rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3478/2017 ATAS/109/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 février 2018
10ème Chambre
En la cause
A______ GMBH, M. B______ à SCHINDELLEGI
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
La société conclut à « l'annulation totale et définitive de votre numéro de compte 1______ du 1er juin 2016 pour CHF 38'400.-. ». Elle ajoute : « Nous tenons à vous informer que la société a changé de nom et domicile (publié dans la feuille officielle suisse du commerce le 22 décembre 2016 [Ndr : selon publication FOSC du 28/12/2016, précédemment nommée C______ GmbH avec siège à Zurich, la société a transféré son siège à Feusisberg inscrite au registre du commerce de Schwyz]) ». La société conclut subsidiairement « si l'opposition, contrairement aux attentes, ne peut pas être pleinement approuvée, nous demandons, par la présente, la renonciation à la restitution de sens exigé à l'art. 48B alinéa 2 LMC (sic !) ».
Par courrier du 23 août 2017, l'OCE a transmis le courrier susmentionné à la chambre de céans, pour raison de compétence.
Par fax du 25 août 2017, l'OCE a encore fait tenir à la chambre de céans un tirage de la décision sur opposition du 22 mars 2017.
Cette décision rejette l'opposition du 12 décembre 2016 et confirme celle de l'OCE du 11 novembre 2016, pour l'essentiel, pour les motifs suivants : l'employeur ayant dûment signé le formulaire de demande d'allocation de retour en emploi (ci-après : ARE) il était réputé en avoir dûment pris connaissance, en particulier de la clause relative à l'obligation de rembourser l'ARE perçue ; il n'était pas contesté que l'employeur avait licencié l'employé par le biais d'un licenciement ordinaire le 2 novembre 2015 pour le 31 décembre 2015 ; il lui était en tout état possible de se renseigner sur les conséquences d'une résiliation du contrat de travail, auprès d'un mandataire ou directement auprès de l'OCE ; l'employeur n'ayant pas prêté toute l'attention que l'on était en droit d'attendre de lui, ou de toute personne raisonnable se trouvant dans la même situation, il avait commis une négligence grave de sorte que la condition de la bonne foi ne pouvait lui être reconnue ; et dès lors que la première (bonne foi) des deux conditions cumulatives pour que puisse se concevoir une entrée en matière sur une demande de remise n'étant pas réalisée, c'était à juste titre que l'OCE n'avait pas examiné la situation économique de l'entreprise. Cette décision retient les faits suivants :
a. Vu la demande d'allocation de retour en emploi (ARE) reçue le 4 décembre 2014 par l'OCE en vue de l'engagement de Monsieur D______ (ci-après : l'employé) par la société C______ GmbH (ci-après : l'employeur) ;
b. Vu la mention figurant sur ladite demande, dûment contresignée par l'employeur le 3 décembre 2014, aux termes de laquelle ce dernier s'engage à rembourser, sur décision de l'autorité compétente, les allocations versées en cas de résiliation du contrat de travail après le temps d'essai, mais avant la fin de la durée totale de la mesure ou dans les trois mois qui suivent, pour autant qu'il ne s'agisse pas d'un licenciement pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO ;
c. Vu la décision de l'OCE du 19 décembre 2014 accordant une ARE de douze mois du 17 décembre 2014 au 16 décembre 2015 ;
d. Vu le licenciement de Monsieur D______ par l'employeur le 2 novembre 2015 pour le 31 décembre 2015 ;
e. Vu le versement par l'OCE à l'employeur de CHF 38'400.- à titre d'ARE pour la période de décembre 2014 à décembre 2015 ;
f. Vu la décision de l'OCE du 1er juin 2016 révoquant sa décision du 19 décembre 2014 et demandant à l'employeur le remboursement de la somme de CHF 38'400.- compte tenu du licenciement ordinaire de Monsieur D______ pour le 31 décembre 2015 ;
g. Vu la décision sur opposition du 19 septembre 2016 rejetant l'opposition formée le 4 juillet 2016 par l'employeur et confirmant la décision de l'OCE du 1er juin 2016 ;
h. Vu l'entrée en force de cette décision ;
i. Vu la demande de remise de l'obligation de restituer déposée le 4 juillet 2016 par l'employeur à titre subsidiaire à son opposition, demande fondée sur sa bonne foi et l'ambiguïté des renseignements fournis par l'OCE ainsi que sur des motifs économiques ;
j. Vu la décision de l'OCE du 11 novembre 2016, refusant la demande de remise formée par l'employeur au motif que la condition de la bonne foi n'était pas réalisée, ce dernier ayant dûment été informé des conséquences d'une résiliation ordinaire du contrat de travail sans justes motifs au sens de l'art. 337 CO avant le terme de la mesure ou dans les trois mois suivants ;
k. Vu l'opposition formée le 12 décembre 2016 par l'employeur, dans laquelle ce dernier a relevé que la formulation retenue dans le formulaire de demande d'ARE, pour le mettre en garde des conséquences d'une résiliation du contrat de travail avant le terme de la mesure ou dans les trois mois qui suivent, était trop confuse et ne correspondait pas aux termes de la loi, et a invoqué une violation de son droit d'être entendu et de l'interdiction de l'arbitraire ;
l. Vu les pièces produites à l'appui de son opposition, notamment le bilan 2016 de l'entreprise.
Dans un premier grief, que la demande d'ARE du 3 décembre 2015 contenait en p. 2 diverses formes d'assurances ainsi que les obligations de l'employeur. Sous §5 premier point, elle mentionne : « 5. L'Employeur s'engage "vis-à-vis de l'État" (mention rajoutée par la recourante) à : conclure avec l'employé un contrat de travail à durée indéterminée et dans le cas où une période d'essai est prévue, à la limiter si possible à un mois. À l'issue de la période d'essai, si le contrat de travail est résilié avant la fin de la durée totale de la mesure ou dans les trois mois suivants, rembourser les allocations sur décision de l'autorité compétente, pour autant qu'il ne s'agisse pas d'un licenciement pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO (ci-après : la clause litigieuse). L'expression « ou dans les trois mois suivants » était banalement insérée dans cette longue phrase, qui reprend littéralement la loi en rajoutant une nuance temporelle. L'art. 32 § 2 (de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 [LMC - J 2 20]) mentionne, en outre, - selon la recourante - que l'aide doit être restituée si le contrat de travail prend fin dans la première année dudit contrat. L'office cantonal de l'emploi était informé par l'employé dès le début novembre 2015, soit avant la fin de la première année de travail, que la relation de travail allait être dissoute au terme du contrat. Ainsi l'office de l'emploi (Monsieur E______) n'a pas mentionné les conséquences financières qu'endosserait la société si le contrat était rompu à cette période, manquant ainsi d'informer que le délai de trois mois mentionné risquait de pénaliser la société. La recourante confirme que par courrier du 2 novembre 2015, elle a résilié les rapports de travail pour l'échéance de fin décembre 2015.
Dans un second grief, elle fait valoir que la résiliation du contrat de travail ayant été signifiée plus d'une année après le début du contrat n'était donc pas contraire à la loi (art. 32 al. 2 LMC), le licenciement étant légal et ne donnant pas droit à une demande de remboursement.
Dans un troisième grief, elle soutient que la clause litigieuse étant la seule à ne pas débuter par « l'Employeur `(s'engage vis-à-vis de) l'Etat à … » elle rendrait la compréhension difficile et introduirait une ambiguïté de sens, dans la mesure où cela occulterait les obligations de l'employeur vis-à-vis de l'État. Cela serait d'autant plus vrai que la condition supplémentaire « ou dans les trois mois suivants » est une adaptation de la loi, librement rajoutée par l'intimé, en faisant figurer les conséquences (remboursement) à la fin de la phrase, comme pour occulter ce point essentiel. L'ambiguïté de la formule conduit à une pénalisation dès lors que l'intimé n'avait pas informé la recourante des conséquences, lors de l'annonce de rupture du contrat. L'absence de clarification quant à cette clause ne donnait donc pas droit à l'intimé de réclamer cette somme. Plusieurs sociétés se trouvaient dans le même cas de figure et dans le cadre d'un entretien téléphonique courant juin 2016, il avait été annoncé à la recourante que le formulaire était en cours de modification pour le rendre plus lisible et compréhensible quant aux obligations de l'employeur; ce qui accréditerait, selon elle, une responsabilité imputable à l'intimé. À défaut d'avoir prévenu la société du risque encouru, et de ses conséquences, l'intimé avait ainsi fragilisé la recourante et l'avait rendue extrêmement vulnérable financièrement avec des conséquences pouvant être dramatiques. Ainsi le comportement de l'intimé violait le droit constitutionnel d'être entendu et le principe de la bonne foi.
Dans un quatrième grief la recourante fait valoir que l'employé avait lui-même contribué grandement à la cessation légitime des rapports de travail au 31 décembre 2015, en n'honorant pas ses engagements de mettre tout en œuvre pour remplir ses obligations.
Dans un grief subsidiaire, la société sollicite l'annulation totale de sa décision de remboursement au sens de l'art. 48 B alinéa 2 LMC. Elle offre de prouver par témoignages que l'employé n'avait pas conclu de contrats, et pire encore ne cherchait pas à en conclure. Il n'avait donc pas travaillé dans les trois derniers mois du contrat de travail, alors que la société avait honoré ses engagements malgré une situation financière qui était - et est toujours - très difficile. Elle n'avait en aucun cas profité de l'aide à l'embauche mise en place, et pire encore elle se voyait réclamer sans aucun préavis l'exigibilité d'une somme pouvant conduire à des conséquences dramatiques pour la société. Cette dernière est située en Suisse alémanique depuis sa formation en 1996. La société est active dans le marché local, mais sa tentative de pénétrer le marché romand se solde par un échec. La mauvaise compréhension de la langue française et les subtilités du contrat avaient certainement contribué à un échec dans sa collaboration avec l'intimé.
Par courrier du 28 août 2017, la chambre de céans a sollicité de l'OCE la preuve de la notification de la décision du 22 mars 2017 à C______ GmbH, ainsi que toutes pièces pertinentes ultérieures, en cas d'échec de la notification.
Par courrier du 11 septembre 2017, l'OCE a communiqué à la juridiction la copie de la preuve de l'envoi recommandé du 22 mars 2017, déposé à la Poste le jour-même. La dernière inscription sur l'extrait Track and Trace de la Poste, mentionne que le 22 mars 2017 à 21h18, l'envoi a été trié au Centre courrier d'Eclépens en vue de son acheminement. L'OCE a précisé que cette décision n'avait pas pu être notifiée en raison d'un problème d'adresse.
Par courrier du 2 octobre 2017, sur demande de la chambre de céans, l'intimé a précisé qu'il n'avait aucune trace d'un courriel envoyé le 27 juillet 2017.
Par courrier du 12 octobre 2017, la chambre de céans a imparti un délai à la recourante pour produire le courriel du 27 juillet 2017 et toute autre pièce utile (notamment toute correspondance antérieure, références des interlocuteurs auxquels elle se serait adressée à l'OCE, et les justificatifs de l'annonce à l'intimé du changement de nom de l'entreprise ainsi que du changement de son siège social).
Le 19 octobre 2017, la recourante a déposé au greffe de la juridiction la photocopie d'un courriel adressé par Madame F______, juriste à l'OCE le 27 juillet 2017 à 10h23 à « contact@A______.com » ayant pour objet : « décision sur opposition de l'OCE du 22 mars 2017- ARE concernant Monsieur D______ » :
« Monsieur, Je fais suite à notre entretien téléphonique de ce matin relatif à l'objet susmentionné. Vous trouverez ci-joint une copie de la décision du 22 mars 2017, laquelle vous a déjà été notifiée sous pli recommandé (non réclamé) et sous pli simple (destinataire introuvable). Si vous souhaitez qu'une copie de cette décision vous soit également adressée sous pli postal, vous serait-il possible de me communiquer la nouvelle adresse de votre société ?… » Pièce jointe : un fichier PDF.
Par courrier du 30 octobre 2017, invité à se prononcer sur cette pièce, l'intimé a répondu que le service juridique persiste intégralement dans les termes de celle-ci.
Par courrier du 3 novembre 2017, la chambre de céans a convoqué les parties à une audience de comparution personnelle fixée au 8 janvier 2018 à 14h00. L'intimé était invité à déposer l'intégralité de son dossier d'ici au 13 novembre 2017.
Par courrier du 21 novembre 2017, la chambre de céans a adressé à la recourante la copie de la liste des pièces du dossier produit par l'intimé, et lui a accordé un délai au 4 janvier 2018 pour venir consulter les pièces du dossier dans la perspective de l'audience susmentionnée.
La recourante ne s'est pas manifestée et n'a pas comparu à l'audience du 8 janvier 2018. La représentante de l'intimé a déclaré persister dans ses conclusions en rejet du recours ; elle adresserait à la juridiction, dans les prochains jours, les pièces complémentaires demandées, soit la copie de la lettre d'opposition du 4 juillet 2016 et la décision sur opposition du 19 septembre 2016, lesquelles n'étaient pas jointes au dossier produit. Sur quoi la chambre de céans a indiqué que la cause était gardée à juger.
Par courrier du 9 janvier 2018, la chambre de céans a fait tenir à la recourante, pour information, copie du procès-verbal de l'audience de la veille, lui rappelant qu'elle n'était ni présente ni représentée.
Par courrier du 15 janvier 2018, l'intimé a communiqué à la juridiction de céans les pièces demandées.
Enfin par courrier du 19 janvier 2018, la chambre de céans a adressé à la recourante, pour son information, copie du courrier susmentionné ainsi que de ses annexes.
La recourante ne s'est pas manifestée.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Sur le plan cantonal, la procédure est régie par les art. 89A et suivants de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10), conformément à l'art. 49 LMC.
En l'espèce, la décision entreprise est la décision sur opposition de l'OCE du 22 mars 2017, destinée à C______ GmbH à Zurich, devenue entre-temps A______ GMBH, domiciliée à Schindellegi/Schwyz, le recours ayant été interjeté par courrier recommandé du 21 août 2017 transmis à la chambre de céans, pour raison de compétence (art. 64 al. 2 LPA).
Se pose la question de la recevabilité du recours, interjeté plusieurs mois après qu'ait été rendue la décision attaquée. La recourante fait valoir que son recours a été interjeté dans les trente jours dès la communication de la décision entreprise, par courriel de l'intimé du 27 juillet 2017. L'intimé pour sa part admet que la décision du 22 mars 2017 n'a pas pu être notifiée à l'époque pour une question d'adresse et confirme la teneur de son courriel du 27 juillet 2017.
L'art 46 LPA, applicable tant en matière contentieuse que non-contentieuse, règle la procédure de notification des décisions et des jugements. Ces actes doivent être notifiés par écrit aux parties, le cas échéant à leur domicile élu (al. 2). Toutefois, lorsque l’adresse du destinataire est inconnue, la notification a lieu par publication (al. 4) et, dans ce cas, le délai de recours commence à courir le jour de la publication (arrêt du Tribunal fédéral 1C_31/2008 du 31 mars 2008 ; ATA/367/2014 consid.2). L'autorité est liée par les règles de notification prévues par cette disposition (Commentaire annoté de procédure administrative genevoise Stéphane GRODECKI et Romain JORDAN, Stämpfli édition SA, Berne 2017, p. 153 et références citées).
Selon l'art. 47 LPA, une notification irrégulière – et a fortiori une décision qui n'a pas été valablement notifiée - ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties.
Selon l'art. 62 al.5 LPA, lorsqu’une personne à qui une décision devait être notifiée ne l’a pas reçue, sans sa faute, le délai de recours court du jour où cette personne a eu connaissance de la décision.
En l'espèce, l'intimé ne conteste pas n'avoir pas pu notifier la décision entreprise, pour des raisons d'adresse. Elle n'a toutefois pas procédé à la notification par voie édictale telle que prévue par l'art. 46 LPA, et admet implicitement que c'est bien par sa communication par courriel du 27 juillet 2017 que la recourante en a eu connaissance pour la première fois. Ceci dit, la chambre de céans relèvera que la recourante, qui a changé de nom et de siège social quelques jours à peine après avoir formé opposition à la décision de l'OCE du 11 novembre 2016 lui refusant la remise de l'obligation de rembourser la somme de CHF 38'400.-, connaissait l'existence de cette procédure d'opposition, dès lors qu'elle l'avait elle-même initiée ; à ce titre, elle ne pouvait ignorer qu'elle devrait être atteignable pour se voir notifier la décision sollicitée. Il lui incombait dès lors d'informer l'intimé de ces changements, ce qu'à tort elle n'a pas fait. En revanche, dès lors qu'en tout état l'intimé n'a pas procédé à la notification par voie édictale, la chambre de céans laissera ouverte la question de savoir si c'est bien « sans sa faute » au sens de l'art. 60 al. 5 LPA que la recourante n'avait pas reçu la décision que l'intimé avait en vain tenté de lui notifier à fin mars 2017. La chambre de céans tiendra ainsi pour établi que c'est bien le 27 juillet 2017 que la recourante a eu connaissance de la décision sur opposition du 22 mars 2017. Dès lors, le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (cf. art. 49 al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1 ; 125 V 414 consid. 1a ; 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées).
La LMC a subi plusieurs modifications entrées en vigueur au 1er octobre 2017, notamment les dispositions du chapitre IV régissant l'allocation de retour en emploi : c'est donc l'ancienne teneur de la loi (aLMC) – et la jurisprudence y relative - qui s'appliquent au cas d'espèce, et en particulier l'art. 32 al. 2 aLMC dont la teneur était alors la suivante : « Si l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure au sens de l'art. 35, il est tenu de restituer à l'État la participation au salaire reçu. Sont réservés les cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'art. 337 du code des obligations ». Ceci dit, nombre de dispositions de cette loi n'ont pas été modifiées, et en particulier celles qui régissent la demande de restitution, respectivement la demande de remise de cette obligation, de sorte qu'elles sont citées selon l'abréviation légale en cours (LMC).
b. L’art. 32 al. 2 aLMC s’inscrit parfaitement dans les prévisions visées par les ARE. En effet, de tels emplois doivent favoriser le retour à l’emploi ; ils n’ont pas pour but d'être des emplois temporaires déguisés, permettant de reconstituer un droit de retourner au chômage dès l'année suivante (MGC 2006-2007/X A - 7912). Tant les chômeurs que les employeurs en bénéficiant doivent s’engager dans une relation de travail durable, sans terme prédéfini mais avec l’objectif affirmé et authentiquement recherché de permettre aux premiers de quitter le chômage et aux seconds, en contrepartie d’un soutien financier substantiel de l’État, de bénéficier des prestations versées en leur faveur mais aussi de les accompagner dans un processus de retour à l’emploi, pouvant comporter l’apprentissage ou le réapprentissage des contraintes et compétences liées à l’exercice d’un emploi. Non seulement il importe que le chômeur engagé à la faveur d’une ARE dispose à cette fin d’un temps suffisant lui ouvrant même la perspective de conserver son emploi au-delà de la durée de l’ARE prolongée du délai ordinaire de résiliation de son contrat, mais cela suppose aussi que l’employeur ne bénéficie pas simplement d’une main-d’œuvre à bon compte, mais accepte les servitudes dudit accompagnement.
On ne saurait en revanche attendre d’un employeur s’engageant dans le processus considéré qu’il s’expose à devoir rembourser les ARE qu’il aura perçues lorsqu’il aurait de justes motifs de résilier le contrat de travail avec effet immédiat et le ferait effectivement (MGC 2006-2007/X A - 7930). Mais seuls des motifs – généralement des manquements – d’une gravité particulière justifient un licenciement avec effet immédiat, ou alors des manquements répétés malgré un ou plusieurs avertissements ; contrairement à une violation de l’obligation de fidélité ou de loyauté, une exécution négligente ou insatisfaisante du travail ne justifie en général pas une résiliation avec effet immédiat, sauf avertissements préalables ; il ne suffit pas que les rapports de confiance entre les parties soient subjectivement détruits, mais il faut encore qu'objectivement, selon les règles de la bonne foi, on ne puisse plus attendre de la partie qui donne le congé la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance du contrat (ATF 127 III 310 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1 ; Gabriel AUBERT, Commentaire romand du CO, vol. I, 2ème éd., 2012, n. 1 à 7 ad art. 337).
c. Dans un arrêt très récent présentant de très grandes similitudes avec le cas d'espèce (ATAS/1097/2017 du 5 décembre 2017), la chambre de céans a rappelé qu'elle avait déjà jugé (ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 5b), que les art. 32 al. 2 aLMC et 48B al. 1 LMC sont de rang légal, poursuivent un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Les restrictions qu’ils apportent à des droits fondamentaux, comme la liberté économique, satisfont aux conditions de validité de telles restrictions (art. 36 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101). Il s’impose d’autant plus de l’admettre qu’il faut en outre réserver, d’une part, le cas d’une résiliation du contrat de travail pendant le temps d’essai (à tout le moins durant le premier mois du contrat de travail, durée de temps d’essai que préconise l’OCE), et, d’autre part, l’hypothèse dans laquelle l’employeur était de bonne foi et se trouverait exposé à une situation financière difficile du fait de l’obligation de rembourser les ARE perçues.
d. La chambre de céans a jugé à plusieurs reprises que lorsque l’employeur ne licencie pas son employé concrètement sur la base de l’art. 337 CO, il renonce à se prévaloir d’un licenciement pour justes motifs, de sorte que des justes motifs au sens de l’art. 337 ne peuvent pas être retenus (ATAS/505/2016 du 28 juin 2016 consid. 6c ; ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 6a ; ATAS/61/2016 du 26 janvier 2016 consid. 11 ; ATAS/102/2016 du 4 février 2016 consid. 7 ; ATAS/158/2016 du 1er mars 2016 consid. 13).
Par un arrêt du 30 mars 2017 (ATAS/255/2017), rendu en plénum, elle a maintenu cette jurisprudence sur le plan du principe, parce que la révocation ex tunc d’une ARE et, partant, l’obligation de restituer les montants reçus, en cas de résiliation sans justes motifs, résulte de la loi elle-même (art. 32 al. 2 LMC), en plus de figurer dans le formulaire de demande d’une ARE et, depuis récemment, dans les décisions d’octroi de l’ARE. De plus, les justes motifs de licenciement devant être invoqués sans délai, on ne voit pas pourquoi, de façon générale, l’employeur pourrait le faire ultérieurement pour contester la révocation des ARE octroyées et la demande de restitution des ARE versées ; le risque d’invocation abusive ou opportuniste de tels motifs ne serait pas négligeable. En outre, l’employeur requérant des ARE s’engage à contacter l’OCE avant tout licenciement d’un salarié pour lequel des ARE sont versées, ce qui doit lui permettre d’obtenir de l'OCE l’accord de licencier le salarié et, en conséquence, l’assurance de n’avoir pas à restituer les ARE perçues, dans des cas limites et compte tenu des circonstances concrètes.
La chambre de céans a cependant réservé les cas, a priori rares, dans lesquels il est manifeste que l'employé a été licencié matériellement en raison d'un juste motif, immédiatement après le manquement reproché, quoiqu’à terme mais en étant libéré de l'obligation de travailler pendant le délai de congé. Dans une telle hypothèse (comme au demeurant dans celle inverse, dans laquelle un licenciement immédiat formellement présenté comme tel apparaîtrait manifestement abusif), il pourrait se justifier que la chambre de céans vérifie, à titre préjudiciel, l’existence de justes motifs de licenciement pour juger de la validité d’une révocation ex tunc de l’ARE et de l’obligation de principe faite à l’employeur de restituer les ARE perçues.
Selon l'art.48B LMC, (Titre IV dispositions pénales et sanctions administratives et disciplinaires), qui reprend les principes de l'art. 19 LMC :
« 1 En cas de violation de la présente loi, de son règlement d’exécution ou des obligations contractuelles mises à charge du bénéficiaire de la mesure, de l’entité utilisatrice ou de l'employeur, l’autorité compétente peut révoquer sa décision d’octroi et exiger la restitution des prestations touchées indûment. 2 L’autorité compétente peut renoncer à exiger la restitution sur demande de l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière difficile.
3 Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'autorité compétente a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation ».
Ces dispositions reprennent pour les prestations complémentaires cantonales de chômage, dont l’ARE, les mêmes principes et règles qu’expriment, dans leur domaine respectif d’application, l’art. 25 LPGA (cf. aussi art. 2 à 5 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 - OPGA - RS 830.11) – dans celui des assurances sociales fédérales – et par exemple l’art. 24 al. 1 de la loi cantonale sur les prestations cantonales complémentaires du 25 octobre 1968 (LPCC - J 4 25) – pour les prestations complémentaires cantonales à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité. Il y a lieu d’interpréter l’art. 48B LMC de la même façon que ces autres dispositions, que ce soit pour la procédure à suivre ou sur le fond (ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 4a), même s’il paraît laisser un pouvoir d’appréciation à l’autorité lorsque les deux conditions d’une remise sont remplies (ATAS/505/2016 du 28 juin 2016 consid. 4a).
b. Comme la jurisprudence l’a précisé, la procédure de restitution de prestations sociales comporte trois étapes en principe distinctes, à savoir une première décision sur le caractère indu des prestations, une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations (comportant l’examen de la réalisation des conditions d’une révision ou d’une reconsidération, dans la mesure où les prestations fournies à tort l’ont été en exécution d’une décision en force), et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer (arrêt du Tribunal fédéral 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.2 ; ATAS/82/2016 du 2 février 2016 consid. 2 ; Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 3ème éd., 2015, n. 9 ad art. 25, p. 383). Cette procédure en plusieurs temps s’explique – et se justifie aussi en matière de prestations complémentaires cantonales de chômage – par le fait que l'obligation de restituer des prestations sociales indûment touchées et son étendue dans le temps sont indépendantes de la bonne foi du bénéficiaire des prestations, car il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal, après la découverte d’un fait nouveau (arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 61/2004 du 23 mars 2006 consid. 5 in fine ; ATAS/505/2016 du 28 juin 2016 consid. 4 ; ATAS/513/2015 du 30 juin 2015 consid. 3 ; ATAS/107/2014 du 23 janvier 2014 consid. 6a in fine).
C’est une fois qu’est entrée en force la décision portant sur la restitution elle-même des prestations perçues indûment – donc en principe dans un troisième temps seulement (à tout le moins dans un deuxième temps, la décision sur la restitution en tant que telle étant susceptible d’être rendue en même temps que la décision sur le caractère indu des prestations [arrêt du Tribunal fédéral 9C_496/2014 du 22 octobre 2014 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 62/04 du 6 juin 2005 consid. 1.2]) – que sont examinées les deux conditions faisant le cas échéant obstacle à une restitution, à savoir la bonne foi et l’exposition à une situation difficile, à moins qu’il soit manifeste que ces deux conditions sont remplies, auquel cas il doit être renoncé à la restitution déjà au stade de la prise de la décision sur la restitution (cf. art. 3 al. 3 OPGA ; Ueli KIESER, op. cit., n. 53 ad art. 25, p. 392 s.). Le moment déterminant pour apprécier s’il y a une situation difficile est d’ailleurs le moment où la décision de restitution est exécutoire (cf. art. 4 al. 2 OPGA).
c. Les deux conditions matérielles que prévoit l’art. 48B al. 2 LMC, sur le modèle de l’art. 25 al. 1 phr. 2 LPGA, à savoir la bonne foi et l’exposition à une situation difficile, sont cumulatives (ATF 126 V 48 consid. 3c p. 53 ; DTA 2001 p. 160, C 223/00 consid. 5 ; ATAS/14/2016 du 12 janvier 2016 consid. 5a).
Selon la jurisprudence, l’ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations versées ne suffit pas pour admettre qu’il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il ne se soit rendu coupable non seulement d’aucune intention malicieuse mais encore d’aucune négligence grave. La bonne foi doit être niée quand l'enrichi pouvait, au moment du versement, s'attendre à son obligation de restituer, parce qu'il savait ou devait savoir, en faisant preuve de l'attention requise, que la prestation était indue (art. 3 al. 2 CC ; ATF 130 V 414 consid. 4.3 p. 419 sv ; art. 3 al. 2 CC ; Gilles PETITPIERRE in : THÉVENOZ/WERRO, Commentaire romand, Code des obligations I, n. 5 ad art. 62, n. 9 ad art. 64 ; HERMANN SCHULIN in : HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 3e éd., n. 9 ad art. 64). Il s’ensuit que la bonne foi en tant que condition de la remise est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de restituer (violation du devoir d’annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif (indications inexactes données intentionnellement par exemple) ou à une négligence grave. Tel est le cas si, lors du dépôt de la demande et de l'examen des conditions personnelles ou économiques, certains faits ont été passés sous silence ou que de fausses indications ont été fournies intentionnellement ou par négligence. Il en va de même lorsqu'un changement dans la situation personnelle ou matérielle n'a, intentionnellement ou par négligence grave, pas été annoncé ou l'a été avec retard ou que des prestations indues ont été acceptées de manière dolosive ou gravement négligente (cf. ATF 112 V 103 consid. 2c ; 110 V 180 consid. 3c ; DTA 1998 n° 14 p. 72 consid. 4a). En revanche, l’intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 97 consid. 2c p. 103 ; ATF 110 V 176 consid. 3c p. 180 ; arrêt du Tribunal fédéral non publié du 23 janvier 2009 ; 8C_403/08, consid. 2.2). Il en résulte que la mauvaise foi ne peut être qu'antérieure ou contemporaine de la perception indue de prestations (arrêt du Tribunal fédéral 8C_766/2007 du 17 avril 2008 consid. 4.1 et les références citées).
Ainsi et en résumé, la bonne foi doit être niée lorsque le versement indu de la prestation a pour origine le comportement intentionnel ou la négligence grave de la personne tenue à restitution. Il y a négligence grave lorsque l’intéressé ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé d'une personne capable de discernement, se trouvant dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 181 consid. 3d).
Suivant les circonstances, la bonne foi de l'assuré ne peut être examinée sans mettre ses faits et gestes en perspective de ceux de ses interlocuteurs au sein des assureurs sociaux et organes d’exécution des diverses assurances sociales, eux aussi tenus par une exigence de bonne foi, comportant le respect notamment de leur obligation, dans les limites de leur domaine de compétence, d'une part de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (art. 27 al. 1 LPGA ; art. 85 al. 1 let. a LACI), et d'autre part d'instruire les faits pertinents pour la prise de leurs décisions.
Le Tribunal fédéral a précisé qu'aucun devoir de renseignement ou de conseil au sens de l'art. 27 LPGA n'incombe à l'institution d'assurance tant qu'elle ne peut pas, en prêtant l'attention usuelle, reconnaître que la personne assurée se trouve dans une situation dans laquelle elle risque de perdre son droit aux prestations (ATF 133 V 249 consid. 7.2 ; DTA 2005 p. 135, C 7/03 ; arrêt du Tribunal fédéral C 240/04 du 1er décembre 2005). Le devoir de conseil de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend en effet l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472 consid. 4.3). Il sied aussi de relever dans ce contexte, et à titre d'exemple, que plusieurs organes sont chargés d'appliquer la législation sur l'assurance-chômage (cf. art. 76 LACI), à savoir notamment l'autorité cantonale, l'office régional de placement et des caisses de chômage (dont la caisse publique cantonale, dont tout canton doit disposer [art. 77 LACI]). Le conseiller en placement est un interlocuteur privilégié pour l'assuré, quant à lui généralement profane en matière d'assurance-chômage. Les liens qui unissent le conseiller en placement au demandeur d'emploi peuvent être étroits dans la mesure où le rôle essentiel du premier consiste non seulement à exercer un certain contrôle sur les démarches du second, mais aussi à lui prodiguer des conseils (arrêt C.335/05 du 14 juillet 2006 consid. 3.3 ; Jean-Michael DUC, Quelques réflexions sur le devoir de renseignement des assurances sociales suite à l'ATFA du 14 juillet 2006, C. 335/05, in La partie générale du droit des assurances sociales, Colloque de Lausanne 2002, édité par Bettina KAHIL-WOLFF, 2003, p.172 ss). À moins qu'il ait vu son attention attirée sur la question, on ne saurait s'attendre à ce qu'un assuré départage distinctement dans son esprit les compétences respectives de l'autorité cantonale et de la caisse pour déterminer notamment son aptitude au placement.
Le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; 122 V 162 consid. 1d).
En l’espèce, l’employeur qui était au bénéfice d’une ARE de douze mois du 17 décembre 2014 au 16 décembre 2015, a résilié le contrat de travail de son employé le 2 novembre 2015 avec effet au 31 décembre 2015, de sorte que l’OCE a, par décision du 1er juin 2016 entrée en force, révoqué l’ARE et en a réclamé la restitution. Par la décision litigieuse, il a confirmé le rejet de la demande de remise (prononcé par décision du 11 novembre 2016), considérant que la condition de la bonne foi n’était pas réalisée.
a. Dans le formulaire de demande d’ARE signé par l'employeur le 3 décembre 2014, il est expressément stipulé que l’employeur s’engage à conclure avec l’employé un contrat de travail à durée indéterminée et, dans le cas où une période d’essai est prévue, à la limiter si possible à un mois. À l’issue de la période d’essai, si le contrat de travail est résilié avant la fin de la durée totale de la mesure ou dans les trois mois suivants, l’employeur doit rembourser les allocations pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un licenciement pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO.
b. Il y a lieu de constater qu’à réitérées reprises, le Tribunal fédéral a retenu que la formule de confirmation de l'employeur relative à l'initiation au travail (AIT) modifie et complète le contrat de travail en posant des conditions supplémentaires - notamment la durée minimale du contrat de travail - auxquelles l’employeur se soumet expressément en le signant. Le Tribunal fédéral a jugé que « l’autorité cantonale peut introduire de telles conditions, qui font l'objet d'une clause accessoire, dans le cadre des compétences qui lui sont conférées par l'art. 90 al. 3 OACI, dès lors qu'elles servent à la réalisation des exigences posées par la loi » (arrêt du Tribunal fédéral 14/02 du 10 juillet 2002 ; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 408 sv. ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich 1998, p. 186 sv.).
Dans un arrêt du 23 mars 2006 (C 15/05), le Tribunal fédéral a confirmé que ce formulaire est une clause accessoire au contrat de travail, laquelle prime tout accord contenant des clauses contraires.
Force est de constater qu’en l’espèce, l’employeur a failli à ses obligations contractuelles. Le Tribunal fédéral a en effet, dans un arrêt du 16 février 2005 (C 55/04), retenu la date à laquelle le contrat de travail a été résilié. Peu importe, selon la Haute Cour, que le délai de congé arrive lui à échéance au-delà « de la fin de la période d’initiation au travail convenue », le Tribunal fédéral rappelle en effet que le terme «résilier» est sans équivoque : résilier un contrat de travail, c'est mettre fin aux rapports de travail ou donner le congé. La résiliation est l'exercice d'un droit formateur et prend la forme d'une déclaration de volonté soumise à réception ; elle déploie ses effets dès qu'elle parvient dans la sphère de puissance du destinataire (cf. Rémy WYLER, Droit du travail, Berne 2002, p. 325 en bas). L'exercice de ce droit ne peut être confondu avec la survenance du terme ou l'écoulement du délai pour lequel le congé est donné.
Le texte de l’art. 32 al. 2 LMC a ainsi fait l’objet d’une interprétation par la chambre de céans sur la question du sens à donner à l’expression « l’employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure ».
Il a ainsi été retenu que seule la date de résiliation est déterminante, de sorte que si celle-ci est prononcée pendant la durée de la mesure, la condition de l’art. 32 al. 2 LMC est réalisée, même si le délai de congé vient à échéance au-delà de la durée de la mesure (ATAS/40/2015 du 20 janvier 2015 ; ATAS/705/2016 du 7 septembre 2016 ; ATAS/79/2017 du 6 février 2017).
En l’espèce, le contrat a été résilié par courrier du 2 novembre 2015, soit avant l’échéance de l’ARE. Seule cette date est déterminante, et non pas celle du 31 décembre 2015, date d'effet du congé.
La chambre de céans confirme en conséquence que c’est à juste titre que l’OCE a révoqué l’ARE et réclamé à l’employeur la restitution de l’allocation versée, dès lors que le licenciement a été prononcé le 2 novembre 2015, soit avant la fin de la durée totale de la mesure.
La recourante reproche en somme à l'administration de ne pas l'avoir avertie des conséquences lors de l'annonce de la rupture du contrat. Elle conclut encore de son argumentation en relevant que la société est active dans le marché local (Suisse alémanique), et que sa tentative de pénétrer le marché romand s'est soldée par un échec, la mauvaise compréhension de la langue française et les subtilités du contrat ayant certainement contribué à un échec dans la collaboration avec l'OCE.
Cette argumentation ne convainc pas, tant s'en faut. Le paragraphe incriminé reprend pour l'essentiel le texte légal de l'art. 32 al. 2 aLMC, sa formulation étant parfaitement compréhensible. Le fait que l'administration ait conçu à l'époque d'imposer à un employeur un engagement de ne pas résilier le contrat, non seulement pendant la durée de la mesure jusqu'à son terme, mais en y rajoutant une période de trois mois après la fin de la mesure n'a absolument aucune pertinence ni conséquences dans le cas d'espèce : en effet, non seulement le contrat de travail a été résilié avant la fin de la mesure, et non pas dans le délai des trois mois consécutifs, mais l'expression elle-même de ce délai (supplémentaire) n'apporte aucune difficulté de compréhension de l'ensemble du paragraphe, contrairement à ce que semble soutenir la recourante.
En référence à la jurisprudence rappelée ci-dessus au sujet du devoir de renseigner de l'assureur social, on ne saurait suivre la recourante par rapport au grief selon lequel l'intimé aurait dû l'informer des conséquences de la rupture du contrat de travail. En effet, l'intimé pouvait légitimement partir de l'idée que la recourante, société commerciale ayant décidé de s'implanter en Suisse romande, ayant signé la demande d'ARE et toutes les clauses qu'elle contenait ne pouvait pas, raisonnablement, avoir signé ces documents, sans en comprendre le contenu. Contrairement à ce que prétend la recourante, la clause litigieuse était parfaitement claire, et dès lors, à supposer que tel ne fut pas le cas dans son esprit il lui incombait manifestement de se renseigner auprès de l'intimé ou d'un conseil juridique, ce qu'elle n'a pas fait. Elle doit ainsi se voir imputer une négligence grave, de sorte qu'elle ne saurait opposer à l'intimé sa bonne foi au sens des dispositions et jurisprudences citées. Elle savait dès la signature de la demande d'ARE qu'elle s'exposait à devoir rembourser les prestations de l'État si elle résiliait (sauf justes motifs au sens de l'art.337 CO) le contrat de travail avant l'échéance de la mesure.
Elle était ainsi suffisamment informée, et l'intimé ne pouvait avoir de doute à ce sujet, et par conséquent n'avait aucune obligation de prendre l'initiative d'attirer l'attention de la recourante sur les conséquences de ce licenciement. Même à supposer, comme elle le prétend, qu'un collaborateur de l'OCE a été informé dès le début novembre 2015 par l'employé que la relation de travail allait être dissoute au terme du contrat. En tout état, même si l'employé avait effectivement annoncé à ce moment-là la résiliation du contrat, il est vraisemblable au degré de la vraisemblance prépondérante que l'information aurait été transmise après la réception du congé, dès lors que celui-ci a précisément été donné le 2 novembre 2015, soit au début du mois mentionné par la recourante.
En tout état, la chambre de céans considère qu'il est inutile de procéder à d'autres actes d'instruction, notamment pour vérifier ce fait, dès lors que l'issue du litige n'en dépendrait pas (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; 122 V 162 consid. 1d).
Ainsi la chambre de céans considère que la recourante était dûment informée, dès la signature de sa demande d'ARE des conditions auxquelles l'octroi de l'ARE est subordonné, par la communication des dispositions légales applicables. Aussi ne pouvait-elle manquer de savoir que si elle résiliait le contrat de travail de son employé avant le 16 décembre 2015 (voire dans les trois mois après l'échéance de la mesure), elle perdrait le droit à l'ARE, et devrait rembourser les prestations perçues. La loi ne prévoit à cet égard aucune exception à ce principe, même lorsque l'employeur doit renoncer au service d'un employé pour des raisons économiques (ATAS/1268/2009).
Aussi la demande de remise ne pouvait-elle qu'être rejetée.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le