rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3479/2017 ATAS/55/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 janvier 2018
1ère Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée c/o M. B______, à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Yves NIDEGGER
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Elle a déclarée être domiciliée à Genève au , chemin des D.
L’assurée a été mise au bénéfice des indemnités de l’assurance-chômage du 1er décembre 2015 à octobre 2016, pour un montant total de CHF 48'067.80.
Selon les renseignements pris auprès de l’office cantonal de la population le 26 octobre 2016, l’assurée est effectivement domiciliée au , chemin des D depuis le 1er janvier 2015. Un rapport d’enquête a toutefois été établi le 4 novembre 2016, à la demande du service juridique de l’office cantonal de l’emploi (ci-après OCE) soupçonnant que le domicile de l’assurée pourrait être en France. Entendue par l’inspecteur, l’assurée a expliqué qu’elle avait loué un studio en France au Pas-de-l’Echelle de fin 2014 à juillet 2016, puis à Collonges-sous-Salève, à titre de résidences secondaires. Elle a à cet égard expliqué que « j’y passe mes week-ends et de temps à autre des jours dans la semaine. J’ai loué ces studios afin que nous trouvions, mon fils et moi, une certaine intimité personnelle ».
Des pointages ont été effectués au , chemin des D_. Le 30 octobre 2016, l’ex-mari de l’assurée, habitant un autre appartement à la même adresse, a déclaré que son ex-femme n’habitait plus à cette adresse. Des pointages ont également été effectués les 1er et 2 novembre à l’adresse du fils de l’assurée, Monsieur B______, au 28, rue Le-Corbusier. Il n’y avait personne. Interrogée, l’assurée a indiqué qu’elle avait passé ces deux jours-là à Collonges-sous-Salève.
L’enquêteur a conclu que le domicile principal de l’assurée se situait vraisemblablement à Collonges-sous-Salève.
À noter que selon l’extrait Calvin de l’OCP, B______, fils de l’assurée, né en 1984, a pour adresses le , chemin des D du 1er mars 2014 au 27 novembre 2015, et le , rue E, depuis. Il était auparavant domicilié à Veyrier.
Par décision du 22 novembre 2016, la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse) a nié le droit de l’assurée à l’indemnité dès le 1er décembre 2015, au motif qu’elle n’était pas domiciliée à Genève, et lui a demandé le remboursement de la somme de CHF 48'067.80, représentant les prestations versées à tort du 1er décembre 2015 au 31 octobre 2016.
L’assurée, représentée par Me Yves NIDEGGER, a formé opposition le 19 décembre 2016. Elle rappelle qu’elle a été domiciliée au , chemin des D du 1er décembre 2015 au 28 février 2016, puis au , rue E______du 1er mars 2016 à ce jour. Elle partage un appartement avec son fils, B, titulaire du bail, et s’acquitte à cet effet d’un sous-loyer mensuel d’un montant de CHF 1'000.-. Elle précise que si elle loue un studio de 21 m2 à Collonges-sous-Salève comme résidence secondaire, c’est en raison de l’exiguïté de l’appartement partagé avec son fils et de leur besoin d’intimité respectif. Elle conclut dès lors à l’annulation de la décision litigieuse.
Elle indique également être assurée selon la LAMal auprès du Groupe Mutuel, et avoir un portable avec un abonnement à Swisscom. Elle produit des extraits de ses comptes bancaires, soit auprès de PostFinance, selon lesquels elle fait ses courses à Genève durant la semaine, et auprès de la banque Raiffeisen, selon lesquels elle effectue des prélèvements d’espèces en francs suisses. Elle produit également un devis pour une assurance habitation formule initiale daté du 12 octobre 2016 relatif à l’appartement sis à Collonges-sous-Salève, soit « une résidence secondaire composée d’une pièce principale, inférieure ou égale à 50 m2 dont elle est locataire ».
Elle a par ailleurs rappelé que selon la Cour de justice de l’Union Européenne, les dispositions du nouveau règlement (CE) 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, entré en vigueur pour la Suisse le 1er avril 2012, ne devaient pas être interprétées à la lumière de sa jurisprudence antérieure MIETHE (arrêt du 11 avril 2013 C-443/11). Aussi les prestations de chômage sont-elles octroyées par l’État de résidence, soit en l’occurrence la France.
Elle affirme en conclusion avoir disposé durant la période litigieuse d’un logement effectif à Genève, qui constitue le centre de ses relations familiales et professionnelles, et bénéficié par ailleurs d’un studio à Collonges-sous-Salève comme résidence secondaire. Elle signale par ailleurs que l’Hospice général a pour sa part admis qu’elle avait sa résidence effective en Suisse.
Elle reconnaît qu’il est très difficile d’obtenir un bail à son nom lorsqu’on fait l’objet d’actes de défaut de biens. Elle ne comprend toutefois pas pourquoi l’intéressée n’avait pu contracter un contrat de bail lorsqu’elle réalisait un revenu confortable et pourquoi elle avait, le cas échéant, quitté l’appartement dans lequel elle logeait alors pour en louer en France et vivre chez son fils.
Elle verse au dossier un extrait du registre de l’office cantonal de la population consulté le 19 septembre 2017, selon lequel F______, fils cadet de l’assurée, s’est installé au , rue E chez son frère B______ du 27 novembre 2015 au 31 juillet 2016, date à laquelle il a quitté la Suisse pour Lucinges en France.
« Les indications figurant sur le registre de l’OCP sont conformes à la réalité. Je n’ai toutefois pas pensé informer la caisse de chômage de mon changement d’adresse en mars 2016.
Le propriétaire de l’appartement dans lequel je vivais à Veyrier l’a vendu. Le nouveau propriétaire a résilié mon contrat de bail. J’étais alors déjà en faillite personnelle et je ne pouvais plus conclure de bail à mon nom. Je peux produire les documents y relatifs. Je ne crois pas en revanche avoir conservé le courrier de résiliation du bail.
Contrairement à ce que j’ai indiqué plus haut, je me suis installée aux D______ en même temps que mon fils en mars 2014 (cette date correspond à la résiliation du bail). L’appartement aux D______ était un grand 2 pièces. Nous avions séparé la pièce de séjour avec un paravent. J’ai loué un studio au Pas-de-l’Échelle en décembre 2014 pour nous préserver un peu d’intimité. J’y passais les week-ends. Le studio faisait 14 m2. Il s’agissait d’un garage transformé. C’était très bruyant. C’est la raison pour laquelle j’ai quitté ce studio en juin 2016.
J’ai emménagé à la rue E______ en même temps que mon fils. J’ai négligé de faire le changement d’adresse en temps utile. L’appartement à Collonges-sous-Salève que j’ai pris en juillet 2016 est de 20m2. L’appartement à la rue E______ fait 60m2. C’est un trois pièces. Je dors dans la chambre et mon fils au salon. Je ne sais pas s’il a une copine.
Je rectifie : en réalité, durant le délai de congé, je suis restée aux D______ seule.
Il est vrai que F______ s’est installé avec nous à la rue E______ dès novembre 2015. Il est resté environ une année. Il allait chez sa copine, domiciliée à Cranves-Sales, de temps en temps.
J’ai résilié le bail de l’appartement de Collonges-sous-Salève en juillet 2017, parce que je n’avais plus les moyens financiers de l’assumer. Le loyer à Collonges-sous-Salève était de CHF 850.-. Celui du studio était de CHF 700.-.
Les frais d’essence et de parking sont dus au fait que j’empruntais la voiture de mon fils. Je fréquentais une école à la rue Sainte-Clothilde. Je trouvais qu’il était plus pratique de me déplacer en voiture. Ma situation financière me le permettait.
Je ne me rendais dans l’appartement en France que le week-end. Il m’arrivait d’y aller durant la semaine pour arroser les plantes. Je faisais l’aller-retour. Il est vrai que j’y avais passé la journée les jours où l’enquêteur a effectué des pointages.
Lorsque j’avais le studio au Pas-de-l’Échelle ou l’appartement à Collonges-sous-Salève, mes affaires étaient réparties entre les deux logements.
Mon fils effectue régulièrement des versements de quelques centaines de francs en ma faveur. C’est sa participation aux frais du ménage que j’assume en faisant les courses.
J’affirme que je n’ai pas de véhicule. Lorsque j’effectue un versement à l’office cantonal des véhicules, par exemple, c’est pour mon fils qui me rembourse ensuite. Il se déplace souvent en bus ou à pied pour aller travailler (à Rive).
Les deux versements des 2 février et 5 février 2016 à Ovronnaz et Crans-Montana représentent mes vacances.
Mon fils F______ a quitté l’appartement de la rue E______ pour s’installer à Lucinges avec sa compagne. Ils ont un bébé d’une année.
À présent que je n’ai plus l’appartement à Collonges-sous-Salève, je passe quasi tous mes week-ends chez mon frère à Carouge ou des copines à Genève. Parfois, je me rends avec mon frère dans sa résidence secondaire en Bresse ».
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).
Le litige porte sur le droit de l’assurée à des indemnités de l’assurance-chômage du 1er décembre 2015 à octobre 2016, et le cas échéant, sur celui de la caisse de lui réclamer le remboursement de la somme de CHF 48'067.80, représentant les prestations versées à tort.
a. En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
b. En ce qui concerne la notion de domicile, il y a lieu de relever que ce qui est déterminant au regard des conditions du droit à des indemnités de chômage, ce n'est pas l'exigence d'un domicile civil en Suisse, mais bien plutôt celle de la résidence habituelle dans ce pays, afin de rendre possible le contrôle du chômage subi par l'assuré. Le droit à l'indemnité de chômage suppose, selon l'art. 8 al. 1 let. c LACI, la résidence effective en Suisse, ainsi que l'intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d'en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (ATF 133 V 169 ; 125 V 469 ; 115 V 448 consid. 1b ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 121/02 du 9 avril 2003 consid. 2.2).
L’entrée en vigueur de la LPGA n’a pas modifié cette pratique, dès lors que la notion de domicile inscrite à l’art. 13 al. 1er LPGA ne trouve pas application en matière d’assurance-chômage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_270/2007 du 7 décembre 2007). En particulier, le principe prévu par l’art. 24 al. 1er CC, selon lequel toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créé un nouveau, n’entre pas en ligne de compte pour l’application de l’art. 8 al. 1 let. c LACI (arrêt du Tribunal fédéral C 121/02 du 9 avril 2003 consid. 2.2).
c. Pour avoir droit à l'indemnité, l'assuré doit remplir cette condition du « domicile » en Suisse non seulement à l'ouverture du délai-cadre mais pendant tout le temps où il touche l'indemnité (Gustavo SCARTAZZINI, Marc HURZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4ème éd. 2012, p. 599, n. 59 et les réf. citées). Cette exigence essentielle est l’expression de l’interdiction de l’exportation des indemnités de chômage, principe instauré pour prévenir les abus. Ce dernier terme doit être compris en ce sens que la vérification et les conditions du droit aux prestations, en particulier l’existence d’une situation de chômage, est rendue plus difficile lorsque l’assuré réside à l’étranger (arrêt du Tribunal fédéral C 226/02 du 26 mai 2003 consid. 1.1; Thomas NUSSBAUMER in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, vol. XIV, 2ème éd. 2007 p. 2233, n. 180).
d. Dans la mesure où la résidence suppose un séjour d’une certaine durée dans un endroit donné et la création en ce lieu de rapports assez étroits (arrêt du Tribunal fédéral 9C_283/2015 du 11 septembre 2015), l’occupation d’un studio une à deux fois par semaine – le reste du temps étant passé à l’étranger – ne suffit pas à établir une résidence effective en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral C 226/02 du 26 mai 2003 ; Boris RUBIN, Assurance-chômage, 2ème éd. 2006, p. 173). De même un séjour tout à fait éphémère ou de pur hasard, ainsi qu’un pied-à-terre destiné uniquement à la recherche d’un emploi, ne sont pas assimilables à une résidence. Cela étant, un séjour prolongé et permanent n’est pas indispensable (arrêt du Tribunal fédéral 8C_270/2007 du 7 décembre 2007 consid. 2.2 et 3.1). Si tel n’était pas le cas, certaines personnes se trouveraient dépourvues de résidence et, partant, privées de domicile (Boris RUBIN, ibidem). Ainsi, en cas de séjour tantôt dans un endroit, tantôt dans un autre, la résidence est là où les liens sont les plus forts (ATF 87 II 7 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral C 153/03 du 22 septembre 2003). Le fait d’avoir une adresse officielle en Suisse et d’y payer ses impôts n’est pas déterminant si d’autres indices permettent de conclure à l’existence d’une résidence habituelle à l’étranger (arrêt du Tribunal fédéral C 149/01 du 13 mars 2002 consid. 3).
L’assuré, qui loge une partie de la semaine à Genève dans un pied-à-terre de dimensions modestes ne lui permettant pas d’accueillir sa famille, afin de conserver une adresse en Suisse pour bénéficier de la qualité de résident sur territoire helvétique, mais réside la plupart du temps en France voisine avec ses trois enfants qui y sont régulièrement scolarisés, dont il a la garde et sur lesquels il exerce l'autorité parentale, a le centre de ses intérêts personnels en France dès lors qu’il y bénéficie de diverses prestations sociales (revenu minimum d'insertion, allocation de soutien familial, aide au logement; arrêt du Tribunal fédéral 8C_777/2010 du 20 juin 2011).
e. Le domicile fiscal, le lieu où les papiers d’identité et autres documents officiels ont été déposés (déclaration d’arrivée) ainsi que d’éventuelles indications dans des documents officiels ou des décisions judiciaires ne sont que des indices permettant de déterminer le lieu du domicile (ATF 136 II 405 consid. 4.3 p. 410 ; arrêt du 13 mars 2002 [C 149/01]). Pour pouvoir localiser le centre des intérêts personnels, il convient notamment de chercher à savoir où se trouvent la famille, les amis, les activités professionnelles et sociales, le logement, le mobilier et les affaires personnelles. Une visite des lieux est parfois indispensable (art. 12 let. d PA). Par ailleurs, le lieu où les enfants sont scolarisés joue un rôle. Le droit à des prestations sociales nécessite souvent d’être domicilié dans le pays qui les verse, de sorte que cet aspect doit également être pris en compte (DTA 2012 p. 71 consid. 3.3 p. 74 ; Boris RUBIN, Commentaires sur la loi sur l’assurance chômage, 2014, p. 78).
Enfin, il ne suffit pas de disposer d’une boîte aux lettres ou de payer ses impôts à un endroit déterminé pour être considéré comme « domicilié en Suisse » au sens de la LACI.
Les autorités d’exécution seront donc attentives notamment à :
un changement d’une adresse située à l’étranger vers une adresse en Suisse au moment du licenciement ou juste avant le début du chômage ;
une adresse chez un tiers ;
l’indication, dans les lettres de candidature, d’un n° de téléphone ou d’une adresse à l’étranger comme adresse de contact (ch. B140 bulletin LACI).
Selon le principe de la déclaration de la première heure développé par la jurisprudence et applicable de manière générale en assurances sociales (arrêt du Tribunal fédéral 9C_663/2009 du 1er février 2010 consid. 3.2), en présence de deux versions différentes et contradictoires d'un fait, la préférence doit être accordée à celle que l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le résultat de réflexions ultérieures (ATF 115 V 143 consid. 8c ; ATF 121 V 45 consid. 2a).
Il est vrai que l’intéressée est enregistrée à Genève au , chemin des D d’abord, puis au , rue E. Il ne s’agit toutefois là que d’un indice en faveur de la constitution d’un domicile à Genève. Il ne suffit pas à lui seul pour admettre un domicile. Du reste, il appert de la partie en fait qui précède que les indications figurant sur le registre de l’OCP ne correspondent pas nécessairement à la réalité, l’intéressée ayant négligé d’annoncer à cet office ses changements d’adresse.
Selon l’intéressée, elle a été domiciliée au , chemin des D du 1er décembre 2015 au 28 février 2016, et au , rue E depuis le 1er mars 2016. Elle partage l’appartement avec son fils, B______, titulaire du bail, moyennant le paiement d’un loyer mensuel d’un montant de CHF 1'000.- qu’elle verse à celui-ci. Elle précise que si elle loue parallèlement un studio de 21 m2 à Collonges-sous-Salève comme résidence secondaire, c’est en raison de l’exiguïté de l’appartement partagé avec son fils et de leur besoin d’intimité respectif. Elle conclut dès lors à l’annulation de la décision litigieuse.
Alors qu’elle a annoncé à l’OCP être domiciliée au ______, chemin des D______dès le 1er janvier 2015, elle précise, lors de sa comparution personnelle du 14 novembre 2017, qu’en réalité elle s’y est installée dès mars 2014.
Dans un premier temps, elle déclare à la chambre de céans qu’elle a emménagé à la rue E______ en même temps que son fils, soit en novembre 2015, pour indiquer ensuite qu’elle est restée seule au ______, chemin des D______durant le délai de congé.
Lorsqu’elle confirme que son fils cadet F______ est venu vivre au , rue E, dès novembre 2015, elle précise qu’« il s’est installé avec nous » (cf. PV du 14 novembre 2017).
b. Interrogée à propos de ses extraits bancaires, l’intéressée reconnaît assumer des frais d’essence et de parking, bien qu’elle ne possède pas de véhicule, expliquant qu’elle emprunte la voiture de son fils pour se rendre à l’école dont elle suit les cours à la rue Sainte Clothilde, pendant que son fils se déplace en bus ou à pied pour aller travailler à Rive.
Ces allégations sont peu crédibles, ce d’autant moins qu’elle s’acquitte également des frais relatifs à la plaque d’immatriculation auprès de l’office cantonal des véhicules. Il est également surprenant qu’elle tente de justifier ces frais en disant que « ma situation financière me le permettait ».
c. L’intéressée déclare ne se rendre à l’appartement en France que le week-end, tout en précisant qu’« il m’arrivait d’y aller durant la semaine pour arroser les plantes. Je faisais l’aller-retour », et en reconnaissant qu’elle y avait passé la journée les deux jours où l’enquêteur y avait effectué des pointages.
Il paraît curieux qu’elle se déplace jusqu’à Collonges-sous-Salève dans le seul but d’arroser des plantes, - alors qu’elle n’a pas de moyen de locomotion et qu’elle s’y rend quoi qu’il en soit tous les week-ends. Il paraît encore plus curieux qu’elle y soit restée toute la journée précisément les deux jours de pointage, et aucun autre, selon ses déclarations.
d. On peine à admettre qu’elle verse à son fils un loyer de CHF 1'000.- (CHF 800.- dans un premier temps). Le principe est en effet peu usuel, ainsi que le souligne l’OCE, mais surtout, ce loyer s’ajoute à celui de CHF 850.- pour l’appartement en France, alors que sa situation financière est plutôt difficile. Elle ne fait du reste pas mention de ce loyer lors de son audition par l’inspecteur, et son paiement n’a par ailleurs pas été établi. Il ressort en revanche des extraits bancaires que son fils effectue en sa faveur quelques virements, dont elle dit qu’il s’agit de remboursements pour les frais du ménage qu’elle assume en faisant les courses. On comprend encore moins, dans ces circonstances, qu’un loyer de CHF 1'000.- ait été prévu.
e. Enfin, le fait que l’intéressée et ses deux fils aient vécu durant plusieurs mois dans un 3 pièces, paraît plus qu’improbable.
Au vu de ce qui précède, la chambre de céans considère que les explications données par l’intéressée ne sont pas convaincantes et qu’il est au contraire vraisemblable, au degré requis par la jurisprudence, qu’elle réside effectivement, au sens de l’art. 8 al. 1 let. c LACI, en France à l’ouverture du délai-cadre, soit dès le 1er décembre 2015, à tout le moins.
Partant, elle n’a pas droit aux prestations de l’assurance-chômage en Suisse en application de la législation interne.
a. Selon l'art. 1 par. 1 de l’annexe II de l’ALCP - intitulée "coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 ALCP et faisant partie de l'accord (art. 15 ALCP) - en relation avec la section A de cette annexe, les parties contractantes appliquent entre elles, en particulier, le règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (règlement no 883/2004; RS 0.831.109.268.1) ainsi que le règlement (CE) no 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement (CE) no 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (règlement no 987/2009 ; RS 0.831.109.268.11), et déterminant le contenu de ses annexes.
Selon la décision no 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 remplaçant l'annexe II dudit accord sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement no 883/2004 est entré en vigueur pour la Suisse le 1er avril 2012. Ce dernier s'est substitué, à cette date, au règlement no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (règlement no 1408/71).
Le règlement no 883/2004 n'ouvre aucun droit pour la période antérieure à la date de son application (art. 87 par. 1). Toute période d’assurance ainsi que, le cas échéant, toute période d’emploi, d’activité non salariée ou de résidence accomplie sous la législation d’un État membre avant la date d’application du présent règlement dans l’État membre concerné est prise en considération pour la détermination des droits ouverts en vertu du présent règlement (art. 87 par. 2).
En outre, le règlement no 883/2004 est applicable à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale concernant les prestations en matière de chômage (art. 3 par. 1 let. h du règlement no 883/2004).
Les personnes auxquelles le règlement no 883/2004 est applicable ne sont soumises qu'à la législation d'un seul État membre (art. 11 par. 1 du règlement no 883/2004). Selon l'art. 11 par. 3 let. c du règlement no 883/2004, la personne qui bénéficie de prestations de chômage conformément aux dispositions de l’art. 65, en vertu de la législation de l’État membre de résidence, est soumise à la législation de cet État membre.
En vertu de l’art. 65 du règlement no 883/2004, la personne en chômage complet qui, au cours de sa dernière activité salariée ou non salariée, résidait dans un État membre autre que l’État membre compétent et qui continue à résider dans le même État membre ou qui retourne dans cet État membre se met à disposition des services de l’emploi de l’État membre de résidence. Sans préjudice de l’art. 64, une personne en chômage complet peut, à titre complémentaire, se mettre à la disposition des services de l’emploi de l’État membre où elle a exercé sa dernière activité salariée ou non salariée. Une personne en chômage, autre qu’un travailleur frontalier, qui ne retourne pas dans l’État membre de sa résidence se met à la disposition des services de l’emploi de l’État membre à la législation duquel elle a été soumise en dernier lieu (par. 2).
En vertu de l’art. 71 par. 1 let. a point ii du règlement no 1408/71, les travailleurs frontaliers qui sont en chômage complet sont soumis à la législation de l’État membre sur le territoire duquel ils résident, comme s’ils avaient été soumis à cette législation au cours de leur dernier emploi ; ces prestations sont servies par l’institution du lieu de résidence et à sa charge. La CJCE a estimé que cette disposition présume implicitement qu’un tel travailleur bénéficiait, dans cet État, des conditions les plus favorables à la recherche d’un emploi (arrêt de la CJCE du 12 juin 1986, 1/85 [arrêt MIETHE], point 17).
La CJCE a jugé dans l'arrêt MIETHE que l’objectif de l’art. 71 par. 1 let. a point ii du règlement no 1408/71, relatif aux travailleurs frontaliers qui sont en chômage complet, à savoir d’assurer au travailleur migrant le bénéfice des prestations de chômage dans les conditions les plus favorables à la recherche d’un emploi, ne pouvait cependant pas être atteint lorsqu’un travailleur frontalier en chômage complet avait exceptionnellement conservé dans l’État membre de son dernier emploi des liens personnels et professionnels tels que c’est dans cet État qu’il disposait des meilleures chances de réinsertion professionnelle. Un tel travailleur devait alors être regardé comme "autre qu’un travailleur frontalier" au sens de l’art. 71 dudit règlement, et relevait en conséquence du champ d’application du par.1 let. b de cet article. Il en résulte que ce travailleur peut choisir de se mettre à la disposition des services de l’emploi du dernier État membre où il a travaillé et recevoir des prestations de cet État, ces dernières prenant la forme tant d’une aide au reclassement que d’allocations (arrêt MIETHE, points 16 et 18).
Il résulte d’un arrêt du 11 avril 2013 de la CJUE, C-443/11, que par la suite de l’entrée en vigueur du règlement no 883/2004, modifié par le règlement (CE) n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, les dispositions de l’art. 65 du règlement no 883/2004 ne doivent pas être interprétées à la lumière de l’arrêt MIETHE. S’agissant d’un travailleur frontalier se trouvant en chômage complet, qui a conservé avec l’État membre de son dernier emploi des liens personnels et professionnels tels qu’il dispose dans cet État des meilleures chances de réinsertion professionnelle, l’art. 65 doit être entendu en ce sens qu’il permet à un tel travailleur de se mettre de manière complémentaire à la disposition des services de l’emploi dudit État non pas en vue d’obtenir dans ce dernier des allocations de chômage, mais uniquement aux fins d’y bénéficier des services de reclassement (point 36).
Dans son arrêt 8C_203/2013 du 23 avril 2014, le Tribunal fédéral a relevé que la jurisprudence MIETHE n'était que partiellement prise en compte sous le régime du nouveau règlement n° 883/2004. Demeurent réservées les dispositions transitoires de l'art. 87 par. 8 du règlement no 883/2004 (voir aussi ATAS/909/2013 du 19 septembre 2013).
En l’espèce, l’intéressée, salariée en dernier lieu en Suisse, a déposé sa demande de prestations auprès de l’intimé en décembre 2015, de sorte que c’est le règlement n° 883/2004 qui lui est applicable d’un point de vue temporel. L’ALCP et le règlement no 883/2004 lui sont également applicables d’un point de vue personnel. En effet, l’intéressée, de nationalité suisse, est ressortissante d'un État contractant (art. 1 al. 2 de l'annexe II de l’ALCP) et a été soumise à la législation suisse en tant que travailleur salarié dans un État contractant (art. 2 par. 1 en relation avec l'art. 1 let. a du règlement no 883/2004). Par ailleurs, le caractère transfrontalier est réalisé, car elle avait sa résidence habituelle et son domicile en France au moment de sa demande d'indemnité à la caisse. Dans ces conditions, elle peut se prévaloir des dispositions pertinentes de l'ALCP et du règlement no 883/2004 également à l'encontre de son État d'origine (ATF 133 V 169 consid. 4.3 et les références). À teneur de la jurisprudence précitée, l'arrêt MIETHE ne lui est pas applicable et elle ne peut sur cette base prétendre obtenir des allocations de chômage en Suisse, en application de la législation européenne. Elle a uniquement droit d'y faire appel aux services de reclassement de l'assurance-chômage.
C’est en conséquence à bon droit que la caisse a nié son droit à l’indemnité dès le 1er décembre 2015. Les prestations déjà versées l’ont donc été à tort.
Aux termes de l’art. 25 LPGA, auquel renvoie l’art. 95 al. 1 LACI,
« 1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.
2 Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.
3 Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s'éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées ».
Selon la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 47 al. 1 LAVS, l’obligation de restituer suppose en outre que soient remplies les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 consid. 5.2).
En vertu de l’art. 53 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuves qui ne pouvaient être produits auparavant. L’assureur peut revenir sur les décisions ou sur les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leurs rectifications revêtent une importance notable. En règle générale, l’octroi illégal de prestations est réputé sans nul doute erroné (ATF 126 V 399 consid. 2b/bb).
En exigeant la restitution du montant de CHF 48'067.80, par sa décision du 22 novembre 2016, la caisse a agi dans le délai d’un an au sens de l’art. 25 al. 2 LPGA. Quant aux prestations dont le remboursement est réclamé, elle les a versées à l’intéressées dans les cinq années précédentes, de sorte que les conditions formelles posées à la restitution des prestations par l’art. 25 LPGA sont réalisées. Pour le surplus, le montant de la restitution n’est pas contesté et ne paraît pas contestable.
Selon l’art. 4 al. 4 OPGA, la demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard trente jours à compter de l’entrée en force du présent jugement.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le