « convention régissant l’utilisation du programme et l’exclusion de la garantie du logiciel de gestion des offres de C______ » ;
des factures d’achat de matériel informatique et de fournitures de bureau ;
des factures de son abonnement Swisscom illimité ;
des notes d’honoraires établies par l’assuré en avril et mai 2015 pour des analyses et conseils en prévoyance.
Par courrier du 3 juin 2015, la FER a indiqué à l’assuré que les éléments en sa possession ne lui permettaient pas de prendre une décision quant à sa demande d’affiliation pour une activité indépendante. Elle l’a prié de compléter un questionnaire.
Le 24 juillet 2015, l’assuré a répondu audit questionnaire. Il a notamment indiqué que son secteur d’activité comprenait l’analyse et le conseil en prévoyance et assurances. Son inscription au registre du commerce en tant que raison individuelle était prévue après son affiliation et il louait un bureau complet, équipé d’un ordinateur, d’une imprimante et de meubles, pour un loyer annuel de CHF 4’200.-. Il était le seul à supporter le risque financier au moyen de ses propres fonds et avait prévu d’engager du personnel. Il a énuméré la liste de ses clients depuis le mois d’avril 2015, avec les honoraires facturés. Son chiffre d’affaires reposait essentiellement sur son propre travail, la recherche de nouveaux clients, la qualité de ses services et conseils, ainsi que le partenariat avec différentes sociétés d’assurances (après l’obtention de son affiliation). Il n’avait pas droit à des vacances payées ou à un salaire en cas de maladie, d’accident ou de service militaire, et n’était pas tenu de suivre des instructions concernant l’horaire de travail. Le matériel servant à l’exécution du travail (bureau, informatique, véhicule), ainsi que les frais d’entretien des moyens d’exploitation (site internet, référencement, entretien du système informatique) et les frais généraux (véhicule, frais de représentation, publicité, référencement, entretien commercial) étaient à sa propre charge et budgétisés. Il aurait à répondre d’éventuelles erreurs, notamment en cas de défaut de couverture d’assurance, de mauvaise appréciation du risque à assurer ou encore d’analyse erronée quant à une police d’assurance. Toute résiliation prématurée d’un contrat d’assurance engendrait une ristourne de commission à rembourser. En outre, il supportait les risques liés à des factures impayées, étant précisé que la majeure partie de son activité dépendait de ses services, tout en étant liée à des partenariats afin de mettre en place des couvertures d’assurances. Aucun temps d’essai n’était prévu avec ses commettants, ni aucune clause d’interdiction de faire concurrence. Il ne travaillait pas non plus dans les bureaux de ses commettants. En l’état, il n’existait pas d’accord écrit entre les commettants et l’assuré, lequel a indiqué ne pas souhaiter établir d’accord tant qu’il n’était pas reconnu comme indépendant par une caisse AVS. Il avait conclu une assurance responsabilité civile avec C______ le 1er avril 2015.
Le 13 août 2015, l’assuré a été inscrit au registre du commerce du canton de Genève en raison individuelle sous la raison de commerce « Assurance Conseil, A______», entreprise active dans les domaines des assurances et de la prévoyance professionnelle.
Par courriel du 2 septembre 2015, la Caisse interprofessionnelle d’assurance-vieillesse et survivants de la FER Genève (ci-après : FER CIAM) a requis de l’assuré des précisions quant au rôle de B______ SA dans le cadre de sa collaboration avec C______ et a sollicité la convention de commissions et de collaboration conclue.
Le 3 septembre 2015, l’assuré lui a répondu qu’il avait été employé jusqu’au 31 mai 2015 et avait commencé à déployer son activité à titre indépendant depuis le 1er juin 2015. Son activité impliquait de pouvoir offrir à sa clientèle des produits de diverses assurances à l’appui de ses conseils. Toutefois, les assureurs et autres institutions n’acceptaient pas de conclure des conventions de collaboration tant que son statut d’indépendant n’était pas reconnu, raison pour laquelle la confirmation rapide de son affiliation était essentielle. Au vu de ses bonnes relations avec C______, ce groupe avait accepté que la convention de collaboration soit signée avec B______ SA, à qui il louait son bureau. Cette société avait accepté de conclure cette convention afin de lui rendre service, car c’était le seul moyen de lui permettre de travailler et de développer sans attendre son activité indépendante. Il n’avait aucun contrat de travail ou de collaboration avec B______ SA, société de gestion financière, dont il n’était ni employé ni actionnaire. Les commissions perçues de C______ par B______ SA lui étaient rétrocédées sur facturation de sa part, de sorte que l’opération était neutre pour B______ SA. Le défaut de confirmation de son affiliation le plaçait dans une situation très difficile et ne lui permettait pas de déployer pleinement son activité. Tous ses partenaires contractuels exigeaient une telle confirmation avant de pouvoir formaliser les accords envisagés. La solution temporaire qu’il avait été en mesure de trouver avec l’un de ses partenaires était insatisfaisante et n’était pas viable à long terme.
L’assuré a joint à son message :
une attestation de B______ SA, datée du 3 septembre 2015, aux termes de laquelle l’assuré n’avait aucun lien contractuel avec elle, n’était ni employé ni actionnaire ; cette société lui louait un bureau dans ses locaux ;
la convention de collaboration entre C______ et B______ SA, « partenaire de vente », signée par C______ le 18 mai 2015 et valable à partir du 1er juin 2015 ; selon ce document, le terme « partenaire de vente » désignait la personne physique ou morale qui collaborait avec la compagnie d’assurance ; la convention de collaboration ne donnait lieu à aucun contrat de travail ni contrat d’agence, et le partenaire de vente, B______ SA, avait un statut d’indépendant ; la compagnie d’assurance ne mettait ainsi à sa disposition ni local commercial, ni bureau, ni personnel ; le partenaire de vente assumait seul l’essentiel des frais généraux relatifs aux risques de sa propre entreprise et était tenu de verser les cotisations sociales aux institutions de l’assurance sociale ; il organisait et répartissait son travail librement et n’était soumis à aucun contrôle de ses horaires de travail ; il disposait nécessairement du statut de travailleur indépendant dans le domaine de l’ « assurance » et était lui-même responsable de sa couverture d’assurance concernant les risques d’accident, de maladie, de responsabilité civile entreprises ; le partenaire de vente était responsable du suivi de la clientèle et recevait des commissions en fonction de ses prestations de production pour les contrats d’assurance qu’il avait personnellement négociés et qui avaient été valablement établis.
Par décision du 9 septembre 2015, la FER CIAM a rejeté la demande d’affiliation de l’assuré pour ses activités en lien avec les assurances, considérant que l’intéressé avait un statut d’indépendant s’agissant des conseils qu’il donnait à ses clients en matière de prévoyance, mais pas pour son activité déployée en lien avec les compagnies d’assurances. La FER CIAM a relevé que, de manière générale, la jurisprudence et les directives de l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) qualifiaient d’exerçant une activité lucrative indépendante, une personne qui, notamment, avait engagé un capital significatif ou effectué un investissement important et à long terme, qui encourait le risque spécifique de l’entrepreneur (frais de personnel, de locaux, entretien du matériel), qui agissait en son propre nom, qui possédait sa propre organisation du travail et n’était pas intégrée dans celle d’une personne morale, qui pouvait confier des travaux à des tiers et demeurait libre dans le choix des mandats qu’elle entendait effectuer, et qui exerçait son activité pour plusieurs mandants. Le dossier de l’assuré comportait plusieurs factures adressées à des particuliers pour des conseils en prévoyance. Il supportait les frais liés à son activité, comme les frais de bureau, les frais de déplacement et de représentation, ou encore les frais informatiques. S’agissant de sa collaboration avec C______, la FER CIAM a constaté que le contrat conclu ne l’avait pas été au nom de l’assuré, mais au nom de B______ SA, société active dans le domaine des conseils financiers et commerciaux, auprès de laquelle il avait une adresse professionnelle et où il louait un bureau. Il n’était ni administrateur ni employé de B______ SA, et il s’agissait d’une collaboration dans le domaine de la vente des produits de C______ contre un commissionnement. Le partenaire de vente pouvait également utiliser le programme et le logiciel de gestion des offres. La FER CIAM a conclu que l’assuré avait un statut d’indépendant pour ce qui concernait ses différents clients auxquels il facturait ses conseils de prévoyance. En revanche, vu le contrat conclu avec C______, elle ne pouvait pas le considérer comme collaborant avec cette société, laquelle avait d’ailleurs été son ancien employeur. S’agissant des compagnies d’assurances avec lesquelles il collaborerait dans le futur sur la base d’un contrat similaire, il ne remplissait pas toutes les conditions pour être considéré comme indépendant, étant précisé qu’il n’employait notamment pas de personnel. Ainsi, l’activité pour C______ ou toute autre compagnie devait être considérée comme une activité dépendante et ne pouvait pas entrer dans le cadre de l’activité indépendante faisant l’objet de son affiliation.
En date du 1er octobre 2015, l’assuré a formé opposition à l’encontre de la décision précitée. En substance, il a fait grief à la caisse d’appliquer de manière restrictive la directive de l’OFAS et de lui refuser indûment la qualité d’indépendant au seul motif qu’il n’occupait pas de personnel, précisant qu’il avait bien l’intention d’engager une assistante une fois que son activité économique serait suffisamment développée. Il a relevé que la jurisprudence récente se référait aux circonstances qu’il convenait d’examiner au cas par cas et admettait la qualité d’indépendant lorsque la personne concernée avait dû opérer des investissements d’une certaine importance ou rétribuer elle-même du personnel. Dans le cas particulier d’un conseiller en assurances, dont l’activité décrite présentait exactement les mêmes caractéristiques que celle qu’il s’efforçait de développer, le Tribunal fédéral avait retenu qu’il n’était pas justifié d’exiger l’occupation de personnel et des investissements importants. L’assuré a insisté sur le fait qu’il ne se trouvait pas dans un rapport de subordination organisationnelle avec une compagnie d’assurance, qu’il agissait en son propre nom et pour son propre compte, sans que la compagnie ne lui donne d’instruction ou n’interfère dans son activité. Il organisait librement son travail, depuis ses propres locaux, sans devoir observer un horaire de travail déterminé, et assumait le véritable risque de l’entreprise, soit le risque financier d’exposer des frais sans assurance de revenu. Il a encore allégué que le courrier annexé d’« Assureur D______ » (ci-après : D______) concernait des produits d’assurances de Helvetia, mais également du Groupe Mutuel, et soutenu que C______, le Groupe Mutuel et Assureur Conseil subordonnaient la conclusion de conventions à la remise d’une attestation d’indépendant.
L’assuré a notamment joint à son opposition :
une attestation d’assurance responsabilité civile entreprise auprès de C______ du 20 mai 2015 ;
un courrier daté du 28 septembre 2015 que lui avait adressé Assureur D______, aux termes duquel cette entreprise était disposée à accorder à la société de l’assuré un contrat de collaboration pour des produits Helvetia Assurances ; l’assuré était prié de lui faire parvenir une attestation d’indépendant ainsi que son numéro d’AVS.
Par courrier du 13 octobre 2015, la FER CIAM a écrit à l’assuré qu’elle avait considéré que les honoraires qu’il touchait directement de ses clients, auxquels il donnait des conseils en prévoyance, pouvaient être considérés comme provenant d’une activité indépendante. En revanche, en ce qui concernait d’éventuelles commissions qu’il allait percevoir par des compagnies d’assurances, elle était d’avis qu’il s’agissait de rémunérations provenant d’une activité dépendante d’apporteur d’affaires. La FER CIAM a relevé que l’assuré n’avait pas encore conclu de convention de collaboration avec des compagnies d’assurances et que le contrat avec C______ avec été conclu avec B______ SA. Elle procédait donc à son affiliation en tant qu’indépendant pour son activité de conseil en prévoyance et lui laissait le soin de lui faire parvenir, le moment venu, les contrats qu’il aurait conclus personnellement avec les sociétés d’assurances. Elle pourrait alors se déterminer par rapport à ces derniers et si nécessaire demander l’avis de la caisse de compensation auprès de laquelle étaient affiliées les compagnies d’assurances concernées. Elle prendrait alors définitivement position sur l’opposition du 1er octobre 2015. En effet, en l’état et en l’absence de tout contrat signé par l’assuré et de tout autre élément concret sur l’activité déployée pour les sociétés d’assurances, elle n’était pas en mesure de se prononcer.
Le 30 octobre 2015, la FER CIAM a transmis à l'assuré une attestation d'affiliation dès le 13 août 2015 pour le conseil en prévoyance, spécifiant qu'il était inscrit auprès d’elle en qualité d'assuré de condition indépendante. La présente attestation ne dispensait pas la personne qui lui confiait du travail de faire examiner, par sa caisse de compensation AVS, la nature dépendante ou indépendante de cette activité.
En date des 19 août et 28 septembre 2016, la FER CIAM a rappelé à l’assuré n’avoir reçu aucun document suite à sa missive du 13 octobre 2015 et l’a invité à lui adresser copie des conventions qu’il aurait conclues afin qu’elle puisse se déterminer sur son opposition.
Le 28 octobre 2016, l’assuré a indiqué à la FER CIAM que les prestataires distributeurs d’assurances ne souhaitaient plus établir de convention de collaboration avec des personnes physiques, mais uniquement avec des personnes morales, raison pour laquelle il n’avait pas réussi à développer davantage sa clientèle dans le délai imparti. Néanmoins, conscient de cette difficulté, il allait créer sa propre société dans un futur proche, dès qu’il en aurait les moyens financiers. Il prévoyait également d’engager une assistante dans le courant de l’année 2017. Il avait ainsi dû conclure la convention de collaboration avec C______ par l’intermédiaire de B______ SA. Avec l’aide de cette dernière, il s’apprêtait à signer une convention avec la société Pa-Prestations d’assurance SA. Il a rappelé ne pas être dans un rapport de subordination organisationnelle avec une compagnie d’assurances et précisé que, depuis 1er octobre 2016, il ne louait plus ses locaux à B______ SA, mais à une société financière, E______ SA. Depuis le mois d’avril 2016, il était au bénéfice d’un diplôme (certificat d’intermédiaire en assurance AFA), qui était indispensable dès l’année 2017 pour être considéré comme un professionnel indépendant dans son domaine d’activité. Dernièrement, il s’était inscrit à G______ (Certified Insurance Competence), initiative du secteur suisse de l’assurance prônant le renforcement de la compétence professionnelle de ses conseillers à la clientèle, laquelle introduisait un système sectoriel d’attestation des formations suivies pour avoir une qualité élevée du conseil grâce à une formation continue régulière. Enfin, il s’était acquitté des factures relatives aux cotisations AVS/AI/APG d’indépendant qui lui avaient été envoyées depuis que la caisse l’avait affilié en tant que tel.
Il a notamment transmis les pièces suivantes :
un courrier que lui avait adressé, en août 2016, F______ SA (ci-après : F______) et lui transmettant la nouvelle convention de distribution signée entre la Caisse de pension pro et l’assuré, dont l’entrée en vigueur était fixée au 1er janvier 2017 ;
la convention de distribution entre le partenaire de distribution, soit l’assuré et la Caisse de pension pro, signée uniquement par cette dernière, le 22 août 2016, dont il ressort que la Caisse de pension pro était une institution de prévoyance ayant pour but la réalisation de la prévoyance professionnelle obligatoire ainsi que la prévoyance surobligatoire ; pour la distribution de ses produits, elle avait recours à des tiers indépendants spécialisés dans le courtage à titre professionnel de prestations de service d’assurance ; ces partenaires de distribution n’étaient liés à elle par aucun rapport de travail et intervenaient comme intermédiaires pour les contrats d’affiliation de clients, la mandante étant totalement libre de décider si elle entendait conclure un contrat avec le client transmis adéquat (art. 1) ; le partenaire de distribution disposait d’une organisation performante dotée d’un personnel compétent (art. 2.1.2) ; le partenaire de distribution s’engageait à agir en tant que courtier pour les contrats d’affiliation de la mandante et n’était pas autorisé à conclure lui-même les affaires y relatives (art. 2.2.1) ; la mandante s’engageait à verser une indemnité, fixée en fonction de paramètres à disposition du partenaire de distribution (art. 2.4.1) ;
le courrier du 28 septembre 2015 d’Assureur D déjà communiqué ;
une attestation de B______ SA, datée du 17 octobre 2016, mentionnant que cette société avait signé, sans contrepartie, une convention de collaboration avec C______ en 2015 afin de permettre à l’assuré de travailler en tant qu’indépendant avec celle-ci ;
le certificat d’intermédiaire d’assurance AFA du 21 avril 2016 ;
sa carte de membre et des factures relatives à son inscription auprès de G______.
Par décision sur opposition du 30 novembre 2016, la FER CIAM a rejeté l’opposition de l’assuré. Elle a relevé qu’Assureur D______ était une société de distribution de Helvetia Assurances et que F______ était au bénéfice d’une convention de distribution relative à l’institution de prévoyance de la Caisse de pension pro. Dans les deux cas, l’assuré était un sous-traitant. Dans le cadre de l’activité pour F______, il avait signé une convention de distribution de la Caisse de pension pro, convention qui fixait les tâches qui lui incombaient en tant que partenaire de distribution. Les factures qu’il avait adressées à B______ SA étaient ses commissions provenant de son activité pour C______, soit celle d’un agent ou d’un apporteur d’affaires. F______ et Assureur D______devaient déclarer à leur caisse de compensation les rémunérations versées comme des salaires. L’activité de l’assuré en tant qu’agent d’assurance ne pouvait en l’état pas être considérée comme indépendante, étant notamment rappelé qu’il louait un bureau pour CHF 350.- par mois, mais n’employait pas de personnel, bien qu’il ait allégué, en 2015 déjà, qu’il allait engager une assistante. Le fait que ses différents mandants mentionnaient dans les contrats qu’il s’agissait d’une activité indépendante n’était pas pertinent. D’ailleurs, le certificat d’intermédiaire d'assurance AFA était important dans un rapport de travail dépendant, mais pour les courtiers indépendants, il s’agissait d’une condition pour être inscrit au registre des intermédiaires non liés. La situation avec C______ devait également être régularisée, à moins que B______ SA déclare l’assuré comme salarié. Si l’assuré ne voulait pas être considéré comme un salarié en droit AVS pour une partie de son activité, il lui était loisible de constituer une société anonyme ou une société à responsabilité limitée dans laquelle il serait salarié.
Par acte du 16 janvier 2017, l’assuré, par l’intermédiaire de son conseil, a interjeté recours contre la décision sur opposition du 30 novembre 2016, reçue le 2 décembre 2016. Le recourant a conclu, sous suite de dépens, à l’annulation de la décision litigieuse et à ce qu’il soit constaté que son activité lucrative en lien avec les assurances était indépendante. Il bénéficiait d’une totale indépendance économique et organisationnelle, et assumait seul et entièrement les frais généraux et les risques financiers liés à son activité lucrative. Il avait l’intention, dès qu’il en aurait les moyens financiers, de créer sa propre société afin de développer davantage son activité lucrative indépendante et d’engager du personnel. Certains prestataires distributeurs d’assurance, dont C______, ne souhaitaient pas établir de convention de collaboration avec des personnes physiques, mais uniquement avec des personnes morales. Il avait néanmoins pu conclure personnellement des conventions avec d’autres assureurs. Ainsi, en 2006, il avait signé une convention avec F______, laquelle avait été remplacée par la convention actuelle entrée en vigueur le 1er janvier 2017. Le 28 septembre 2015, il avait conclu une convention avec Helvetia. La question de savoir s’il s’agissait d’une activité indépendante ou salariée ne devait pas être tranchée d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Seul l’examen détaillé de l’ensemble des circonstances économiques concrètes permettait de déterminer s’il s’agissait d’une activité dépendante ou indépendante. Dès lors, le fait que l’intimée considérait qu’il était, pour son activité en lien avec les conventions passées avec F______ et Helvetia, un sous-traitant et un partenaire de distribution et, pour son activité avec C______, un simple agent ou apporteur d’affaires, n’était pas pertinent. Il convenait de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce et de ne pas s’arrêter à la simple désignation choisie par les parties, qui pouvait être délibérément erronée. La situation de fait était déterminante et la nature de droit civil n’était pas décisive. Son objectif était de proposer à ses clients un conseil personnalisé et une solution d’assurances sur mesure, ce qui impliquait de pouvoir offrir les produits de plusieurs compagnies d’assurances, le cas échéant concurrentes. Il réunissait toutes les caractéristiques principales du courtage, lequel était considéré, en règle générale, comme une activité indépendante.
Dans sa réponse du 13 février 2017, l’intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Elle a rappelé avoir refusé de considérer le recourant comme exerçant une activité indépendante en rapport avec les différentes sociétés actives dans le domaine des assurances. La seule pièce qui se trouvait dans le dossier, à l’époque de la décision, était un contrat avec C______ du 11 mars 2015, signé par B______ SA. Pour cette activité, le recourant devait être considéré comme un agent ou un représentant d’assurances. D’après les directives de l’OFAS, il fallait alors remplir trois conditions cumulatives pour être considéré comme exerçant une activité indépendante, à savoir avoir ses propres locaux, engager du personnel et supporter la plupart des frais, conditions qui n’étaient pas réalisées par le recourant. Concernant les autres relations, le recourant avait produit, à l’appui de son opposition, une proposition d’un contrat de partage de commissions avec Assureur D______ du 28 septembre 2015, ainsi qu’une nouvelle version de la convention de collaboration avec C______, datée du 18 mai 2015. Dans son courrier du 13 octobre 2015, l’intimée avait constaté que le recourant n’avait encore signé aucun contrat de collaboration avec des assurances. Le 28 octobre 2016, le recourant avait transmis la « convention de collaboration » avec Assureur D______ du 28 septembre 2015 précitée et une convention de distribution avec F______ qui n’était pas encore signée, dont l’entrée en vigueur était prévue le 1er janvier 2017. Concernant Assureur D______ et F______, l’intimée était d’avis qu’il s’agissait de contrats de sous-traitance. Les sous-traitants étaient en principe considérés comme exerçant une activité dépendante en droit AVS. Contrairement au recourant, l’intimée estimait qu’il convenait bien d’examiner chaque contrat pour savoir s’il s’agissait d’une activité indépendante, étant précisé que la forme juridique du contrat n’était pas pertinente. La question du statut des agents, représentants de commerce ou encore des voyageurs de commerce avait récemment été jugée par le Tribunal fédéral, lequel avait retenu que le risque économique de l’entrepreneur était avéré si les trois conditions figurant dans les Directives de l’OFAS sur le salaire déterminant AVS étaient cumulativement remplies, étant précisé que dans ces circonstances, le risque économique spécifique de l’entrepreneur était avéré, vu que ses dépenses lui incombaient indépendamment du succès dans les affaires. Les contrats mêmes comportaient des éléments d’une activité dépendante et au surplus, le recourant n’engageait pas de personnel et ne disposait dès lors pas d’une structure professionnelle suffisante.
Par réplique du 23 février 2017, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il a rappelé que la jurisprudence admettait la qualité d’indépendant lorsque la personne concernée avait dû opérer des investissements d’une certaine importance ou rétribuer elle-même du personnel. Il convenait de se référer aux circonstances et l’analyse de l’intimée, basée uniquement sur le contenu des conventions conclues, était insatisfaisante. En outre, les conventions comportaient également des éléments appartenant à une activité lucrative indépendante.
Le recourant a produit :
la convention de distribution qu’il avait signée avec la Caisse de pension pro en août 2016, valable au 1er janvier 2017 ;
le contrat de bail conclu avec E______ le 5 septembre 2016 et portant sur un bureau pour un loyer mensuel de CHF 440.-, valable du 1er octobre 2016 au 30 septembre 2017.
Dans sa duplique du 28 mars 2017, l’intimée a également maintenu ses conclusions. Elle a relevé que même si le recourant louait des locaux, il ne disposait pas d’une structure professionnelle suffisante pour pouvoir être considéré comme indépendant en qualité de courtier en assurances. Tous les contrats conclus avec les sociétés d’assurance démontraient une certaine relation de subordination. Ainsi, dans le contrat de sous-traitance avec F______, il était un partenaire de distribution concernant la Caisse de prévoyance Pro. Il ressortait de la convention de distribution que le partenaire de distribution disposait d’une organisation performante dotée d’un personnel compétent et adéquat. Or, ceci n’était pas le cas en l’occurrence. Partant, elle maintenait que le recourant devait être considéré comme un agent et que son statut d’indépendant devait être refusé s’agissant de sa collaboration avec les sociétés d’assurances.
En date du 3 avril 2017, le recourant a souligné que c’était précisément parce qu’il disposait d’une organisation indépendante, performante et adéquate que F______ avait conclu avec lui un contrat de distribution concernant la Caisse de prévoyance Pro.
Les parties ont été entendues par la chambre de céans le 20 septembre 2017.
À cette occasion, le recourant a déclaré qu’il souhaitait être totalement indépendant, ce qui avait été le cas au départ avant que l’intimée ne change d’avis.
La représentante de l’intimée a indiqué que l’affiliation avait été accordée en septembre 2015 pour l’activité de conseil en matière de prévoyance auprès de particuliers, mais pas pour celle avec la C______. L’attestation d’affiliation ne précisait pas cette distinction, mais émettait des réserves générales. L’opposition du recourant à la décision du 9 septembre 2015 avait été suspendue dans l’attente qu’il produise des pièces complémentaires sur sa collaboration avec des compagnies d’assurances, selon le courrier du 13 octobre 2015.
Le recourant a expliqué avoir compris en lisant ledit courrier et surtout l’attestation qu’il était affilié également pour son activité avec des compagnies d’assurance et avoir payé ses cotisations en conséquence.
La représentante de l’intimée a alors relevé que la décision du 13 octobre 2015 ne comprenait pas une décision d’affiliation pour l’activité avec la C______ et que le recourant avait choisi de payer des cotisations alors qu’il n’était pas affilié pour cette activité-là. Elle a en outre observé que l’intéressé s’était opposé à la décision du 9 septembre 2015, ce qui impliquait qu’il en avait compris la teneur.
Le recourant a maintenu avoir compris qu’il était affilié en tant qu’indépendant pour toute son activité jusqu’à ce que l’intimée prenne position sur son opposition. C’était logique pour lui, car il n’avait pas d’employeur et c’était pour ce motif qu’il avait payé les cotisations sur la totalité de ses revenus.
La représentante de l’intimée a précisé que cette dernière n’avait pas été en mesure de prendre une décision sur la base des pièces qui lui avaient été transmises et qu’elle attendait que le recourant lui communique des contrats avec des compagnies d’assurances, comme cela ressortait du courrier du 13 octobre 2015. N’ayant rien reçu de la part du recourant, elle l’avait relancé le 19 août 2016 et avait obtenu des pièces complémentaires le 28 octobre 2016. Le fait de payer des cotisations d’indépendant ne suffisait pas pour que ce statut soit reconnu.
Le recourant a exposé exercer son métier depuis 25 ans et avoir été employé de C______ de 2006 à mai 2015, date à laquelle son contrat de travail avait été résilié. Il avait en effet décidé de changer de statut et de devenir indépendant pour pouvoir travailler plus librement, tant dans son organisation que dans les produits à proposer aux clients, et ce sans objectifs à atteindre. Lorsqu’il était salarié de C______, il s’occupait des relations avec les clients externes. Il n’était pas libre des produits à vendre et recevait des directives contraignantes. Lorsqu’il avait pris son indépendance en 2015, il n’avait collaboré qu’avec C______ pendant un certain temps, puis avec d’autres compagnies par la suite, notamment Helvetia et F______. C______ était parfaitement au courant de son accord avec B______ SA. Elle avait facilité sa situation, lui permettant de développer son activité rapidement alors qu’il n’avait pas de société. En général, les compagnies d’assurances exigeaient de passer des conventions de collaboration avec des sociétés. S’agissant de sa collaboration pour vendre des produits Helvetia et Zurich par l’intermédiaire d’Assureur D______, ce dernier avait accepté de passer une convention directement avec lui pour autant qu’il soit indépendant et donc affilié. À la suite du courrier d’Assureur D______ du 28 septembre 2015, il lui avait transmis son attestation d’affiliation et avait collaboré pour vendre des produits Helvetia et Zurich jusqu’à ce que la décision sur opposition soit transmise à Assureur D______, qui avait refusé de continuer la collaboration s’il n’était pas affilié comme indépendant pour cette activité.
La représentante de l’intimée a précisé que la décision sur opposition du 30 novembre 2016 avait été adressée à F______ et à Assureur D______ avec des lettres d’accompagnement.
Le recourant a expliqué qu’il continuait encore à l’heure actuelle sa collaboration avec C______ par le biais de B______ SA. Pour développer une activité d’indépendant dans le domaine des assurances, il fallait être membre de G______, ce qui impliquait d’avoir un diplôme AFA. Il s’agissait d’une exigence récente de la FINMA qui datait de fin 2015, avec une échéance en 2017. Il était membre de G______ depuis le 11 mai 2016. B______ SA s’occupait de gestion de fortune et F______ était le nouveau nom de la caisse de pension pro et faisait principalement de la LPP. Alors qu’il était salarié de C______, il avait passé un accord avec F______, et précédemment avec la Caisse de pension pro, pour vendre des produits LPP aux entreprises, étant précisé que C______ ne proposait pas ces produits. Il avait continué cette collaboration lorsqu’il avait quitté C______. Il n’était pas salarié de F______, mais percevait des commissions et F______ payait l’AVS, parce qu’il était salarié de C______, ce qu’elle n’avait plus fait lorsqu’il avait été affilié comme indépendant.
La représentante de l’intimée a relevé que cette dernière n’avait pas été au courant des rapports de travail entre le recourant et F______ avant octobre 2016. En réalité le recourant était salarié AVS de F______. Les cotisations paritaires étaient prélevées sur les commissions versées par F______ au recourant.
Le recourant a ajouté que F______ ne prélevait que l’AVS et pas la LPP et ne versait pas de salaire. Il n’avait pas de convention avec Groupe Mutuel faute d’affiliation. La convention n’avait pas pu être concrétisée pour cette raison. Il n'avait pu continuer son activité d’indépendant, car sans affiliation il ne pouvait pas conclure de nouvelles conventions. Il ne voulait pas être salarié, car il souhaitait rester libre de développer son activité comme il l’entendait, à l’instar de centaines de courtiers à Genève dont la plupart était sous société. Il n’avait toujours pas d’employé et souhaitait toujours créer une société, mais ce n’était pas possible en ce moment, ce d’autant que son activité était limitée. Son activité de conseils aux particuliers allait de pair avec la possibilité d’obtenir des conventions des compagnies d’assurances. Il se trouvait ainsi dans une impasse.
La représentante de l’intimée a exposé que si le recourant constituait une Sàrl, il serait employé de la société et l’AVS n’aurait pas à se prononcer sur ses liens avec les compagnies d’assurances, ce qui résoudrait le problème du point de vue AVS. Il y avait en l’espèce un problème d’écoulement du temps, car une partie des rémunérations reçues par le recourant n’avait pas été déclarée comme il fallait à l’AVS. Le rôle de l’intimée n’était pas de conseiller les assurés sur le choix de la structure à faire pour devenir indépendant. Il arrivait que des personnes choisissent de demander leur affiliation comme indépendant en raison individuelle et que finalement, vu l’activité envisagée, il aurait été préférable aux yeux de l’AVS de constituer une Sàrl.
Elle a en outre communiqué les lettres d’accompagnement de la décision sur opposition du 30 novembre 2016, datées du même jour, adressées à F______ et à Assureur D______, afin de les informer que le recourant devait être considéré comme salarié concernant l’activité qu’il déployait pour leur compte et qu’il leur incombait de percevoir des cotisations paritaires sur les rémunérations qui lui avaient été versées depuis le début de la collaboration. Elle a en outre précisé qu’aucune facture n’avait été produite à l’appui de l’opposition du recourant du 1er octobre 2015.
Par écriture du 11 octobre 2017, le recourant a indiqué à la chambre de céans qu’il n’avait pas été en mesure de retrouver la première convention conclue avec la Caisse de pension pro, laquelle était devenue caduque suite à la conclusion de la nouvelle convention avec F______ le 1er janvier 2017. Il a toutefois produit un courrier que la Caisse de pension pro lui avait adressé le 11 mars 2011 afin de l’informer qu’elle opérerait désormais sous la marque « ombrelle » F______, ainsi que les décomptes de commissions en sa faveur établis par la Caisse de pension pro « de 2011 à 2014 » et ceux de F______ pour ses activités durant les années « 2016 et 2017 ». Il en ressort que le recourant a perçu, après déduction des cotisations employeur et employé, des montants oscillant entre CHF 900.- et CHF 3’200.- pour les années 2010 à 2013 et que les commissions s’étaient élevées à près de CHF 1’500.- en 2016. S’agissant de sa relation avec Assureur D______, le recourant a expliqué ne pas avoir d’autre document que le courrier du 28 septembre 2015 intitulé « Convention de collaboration », ainsi que les tableaux de commissions annexés, ajoutant qu’aucune convention n’avait été signée par les parties suite à l’envoi de la missive précitée. Il n’avait pas retrouvé les décomptes en lien avec son activité avec la Zurich, ni ceux concernant les années antérieures à 2017 pour Helvetia, mais a communiqué un décompte établi par Assureur D______ mentionnant qu’il avait perçu, après déduction des cotisations AVS, des commissions à hauteur de CHF 1’200.- en lien avec ses activités pour Helvetia en 2017. Enfin, le recourant a produit l’attestation d’affiliation datée du 30 octobre 2015 et souligné que celle-ci n’émettait, selon lui, aucune exception ou réserve.
Le 27 octobre 2017, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il a notamment maintenu que l’attestation d’affiliation ne comprenait pas la moindre restriction, contrairement à ce que l’intimée avait soutenu, et que c’était donc à juste titre qu’il avait compris avoir été affilié comme indépendant. Plus d’une année après avoir attesté du caractère indépendant de son activité, l’intimée avait finalement refusé de l’affilier concernant son activité en lien avec les assurances, en rendant sa décision sur opposition. Cela faisait plus de deux ans qu’il payait ses cotisations AVS en tant qu’indépendant pour l’ensemble de son activité et l’intimée avait systématiquement accepté ses versements. Il a fait grief à l’intimée d’avoir adressé des courriers à F______ et à Assureur D______ le 30 novembre 2016 sans leur préciser que la décision rendue était sujette à recours. En raison de cette lettre, Assureur D______ avait mis un terme à leur collaboration afin d’éviter de devoir se conformer à la décision de l’intimée. Sur le fond, le recourant a invoqué que, conformément à la jurisprudence fédérale en matière de droit des contrats, seul l’ensemble des circonstances du cas concret permettait de déterminer si le travail était effectué de manière dépendante ou indépendante. Il convenait de tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail était effectivement effectuée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité, de suivre les instructions ou encore l’identification de la partie qui supportait le risque économique. Il n’en allait pas différemment dans le domaine de l’AVS. La directive de l’OFAS applicable prévoyait que pour qu’un voyageur puisse être considéré comme un travailleur indépendant, il devait supporter un véritable risque économique d’entrepreneur, ce qui signifiait qu’il devait disposer d’une propre organisation de vente. Une telle organisation était réputée exister lorsque trois conditions étaient remplies, à savoir que le voyageur utilisait ses propres locaux ou des locaux loués, qu’il occupait du personnel et supportait la plupart des frais généraux. Toutefois, la jurisprudence fédérale avait assoupli ces conditions puisqu’elle admettait déjà la qualité d’indépendant lorsque la personne concernée avait dû opérer des investissements d’une certaine importance ou rétribuait elle-même du personnel. Ainsi, à l’instar de ce qui prévalait en droit privé, le Tribunal fédéral recommandait donc de se référer aux circonstances concrètes qu’il convenait d’examiner au cas par cas. Son activité en lien avec les assurances réunissait les caractéristiques principales du courtage, lequel était considéré, en règle générale, comme une activité indépendante. Depuis qu’il était à son compte, il n’était au bénéfice d’aucun contrat de travail et ne se trouvait plus dans un rapport de subordination organisationnelle avec une quelconque compagnie d’assurances. Il assumait seul le risque économique de son activité et les conventions conclues étaient claires quant au fait qu’il agissait en qualité d’indépendant et non de salarié. L’intimée avait d’ailleurs reconnu, lors de l’audience de comparution personnelle, que son activité constituait une activité indépendante puisqu’elle admettrait qu’en constituant une Sàrl, il serait employé de la société et que l’AVS n’aurait pas à se prononcer sur les liens avec les compagnies d’assurances. Ainsi, l’affiliation lui était refusée non pas en raison du type d’activité menée, mais uniquement parce qu’il avait choisi de se mettre en raison individuelle et non pas de constituer une Sàrl. Il n’existait aucune obligation pour un courtier en assurances de créer une telle société pour pouvoir exercer son activité. Dès lors, il ne se justifiait pas de lui refuser son affiliation en tant qu’indépendant sur cette seule base. La décision de l’intimée était arbitraire, car elle ne prenait pas en compte l’ensemble des circonstances du cas pour qualifier son activité et elle l’empêchait de conclure de nouvelles conventions. En parallèle, il continuait d’assumer seul l’entier de ses cotisations AVS en qualité d’indépendant.
En date du 1er novembre 2017, l’intimée a maintenu sa position et relevé que la situation du recourant n’avait pas changé depuis sa décision du 9 septembre 2015.
Copie de cette missive a été communiquée au recourant le 2 novembre 2017.
Par ordonnance du 5 décembre 2017, la chambre de céans a appelé en cause C______ et B______ SA et leur a imparti un délai pour se déterminer.
B______ SA a indiqué que le recourant n'avait pas de lien contractuel avec elle. Il n'était ni employé, ni actionnaire de la société, mais louait un bureau dans ses locaux. En 2015, elle avait signé une convention de courtage avec C______ pour permettre au recourant de collaborer en tant que courtier indépendant avec cette dernière. Le recourant n'avait donc aucun lien contractuel direct avec C______.
C______ n'a pas fait d'observation.
Le recourant a observé que B______ SA confirmait les explications qu'il avait données le 20 septembre 2017 et son statut d'indépendant. Il transmettait à la chambre de céans un message adressé par le responsable des courtiers de C______ attestant qu'il avait cessé son activité de conseiller salarié auprès de celle-ci le 31 mai 2015 et que la collaboration s'était ensuite poursuivie au travers de B______ SA. Cette attestation confirmait qu'il était indépendant depuis le 31 mai 2015.
L'intimée a maintenu sa position, considérant toujours que le recourant devait être considéré comme exerçant une activité dépendante pour ce qui concernait les contrats conclus avec les différentes sociétés actives dans le domaine des assurances.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
À teneur de l’art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s’appliquent aux art. 1 à 97 LAVS, à moins que la loi n’y déroge expressément.
Le délai de recours est de trente jours (art. 56 al. 1 et 60 al. 1 LPGA ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA-E 5 10]). Les délais en jours ou en mois fixés par la loi ou par l’autorité ne courent pas du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 38 al. 4 let. c LPGA).
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours du 16 janvier 2017 contre la décision sur opposition du 30 novembre 2016 est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA et 89B LPA.
Le litige porte sur la question de savoir si c’est à bon droit que l’intimée a refusé d’affilier le recourant en qualité d’indépendant en ce qui concerne ses activités en lien avec les assurances.
D’après l’art. 1a al. 1 let. b LAVS, sont assurées conformément à la LAVS les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative. Conformément à l’art. 3 al. 1 LAVS, les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu’ils exercent une activité lucrative. Les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l’activité lucrative dépendante et indépendante selon l’art. 4 LAVS.
Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l’obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps ; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (cf. art. 5 et 9 LAVS et art. 6 ss du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 [RAVS - RS 831.101]). Selon l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé ; quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend « tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante » (art. 9 al. 1 LAVS).
a. Selon la jurisprudence, le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques (ATF 140 V 241 consid. 4.2 et les références). Les rapports de droit civil peuvent certes fournir, éventuellement, quelques indices, mais ils ne sont pas déterminants. D’une manière générale, est réputé salarié celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par l’entrepreneur (ATF 123 V 161 consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_796/2014 du 27 avril 2015 consid. 3.2).
Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activité ; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 140 V 108 consid. 6 ; ATF 123 V 161 consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_213/2016 du 17 octobre 2016 consid. 3.2).
b. On est généralement en présence d’une activité lucrative indépendante lorsque la personne tenue de cotiser participe, par l’engagement de sa force de travail et de son capital, aux échanges économiques en s’organisant elle-même et de manière visible pour le public, en vue de fournir des prestations de service ou de créer des produits qui sont acquis ou utilisés au moyen de contre-prestations financières ou pécuniaires (ATF 125 V 383 consid. 2a).
Le risque économique d’entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d’évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment des indices révélant l’existence d’un tel risque le fait que la personne concernée opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, assume les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (arrêt du Tribunal fédéral 9C_624/2011 du 25 septembre 2012 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.3 et les références ; voir aussi ATF 119 V 161 consid. 3b).
c. Le risque économique de l’entrepreneur n’est cependant pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d’une activité. La nature et l’étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l’égard du mandant ou de l’employeur peuvent singulièrement parler en faveur d’une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l’activité en question n’exige pas, de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d’accorder moins d’importance au critère du risque économique de l’entrepreneur et davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle (arrêts du Tribunal fédéral 9C_460/2015 du 18 novembre 2015 consid. 3.4 et 9C_364/2013 du 23 septembre 2013 consid. 2.2 et les références).
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l’égard de celui-ci et l’obligation du travailleur d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 110 consid. 5a, 1986 p. 650 consid. 4c, 1982 p. 176 consid. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu’il s’agit d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 72 consid. 4b). En outre, la possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une activité indépendante (ATF 122 V 169 consid. 3c ; arrêts du Tribunal fédéral des assurances H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3 et H 334/03 du 10 janvier 2005 consid. 6.2.1).
Un autre facteur concourant à la reconnaissance d’un statut d’indépendant est l’exercice simultané d’activités pour plusieurs sociétés sous son propre nom, sans qu’il y ait dépendance à l’égard de celles-ci. Ce n’est pas la possibilité juridique d’accepter des travaux de plusieurs mandants qui est déterminante, mais la situation de mandat effective (RCC 1982 p. 176 consid. 2b et p. 208).
d. Une personne assurée peut exercer plusieurs activités lucratives en parallèle et être assujettie simultanément comme salariée et comme indépendante. Lorsque cela est le cas, il y a lieu de se demander pour chacun des revenus réalisés si celui-ci provient d’une activité salariée ou indépendante (ATF 122 V 169 consid. 3b ; ATF 104 V 126 consid. 3b).
Lorsqu’une personne assurée devient indépendante et continue néanmoins d’être active dans une large mesure pour celui qui jusque-là était son employeur, des exigences élevées doivent être posées s’agissant de la reconnaissance de son statut d’indépendant en relation avec les travaux effectués pour cette personne : les indications en faveur d’une activité indépendante doivent alors être clairement prépondérantes (arrêt du Tribunal fédéral 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.4 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 427/06 du 28 août 2007 consid. 4.2 et les références citées).
b. Les tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante, mais ce principe souffre toutefois des exceptions. Leur activité ne peut être qualifiée d’indépendante que lorsque les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et que l’on peut admettre, d’après les circonstances, que l’intéressé traite sur un pied d’égalité avec l’entrepreneur qui lui a confié le travail (ATF 114 V 65 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_717/2015 du 22 mars 2016 consid. 2.3).
c. Il faut généralement considérer que le courtier exerce une activité indépendante, ceci à la différence du voyageur de commerce qui est en principe salarié, dans la mesure où le courtier supporte le risque encouru par un entrepreneur dès lors que les frais ne lui sont pas remboursés et qu’il n’a droit à la rémunération convenue que si ses démarches ont abouti à la conclusion du contrat (RCC 1988 p. 314 consid. 3.c)
Alors que l’agent d’assurances agit en principe sur mandat de la compagnie d’assurance, le courtier en assurances intervient sur mandat du client (preneur d’assurance). En droit privé des contrats, le point commun entre le courtier (art. 412 ss CO) et l’agent (art. 418a ss CO) est leur engagement à rendre des services en vue de la conclusion d’un contrat. L’agent peut en outre conclure des affaires au nom et pour le compte du mandant. En matière d’assurances, l’agent et le courtier se présentent ainsi comme des intermédiaires entre une assurance et un futur assuré en vue de la conclusion d’un contrat d’assurance (arrêt du Tribunal fédéral 2C_612/2007 du 7 avril 2008 consid. 6.1 et les références).
Notre Haute cour a retenu un statut d'indépendant s'agissant d'un assuré, conseiller en assurance, qui exerçait son activité seul, depuis son propre domicile, sans occuper de personnel, après avoir investi au départ une somme de CHF 15’000.-, qui cherchait lui-même sa clientèle, s’organisait à sa guise, sans recevoir de directives quelconques, et supportait personnellement les frais liés à l’exercice de son activité. Le fait que l’assuré ait traité avec une seule compagnie d’assurances durant trois ans n’était, au vu de l’ensemble des circonstances concrètes du cas d’espèce, pas suffisant pour écarter l’existence d’une activité indépendante. Le Tribunal fédéral a notamment relevé que le dossier ne contenait aucun indice attestant d’un quelconque lien de subordination organisationnelle de l’assuré, lequel démarchait et conseillait sa clientèle en son propre nom et pour son propre compte, sans que la compagnie d’assurances ne donne d’instruction ou n’interfère dans son activité. Il organisait librement son travail depuis ses propres locaux, sans devoir observer un horaire de travail déterminé. De plus, les relations entre l’assuré et la compagnie n’apparaissaient pas réglées par un accord particulier. Rien n’indiquait en particulier l’existence d’une clause de non-concurrence ou l’octroi par la compagnie d’un droit exclusif de représentation. Le Tribunal fédéral a également écarté l’existence d’un lien de dépendance économique, bien que l’essentiel des revenus de l’assuré durant la période litigieuse provînt des rétributions versées par l’assurance. Il a en effet considéré que le choix délibéré de traiter avec cette dernière, en raison apparemment des conditions avantageuses offertes par la compagnie à ses assurés, semblait dicté par les opportunités commerciales offertes par le marché de l’assurance. En tout état de cause, l’assuré demeurait libre de conseiller les produits d’un concurrent de la compagnie en question, sans préjudice apparent pour lui. Le fait que l’assuré avait traité, avant et après la période litigieuse, avec d’autres compagnies d’assurance constituait un indice supplémentaire de l’indépendance dont il jouissait dans son activité. Le Tribunal fédéral a conclu qu’au regard de la nature de l’activité exercée par l’assuré, cela serait faire preuve d’arbitraire de juger le caractère dépendant ou indépendant de cette activité à la seule aune des investissements consacrés et du personnel occupé. Dans le cas particulier, l’importance du critère du risque économique de l’entrepreneur devait être nettement tempérée. Cela étant, il convenait malgré tout de constater que l’assuré devait engager et supporter l’entier des frais nécessaires à l’exercice de son activité (téléphonie, informatique, transport). S’ils pouvaient de prime abord ne pas apparaître très élevés, il n’en demeurait pas moins que ceux-ci n’étaient compensés que dans la mesure où les démarches prospectives mises en œuvre par l’assuré aboutissaient à la conclusion d’un contrat. Ainsi, il supportait un véritable risque d’entrepreneur. Compte tenu de ces éléments, le Tribunal fédéral a jugé que l’activité exercée par l’assuré n’avait que peu de points communs avec celle d’agent commercial. En tant qu’elle consistait à s’entremettre en vue d’offrir à sa clientèle la meilleure solution d’assurance, elle réunissait bien plutôt les caractéristiques principales du courtage et devait donc être considérée comme une activité indépendante. Il existait une accumulation prépondérante d’indices attestant l’existence d’une activité indépendante (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 19/06 du 14 février 2007).
En règle générale, les voyageurs sont considérés comme des travailleurs dépendants. Ils sont généralement dans un rapport de subordination et de dépendance envers la maison qu’ils représentent et ne supportent pas un risque économique d’entrepreneur (ch. 4022 DSD). Le rapport de service des voyageurs doit être apprécié selon les dispositions de la LAVS et non selon celles du CO. C’est la situation de fait qui est déterminante. La nature de droit civil ainsi que la désignation et la façon dont le contrat est formulé ne sont pas décisives. Les conventions ou contrats portant sur la situation juridique du voyageur en matière d’assurances sociales sont eux aussi sans valeur. Sont en conséquence considérés comme travailleurs dépendants, non seulement les voyageurs de commerce selon les art. 347 et ss CO, mais aussi les voyageurs dont les conditions contractuelles diffèrent. De même, le fait que le voyageur de commerce soit ou non inscrit au registre des intermédiaires d’assurance établi par la FINMA n’a aucune incidence sur la détermination du statut AVS (ch. 4022 DSD).
Une activité lucrative dépendante doit également être admise lorsque le voyageur :
ne touche pas de fixe mais seulement des provisions ;
supporte lui-même les frais généraux ;
n’est pas lié à un rayon local déterminé ;
n’est pas tenu de remettre à son employeur un rapport sur ses activités ;
ne doit pas observer un horaire de travail déterminé ;
travaille simultanément pour plusieurs maisons ;
exerce son activité seulement à titre de profession accessoire (exception: ch. 4026) ;
est affilié comme travailleur indépendant à une caisse de compensation pour une autre activité lucrative (exception: ch. 4026) ;
supporte le risque de ducroire (art. 348a et 418c CO), autrement dit lorsqu’il répond du paiement ou d’autres obligations imposées au client ;
est inscrit au registre du commerce sous une raison individuelle ;
est désigné comme agent, notamment au sens des art. 418a ss CO ;
occupe des sous-représentants (exception: ch. 4024) ;
conclut avec la clientèle des contrats passés en son propre nom mais en transfère les droits et obligations au fournisseur, c’est-à-dire agit comme un représentant indirect (ch. 4023 DSD).
Les voyageurs ne sont qu’exceptionnellement considérés comme des travailleurs indépendants. Pour qu’un voyageur puisse être considéré comme travailleur indépendant, il doit supporter un véritable risque économique d’entrepreneur, c’est-à-dire qu’il doit disposer d’une propre organisation de vente. Une telle organisation existe lorsque les trois conditions suivantes sont remplies simultanément:
Le voyageur ;
utilise ses propres locaux commerciaux ou des locaux qu’il loue (bureaux, magasins, locaux d’exposition, de démonstration, etc. ; ne sont pas considérés comme des locaux commerciaux les locaux où loge le voyageur et où il gare des automobiles) ;
occupe du personnel (personnel de bureau, sous-représentant etc. ; ne comptent pas comme personnel l’épouse ou l’époux, respectivement le partenaire enregistré, et les autres membres de la famille participant aux travaux sans toucher un salaire en espèces, de même que les employés de maison) ;
supporte lui-même la majeure partie des frais généraux (ch. 4024 et 4025 DSD).
Selon la jurisprudence, les instructions de l’administration, en particulier de l’autorité de surveillance, sont destinées à assurer l’application uniforme des prescriptions légales et visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d’exécution. Elles ont notamment pour but d’établir des critères généraux d’après lesquels est tranché chaque cas d’espèce et cela aussi bien dans l’intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Ces directives n’ont d’effet qu’à l’égard de l’administration. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l’administration sur l’application d’une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Les Tribunaux en contrôlent librement la légalité et doivent s’en écarter dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 133 V 587 consid. 6.1 ; ATF 133 V 257 consid. 3.2 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_817/2009 du 14 avril 2010 consid. 3.3).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Le principe inquisitoire, qui régit la procédure dans le domaine de l'assurance sociale (cf. art. 43 al. 1 et 61 let. c LPGA), exclut que la charge de l'apport de la preuve ("Beweisführungslast") incombe aux parties, puisqu'il revient à l'administration, respectivement au juge, de réunir les preuves pour établir les faits pertinents. Dans le procès en matière d'assurances sociales, les parties ne supportent en règle générale le fardeau de la preuve que dans la mesure où la partie qui voulait déduire des droits de faits qui n'ont pas pu être prouvés en supporte l'échec. Cette règle de preuve ne s'applique toutefois que s'il n'est pas possible, dans les limites du principe inquisitoire, d'établir sur la base d'une appréciation des preuves un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 128 V 218 consid. 6; ATF 117 V 261 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 6.2.1).
En l’espèce, il est rappelé que par décision du 9 septembre 2015, confirmée par courrier du 13 octobre 2015 puis sur opposition le 30 novembre 2016, l’intimée a admis le statut d’indépendant du recourant s’agissant des conseils aux particuliers en matière de prévoyance, mais l’a nié pour l’activité déployéeèà
en lien avec les compagnies d’assurances.
Il convient d’analyser, conformément à la jurisprudence fédérale, l’ensemble des circonstances du cas concret pour évaluer quels sont les éléments prédominants et se déterminer sur le statut du recourant. Il y a lieu de se demander, pour chacun des revenus réalisés, s’il provient d’une activité salariée ou d’une activité indépendante.
b. Cette jurisprudence ne saurait cependant être appliquée au recourant, dès lors qu’il n’a eu aucun lien contractuel avec C______ et n’a pas directement perçu de commissions de la part de cette compagnie. En effet, selon les pièces produites, le recourant a personnellement rempli le questionnaire de C______ en vue de la conclusion d’un « contrat de collaboration » en tant que courtier ou intermédiaire à titre indépendant, mais la convention de collaboration a, en définitive, été passée entre C______ et B______ SA. De plus, le recourant a indiqué à l’intimée, dans son courrier du 24 juillet 2015, qu’il ne souhaitait pas établir d’accord tant qu’il n’était pas reconnu indépendant, ce qui permet également de conclure qu’il a délibérément choisi de ne pas signer lui-même la convention avec C______, contrairement à ses explications subséquentes. En l’absence d’accord entre C______ et le recourant, ce dernier ne peut prétendre être intervenu en qualité de courtier pour distribuer les produits de cette assurance.
c. Si l'on retenait que le recourant a conclu une convention de collaboration par acte concluant avec C______, la qualification d’activité indépendante nécessiterait la présence d’indices particulièrement clairs allant dans ce sens, dès lors qu'il a travaillé pour cette société pendant une dizaine d’années et que la convention a été entérinée le 18 mai 2015, alors qu’il était encore salarié de celle-ci, pour une entrée en vigueur au 1er juin 2015, soit au lendemain de la fin de son contrat de travail. Comme cela sera exposé ci-après, le recourant n’a pas démontré avoir réalisé de gains par l’intermédiaire d’Assureur D______ avant 2017 et les commissions perçues de la part de F______ étaient relativement modestes (CHF 1’500.- en 2016), de sorte qu’il a vraisemblablement tiré l’essentiel de ses revenus des commissions résultant de la vente de produits C______, dans une mesure toutefois non établie, ce qui tend plutôt à démontrer l’existence d’une dépendance économique. En conséquence, si on admettait que le recourant a conclu une convention de collaboration avec C______, il faudrait retenir qu'il avait un statut de travailleur dépendant s'agissant de son activité en lien avec cette dernière.
Selon la jurisprudence, les agents bénéficient d’une grande liberté organisationnelle et ne doivent que rarement supporter un risque financier égal à celui d’un entrepreneur. Ils doivent donc normalement être considérés comme des salariés, à moins qu’ils aient dû opérer des investissements d’une certaine importance ou rétribuer du personnel. On relèvera encore que les DSD prévoient expressément que l’activité d’un agent ou voyageur de commerce est dépendante, même si l’assuré supporte les frais généraux, est libre d’organiser son horaire de travail, ne doit pas rendre de compte à l’employeur, supporte le risque de ducroire, conclut des contrats en son propre nom, est inscrit au registre du commerce sous une raison individuelle et est affilié comme travailleur indépendant pour une autre activité lucrative.
Dans le cas présent, il n’est pas contesté que le recourant n’a pas engagé de personnel et que ses investissements étaient peu élevés, étant en particulier rappelé qu’il a loué un local professionnel pour la modique somme de CHF 350.- par mois et que seul du matériel informatique et de bureau a dû être acquis. Toutefois, la nature de l’activité exercée par le recourant n’exige pas des investissements importants ou de faire appel à du personnel, de sorte qu’une moindre importance doit être accordée au critère du risque économique au profit de celui de l’indépendance économique et organisationnelle.
b. En l’état, la chambre de céans considère que le dossier ne contient aucun élément qui permettrait de déduire que les travaux pour lesquels le recourant a reçu des rémunérations de la part de B______ SA ont été effectués à titre indépendant. Certes, le recourant a inscrit une raison individuelle au registre du commerce en août 2015 et utilise son propre papier en-tête, lequel ne faisait, dans un premier temps référence qu’au domaine de la prévoyance (« A______ – Analyse et conseil de prévoyance retraite » cf. courrier du 3 juin 2015), avant d’être étendu à celui de l’assurance (« A______ – Analyse et conseil en assurance et prévoyance » cf. courrier du 24 juillet 2015), mais il n'a produit aucune pièce démontrant qu’il démarchait ses clients et leur facturait ses services en son propre nom en ce qui concerne ses activités en lien avec les assurances, contrairement à ce qu’il a démontré s’agissant de ses activités en matière de prévoyance professionnelle.
Si le recourant semble supporter l’intégralité des frais nécessaires à l’exercice de son activité, tels que le paiement du loyer, les frais de télécommunication et d’informatique, les frais généraux, les coûts de formation ou encore les cotisations de membre à G______, et que ces frais qui ne sont compensés que dans la mesure où il parvient à la conclusion d’un contrat, il n’en demeure pas moins que ces montants demeurent modestes et servent l’ensemble des activités professionnelles du recourant, dont celles en lien avec les conseils aux particuliers en matière de prévoyance, ce qui permet de relativiser encore leur importance.
En outre, le montant peu élevé du local professionnel loué à B______ SA, au moment de la décision litigieuse, de surcroît à la même adresse que cette société, est un élément en défaveur d’une indépendance économique. Enfin, les attestations des 3 septembre 2015 et 17 octobre 2016 de B______ SA ne permettent pas de conclure que le recourant serait, d’un point de vue économique et organisationnel, indépendant. On relèvera en particulier que l’intéressé n’a transmis aucune facture, émanant de B______ SA ou de C______, de sorte qu’il n’est nullement établi que les rémunérations perçues de la part de B______ SA correspondraient au remboursement intégral des commissions versées par C______.
La chambre de céans considère ainsi que le recourant n’a pas établi, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, que les rémunérations reçues de la part de C______ par l’intermédiaire de B______ SA provenaient d’une activité indépendante.
Dans son opposition du 1er octobre 2015, le recourant a indiqué que cette collaboration portait en outre sur les produits du Groupe Mutuel. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 20 septembre 2017, il a allégué avoir collaboré avec Assureur D______ pour la vente des produits Helvetia et Zurich jusqu’à la communication de la décision sur opposition à Assureur D______, lequel avait alors refusé de poursuivre la collaboration si le recourant n’était pas affilié en qualité d’indépendant, et qu’aucune convention n’avait pu être concrétisée avec le Groupe Mutuel, faute d’affiliation. Dans son écriture du 11 octobre 2017, le recourant a exposé ne pas avoir d’autre document que la missive du 28 septembre 2015 et ne pas avoir retrouvé le moindre décompte en lien avec son activité pour la Zurich. S’agissant des produits Helvetia, il a exposé ne pas avoir retrouvé les factures plus anciennes et a fourni les décomptes pour l’année 2017 uniquement.
Force est donc de constater que le recourant n’a pas démontré avoir collaboré avec Assureur D______ avant le prononcé de la décision litigieuse.
L’intimée a considéré que le recourant devait être qualifié de sous-traitant pour cette activité.
Il ressort de l’instruction de la cause que le recourant a signé une première convention afin de proposer les produits de la Caisse de pension pro en 2006 déjà, alors qu’il était salarié de C______, car cette assurance ne proposait pas de produits LPP. Il percevait alors des commissions, sur lesquelles les cotisations paritaires étaient prélevées. Il a poursuivi cette collaboration lorsque son contrat de travail avec C______ a pris fin.
Il appert donc que le recourant n’a cessé depuis 2006 de travailler avec F______, qui a pris en charge les cotisations AVS de l’intéressé jusqu’à ce qu’il quitte C______. Sa situation s’apparente dès lors à celle d’un assuré qui devient indépendant tout en continuant d’être actif dans une large mesure pour celui qui était jusque-là son employeur. Dans un tel cas, les indications en faveur d’une activité indépendante doivent être clairement prépondérantes. Or, la collaboration entre le recourant et F______ n’a subi aucun changement lorsqu’il a cessé son activité salariée, le 31 mai 2015, en vue de se mettre à son compte. La convention alors en vigueur n’a même pas été modifiée. La rémunération perçue, comprise entre CHF 900.- et CHF 3’200.- de 2010 à 2013, s’est élevée à CHF 1’500.- en 2016, de sorte qu’on peut en déduire que le volume des contrats apportés par le recourant n’a pas sensiblement évolué non plus.
Il a prétendu ne pas avoir pu déployer d’activité en lien avec les produits du Groupe Mutuel, faute d’avoir été reconnu en tant qu’indépendant, tout en affirmant avoir cru que l’intimée avait dans un premier temps accepté son affiliation sans réserve.
Le recourant a indiqué à l’intimée que C______ avait conclu un accord avec B______ SA, car il ne souhaitait pas lui-même conclure d’accord tant qu’il n’était pas reconnu comme indépendant, puis a affirmé que les conventions n’avaient pas pu être signées car il n’était pas une personne morale.
La chambre de céans observera encore que, contrairement à ce que soutient le recourant, l’attestation d’affiliation émise par l’intimée le 30 octobre 2015 comporte bien une restriction, puisque la branche économique mentionnée est le « Conseil en prévoyance », sans référence aucune pour le domaine des assurances. On ne saurait donc suivre le recourant lorsqu’il fait valoir que l’intimée aurait accepté, dans un premier temps, de l’affilier pour toutes ses activités et qu’il aurait compris être considéré comme indépendant pour l’ensemble de ses occupations, dès lors que l’intimée avait clairement indiqué dans sa décision du 9 septembre 2015 et son courrier du 13 octobre 2015 qu'elle considérait que le recourant ne devait pas être considéré comme indépendant s'agissant de son activité déployée avec les compagnies d'assurances.
Le risque d’absence de preuve d’une activité indépendante doit être supporté par le recourant.
Eu égard à ce qui précède, la décision litigieuse doit être confirmée et le recours sera rejeté.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le