rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1332/2017 ATAS/1080/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 novembre 2017
5ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à CAROUGE
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise rue des Gares 12, GENEVE
intimée
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le ______ 1964, s’est adressée le 15 février 2016 à la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse ou l’intimée) afin de s’y affilier sous le statut d’assurée exerçant une activité indépendante, en expliquant que, depuis 2014, elle exerçait l’activité de formatrice pour adultes en qualité de « petite indépendante », non inscrite au registre du commerce. Cette activité s’ajoutait à une activité salariée exercée à 70% pour les B______ (B______) et à 30% pour l’association C______. Le revenu qu’elle avait réalisé en tant que formatrice dépassait la norme tolérée et rendait nécessaire son affiliation à une caisse AVS, ce d’autant plus que cette activité avait pris de l’essor en 2016 et que ses mandants lui demandaient de produire une attestation d’affiliation. Son domaine d’action était la formation d’adultes et de jeunes adultes. Cette activité consistait à réaliser des projets sur mesure et à mettre en place des formations et animations d’atelier. Elle travaillait principalement en sous-traitance et sur mandat d’institutions. Actuellement, ses mandants étaient l’Hospice général, l’association C______ et Madame D______, formatrice indépendante. Elle réalisait son travail à domicile. Pour les formations, des salles de cours étaient mises à disposition par ses mandants.
Faisant suite à une demande de renseignements complémentaires de la part de la caisse, l’assurée a précisé que pour toutes les questions d’ingénierie de la formation ainsi que la préparation du matériel, elle travaillait dans son appartement, une pièce étant dédiée à cette activité. Pour la réalisation des ateliers, elle utilisait les salles mises à disposition par ses mandants. En l’état, elle faisait face à un nombre croissant de demandes mais le fait de ne pas pouvoir présenter à ses mandants une attestation d’affiliation à une caisse de compensation entravait le développement de son activité indépendante. En vue d’illustrer cette activité, l’assurée a produit :
une copie d’un contrat de bail d’habitation portant sur un appartement de cinq pièces sis à Carouge ;
un compte de résultat relatif à son activité indépendante en 2015, dont il ressort qu’elle avait réalisé, durant l’année en question, un bénéfice de CHF 4'809.- correspondant aux recettes provenant de la facturation (CHF 9'000.-), sous déduction des frais de loyer (CHF 3'048.-), des frais de véhicule pour 150 km parcourus (CHF 90.-), ainsi que des frais de communication (CHF 915.-) et d’énergie (CHF 138.-) ;
une liasse de dix factures (d’un montant de CHF 900.- chacune, à l’exception d’une facture de CHF 900.- à laquelle s’ajoutaient des frais de collation à hauteur de CHF 39.40 et CHF 35.35) adressées à Mme D______ entre le 5 février et le 28 décembre 2015 pour « animation des ateliers E______» ;
les justificatifs d’encaissement des dix factures présentées à Mme D______, honorées à concurrence de CHF 9'000.-.
Par décision du 19 juillet 2016, la caisse a refusé d’affilier l’assurée en qualité d’indépendante, motif pris qu’elle ne supportait pas réellement de risque économique d’entrepreneur dans le domaine de la formation d’adultes et qu’elle était, pour l’exercice de cette activité, dans un rapport de dépendance économique vis-à-vis de « Madame D______». C’était donc à cette dernière qu’il incombait de retenir les cotisations AVS/AI/APG et AC sur les sommes versées à l’assurée.
Le 12 août 2016, l’assurée a formé opposition à cette décision. Elle avait certes indiqué que Mme D______ était son mandant principal. Il n’en restait pas moins que cette dernière et elle-même étaient co-titulaires d’un mandat qu’elles exécutaient comme co-animatrices pour l’Hospice général auprès de E______. Cependant, pour simplifier les questions de facturation et de gestion, « tout [passait] par [Mme D______] mais ce [n’était] en aucun cas un rapport de dépendance » vis-à-vis de cette dernière. Ce mandat s’était prolongé cette année et était appelé à se diversifier. Comme elle l’avait déjà annoncé dans un précédent courrier, ses activités se développaient. Concrètement, elle venait de se voir proposer un mandat de formation de la part de « DM-échange et mission » (avec une formation prévue le 29 août) et elle avait reçu une autre proposition de la municipalité de Morges pour l’animation d’une journée au vert, appelée à se dérouler le 28 octobre en vue de définir la vision de la nouvelle législature de cette commune. Pour cette raison, elle avait vraiment besoin d’être affiliée. L’assurée a ajouté que la plupart des contrats se concluaient oralement ou par échange de courriels, raison pour laquelle elle n’était pas en mesure de produire de contrat comme tel mais les documents suivants, soit :
un courriel du 6 juin 2016 d’une éducatrice sociale auprès de l’Hospice général, adressé à la fois à l’assurée et à Mme D______, « pour faire un point de situation pour les ateliers que vous animez à E______» ;
un courriel du 4 juillet 2016 du responsable de l’unité E______ à l’Hospice général, adressé à la fois à l’assurée et à Mme D______, les invitant l’une et l’autre à une séance de travail, l’objectif de cette séance étant d’affiner le contenu d’un prochain atelier destiné à de futurs apprentis, le but de « votre intervention » étant de sensibiliser ces derniers aux risques et conséquences liés à une mauvaise gestion budgétaire, aux responsabilités concernant les impôts, etc. ;
un courriel du 28 juillet 2016 de Madame F______, responsable des candidatures de DM-échange et mission, invitant l’assurée à lui adresser quelques éléments de la formation qu’elle donnerait le 29 août, pour pouvoir en faire mention dans le programme ;
un courriel du 24 janvier 2017, également dû à la plume de Mme F______ mais en tant que présidente de l’association G______, invitant l’assurée à fournir rapidement une attestation d’indépendante « pour pouvoir signer le mandat que vous avez accepté de la part [de cette association] ».
un courriel du 9 août 2016 de la municipalité de Morges, informant l’assurée que c’était son offre qui avait été retenue.
Par décision du 20 mars 2017, la caisse a rejeté l’opposition en considérant que l’assurée se trouvait dans un rapport de dépendance vis-à-vis de son principal mandant, Mme D______. En effet, la facturation des prestations, le recouvrement des factures et la gestion de l’activité de co-animation revenait à cette dernière. L’assurée, recevait par la suite une rémunération pour ses services mais n’agissait pas pour son propre compte auprès des institutions et clients (Hospice général, etc.). Elle n’avait pas, de ce fait, sa propre organisation d’entreprise, nécessaire pour lui reconnaître le statut d’indépendante. Ainsi, il incombait à Mme D______, pour qui l’assurée travaillait, de retenir les cotisations AVS/AI/APG et AVS sur les sommes payées et de les verser – avec la part de l’employeur et les contributions d’allocations familiales – à la caisse de compensation à laquelle cet employeur était affilié. S’agissant des autres mandats mentionnés par l’assurée, la caisse ne disposait pas d’assez d’éléments pour qualifier ces activités de salariées ou non. En effet, les seules pièces y relatives contenues dans le dossier étaient des échanges de courriels qui ne démontraient nullement l’organisation mise en place par l’assurée pour l’exercice de son activité. Ainsi, en l’état du dossier, l’assurée ne pouvait pas être qualifiée d’indépendante pour son activité de formatrice au sens du droit des assurances sociales.
Le 12 avril 2017, l’assurée a interjeté recours contre cette décision, concluant en substance à son annulation et, préalablement, à l’octroi d’un délai supplémentaire en vue de rassembler les pièces qui lui permettraient de démontrer la réalité de son activité indépendante. Depuis 2015, elle acceptait des mandats de diverses institutions et les déclarait systématiquement dans sa déclaration fiscale. Il ne lui restait donc plus qu’à se voir reconnaître son statut d’indépendante du point de vue du droit des assurances sociales. Même si son travail salarié auprès des B______ lui garantissait une certaine sécurité financière, elle aspirait néanmoins à développer son activité indépendante de formatrice pour adultes. Il lui arrivait, à cette fin, de collaborer avec Mme D______ dans le cadre de mandats communs qui avaient été négociés et acceptés ensemble par cette dernière et elle-même. En effet, c’était par souci de simplification vis-à-vis de leur mandant, l’Hospice général, qu’il avait été décidé que la facturation ne se ferait que par l’intermédiaire d’une seule personne, raison pour laquelle la recourante refacturait ses prestations à Mme D______, notamment pour justifier ses revenus vis-à-vis de l’administration fiscale.
Par acte du 4 mai 2017, l’intimée a conclu au rejet du recours, motif pris qu’aucune pièce ou explication nouvelle ne venait remettre en cause le fait que la recourante se trouvait dans un rapport de dépendance économique et organisationnelle avec Mme D______. S’agissant des autres mandats, la recourante n’avait toujours pas produit de document qui aurait permis à l’intimée de qualifier l’activité concernée. Par conséquent, en l’état du dossier, la recourante ne pouvait être qualifiée d’indépendante au sens du droit des assurances sociales pour son activité de formatrice.
Le 9 mai 2017, la recourante a produit :
une copie d’un contrat de mandat de responsable pédagogique de l’association G______ entre cette association et la recourante, d’une durée de douze mois et prenant effet au 1er janvier 2017. La recourante a précisé que ce contrat était « en attente » car subordonné à la justification préalable du statut d’indépendante ;
un contrat de mandat de formatrice occasionnelle du 16 janvier 2017 entre l’association G______ et la recourante, d’une durée de trois jours du 20 au 22 janvier 2017 ;
un contrat de mandat de formatrice occasionnelle du 17 avril 2017 entre l’association G______ et la recourante, d’une durée de deux jours du 29 au 30 avril 2017 ;
deux factures du 30 janvier 2017 adressées à ladite association, d’un montant de CHF 1'500.-, respectivement CHF 1'489.- à titre d’honoraires dus pour le « module formateur /animateur occasionnel » accompli du 20 au 22 janvier 2017, respectivement le mandat de responsable pédagogique assumé en janvier 2017 ;
une facture du 30 mars 2017, d’un montant de CHF 1'489.- pour le mandat de responsable pédagogique de G______ en mars 2017 ;
un contrat d’achat de prestations du 14 novembre 2016 entre l’Hospice général E______ d’une part, Mme D______ et la recourante en qualité de consultantes d’autres part, ayant pour objet « l’animation d’un atelier (ou permanence) sous forme de mandat » ;
deux contrats de délégation des ressources des 19 janvier 2015 et 24 août 2015 entre l’Hospice général E______ d’une part, Mme D______ et la recourante en qualité de consultantes d’autre part, ayant pour objet « l’animation d’ateliers sous forme d’un mandat ».
diverses factures comprises entre mars 2015 et décembre 2016, adressées à plusieurs clients sur la base d’un « mandat oral », soit l’association H______, la Mission I______ (I______), DM-échange et mission, la ville de Morges et J_______.
Dans ses observations du 23 mai 2017, l’intimée a soutenu que le contrat de mandat de responsable pédagogique de l’association G______ présentait les caractéristiques d’un contrat de travail. Ainsi, la recourante ne supportait pas de risque économique d’entrepreneur et se trouvait dans un rapport de dépendance économique vis-à-vis de cette association, de sorte qu’elle ne pouvait être affiliée comme indépendante pour l’activité en question. S’agissant de la collaboration avec Mme D______, les pièces nouvellement produites ne permettaient pas de remettre en cause le fait que l’assurée intervenait comme sous-traitante et que toute l’organisation de l’activité (facturation, recouvrement, gestion, etc.) revenait à Mme D______. Quant aux autres mandats, la simple production de quelques factures ne permettait pas de qualifier l’activité d’indépendante. Ainsi, en l’état du dossier, la recourante ne pouvait être qualifiée d’indépendante pour son activité de formatrice au sens du droit des assurances sociales. À la lumière de ces éléments, l’intimée a conclu au rejet du recours mais aussi, à ce que la chambre de céans considère que recourante soit considérée comme salariée de l’association G______.
Le 29 mai 2017, la chambre de céans a transmis une copie de ce courrier à la recourante et lui a imparti un délai pour faire part de ses remarques et joindre toutes pièces utiles.
Entendue le 5 octobre 2017 par la chambre de céans, la recourante a déclaré avoir finalement conclu le contrat de responsable pédagogique pour l’association G______. En l’état, une éventuelle reconduction de ce contrat était suspendue à la clarification de son statut vis-à-vis de l’AVS. La recourante a précisé que G______ était une association récente, de taille modeste et disposant de très peu de moyens. En tant qu’instance de formation regroupant plusieurs ONG, son but était précisément d’organiser des formations pour celles-ci. L’association avait été fondée à cette fin, mais aussi pour promouvoir la méthodologie participative en Suisse romande (pédagogie active). La recourante avait créé, au sein de G______, un comité pédagogique composé de dix personnes qui venaient de l’extérieur et qui étaient souvent d’anciens coopérateurs. Avec ce comité, elle mettait en œuvre des formations, recrutait les personnes intéressées et faisait la promotion de G______. L’association avait une coordinatrice à 40%, qui était employée. Cette personne était plutôt responsable de la promotion et de la recherche de fonds, tandis que la recourante s’occupait des formations. Leurs rôles respectifs étaient complémentaires. Les deux se voyaient une fois par semaine le lundi matin. Ensuite, la recourante travaillait chez elle pour la préparation des cours ou le mandat de responsable pédagogique. Elle n’avait pas de bureau chez G______ et ne recevait jamais d’instructions de la part de la coordinatrice qui n’était pas sa supérieure. Cette dernière n’avait pas les compétences pour préparer et animer des formations. Les autres personnes travaillaient bénévolement. Si la recourante devait réunir le comité pédagogique, elle louait, pour G______, une salle à l’Université, au centre de recherches en action humanitaire. Elle ne tenait pas les procès-verbaux pour G______ mais pour le comité pédagogique dont elle était responsable
Le comité de G______ était composé de cinq partenaires. En général, le comité pédagogique, dont la recourante était responsable, faisait des suggestions de formation au comité de l’association et ce dernier donnait son feu vert ou non et mettait également le comité pédagogique sur d’autres pistes de formations possibles, sans donner d’instructions sur le contenu des formations à proprement parler. Ce qui tenait à cœur au comité de l’association, c’est que les volontaires des ONG partenaires soient formés. Quatre partenaires avaient créé un fond pour financer les formations, avec un business plan sur trois ans. Les formations étaient payantes (coût à la charge des participants).
L’association G______ disposait de locaux à la rue du K_______. Il s’agissait de deux pièces qu’elle partageait avec l’association L_______. Pour les formations, G______ louait une maison à M_______.
À côté de son mandat de responsable du comité pédagogique, la recourante donnait également des formations aux volontaires, sur la base d’un mandat distinct du premier. À ce titre, elle devait donner plusieurs formations, pour lesquelles elle était payée en plus.
Évoquant ses rapports avec l’Hospice général, la recourante a indiqué que Mme D______ et elle-même avaient reçu ensemble le mandat pour dispenser des formations aux « E______», programme de conseils et d’accompagnement social dépendant de l’Hospice général. Mme D______ et elle-même avaient élaboré ensemble la formation qu’elles donnaient à tour de rôle. L’Hospice général en avait fixé la rémunération de manière globale. Par mesure de simplicité, c’était Mme D______ qui facturait les honoraires qu’elle partageait par la suite. L’Hospice général était un client important de Mme D______, qui bénéficiait du statut d’indépendante. C’était elle qui, au départ, avait des contacts avec cette institution. En revanche, l’Hospice général n’était pas le client principal de la recourante. Et celle-ci d’ajouter qu’elle pensait que l’Hospice général, qui avait besoin de formateurs, continuerait à la mandater si Mme D______ n’acceptait plus de mandat.
Évoquant les autres institutions mentionnées dans les notes d’honoraires versées à la procédure, la recourante a précisé que les prestations facturées correspondaient à des formations relevant de la coopération et du développement, ainsi que du domaine social communautaire. Pour les jeunes, elle donnait des cours très divers (endettement, citoyenneté, etc.). Avec la Mission I______, elle avait convenu d’emblée de donner une formation comportant plusieurs modules différents. Ces formations étaient aujourd’hui terminées. Elle donnait également des formations aux assistants sociaux. Pour la municipalité de Morges, elle avait co-animé une formation et avait mandaté une tierce personne à cette fin. Les mandats lui étaient généralement confiés pour des formations précises d’un ou plusieurs jours, en général de un à trois jours. Elle avait accepté, plus récemment, de nouveaux mandats pour N_______ et l’Hospice général.
Dans ses déclarations fiscales relatives aux années 2014 et 2015, elle avait déclaré ses honoraires comme revenus annexes. Pour 2016, elle les avait déclarés comme provenant d’une activité indépendante. Elle restait dans l’attente de de son avis de taxation pour 2016. Ses revenus de formatrice étaient compris entre CHF 9'000.- et CHF 10'000.- par an, étant précisé qu’elle ne collaborait pas encore pour G______ en 2016.
Avant de devenir indépendante, elle travaillait à 70% pour les B______ et à 30% pour l’association C______. Cette deuxième activité avait pris fin en 2016 et la recourante n’avait plus de contrat de travail avec cette association. En plus de son activité salariée à plein temps, elle avait également donné des formations à l’association C______ – qui avait fusionné avec O_______– mais à titre d’indépendante.
Elle acceptait tous ces mandats pour se faire connaître et pour diminuer son temps de travail aux B______. Son but était de travailler uniquement en tant qu’indépendante, dans la mesure du possible. Aux B______, elle avait par ailleurs des horaires irréguliers, aussi le soir, ce qui lui laissait du temps pour ses cours de formation.
Si elle n’arrivait pas à obtenir de statut d’indépendante, elle arrêterait son activité de formatrice. En effet, à défaut de pouvoir déduire les frais généraux (une partie du loyer, téléphone, etc.) de ses honoraires, la taxation était beaucoup trop forte. Ainsi, en 2014, elle avait dû payer CHF 5'000.- en plus alors que ses honoraires s’élevaient CHF 9'000.-.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le délai de recours est de 30 jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Le litige porte sur le statut d'indépendante ou de salariée de la recourante en lien avec l'activité lucrative de formatrice pour adultes et de responsable pédagogique de l’association G______.
Selon l’art. 1a al. 1 LAVS sont notamment assurées à titre obligatoire à l’AVS, les personnes physiques domiciliées en Suisse (let. a) et celles qui exercent en Suisse une activité lucrative (let. b).
Est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales (art. 10 LPGA). Cette disposition renvoit aux lois spéciales et n'a aucun effet sur celles-ci : elle ne prévoit ni une annulation de ces dernières, ni n'introduit d'éventuelles dérogations dans les lois spéciales (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 2/06 du 10 avril 2006, consid. 6).
Est considéré comme exerçant une activité lucrative indépendante celui dont le revenu ne provient pas de l’exercice d’une activité en tant que salarié. Une personne exerçant une activité lucrative indépendante peut simultanément avoir la qualité de salarié si elle reçoit un salaire correspondant (art. 12 LPGA).
Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, et art. 6 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS - RS 831.101). D'après l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).
Selon l’art. 7 let. l RAVS, les honoraires des privat-docents et autres enseignants rémunérés de manière analogue font partie du salaire déterminant dans la mesure où il ne s’agit pas d’un dédommagement pour frais.
b. Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. On citera également la prohibition de faire concurrence et le devoir de présence (cf. DSD ch. 1015). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (arrêt du Tribunal fédéral 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 334/03 du 10 janvier 2005 consid. 6.2.1). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3).
c. Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3).
Certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n'exigent pas, de par leur nature, d'investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (arrêt du Tribunal fédéral 9C_364/2013 du 23 septembre 2013 consid. 2.2).
Un autre facteur concourant à la reconnaissance d’un statut d’indépendant est l’exercice simultané d’activités pour plusieurs sociétés sous son propre nom, sans qu’il y ait dépendance à l’égard de celles-ci (RCC 1982 p. 208). À cet égard, ce n’est pas la possibilité juridique d’accepter des travaux de plusieurs mandants qui est déterminante, mais la situation de mandat effective (cf. RCC 1982 p. 176 consid. 2b).
En revanche, on part de l’idée qu’il y a activité dépendante quand des caractéristiques typiques du contrat de travail existent, c’est-à-dire quand l’assuré fournit un travail dans un délai donné, est économiquement dépendant de l’« employeur » et, pendant la durée du travail, est intégré dans l’entreprise de celui-ci, et ne peut ainsi pratiquement exercer aucune autre activité lucrative (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12ème éd. p. 34 ss ; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1 p. 306). Les indices en ce sens sont l’existence d’un plan de travail déterminé, la nécessité de faire rapport sur l’état des travaux, ainsi que la dépendance de l’infrastructure sur le lieu de travail (RCC 1986 p. 126 consid. 2b, RCC 1986 p. 347 consid. 2d) ou, en cas d’activité régulière, dans le fait qu’en cas de cessation de ce rapport de travail, il se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi (ATF 122 V 169 consid. 3c ; Pratique VSI 5/1996 p. 258).
d. Il est tout à fait courant à notre époque que des personnes ou organisations spécialisées dans un domaine technique ou commercial particulier se mettent à la disposition d’une entreprise – de manière individuelle ou en commun avec d’autres – en tant que conseiller, pour un temps déterminé ou indéterminé et dans le cadre d’un rapport de mandat indépendant (GREBER/DUC/SCARTAZZINI op. cit., n. 138 ad art. 5 LAVS). À cet égard, le Tribunal fédéral a estimé qu’un contrat stipulé en tant que « contrat pour une mission de conseiller » ne devait pas être qualifié de contrat individuel de travail mais de mandat. La personne chargée de l’exécuter avait d’ailleurs été expressément désignée comme « expert indépendant ». Cela permettait de conclure que les éléments d’une activité indépendante étaient en l’occurrence prédominants. Il était en outre établi que l’intéressé avait effectivement pu exercer sa fonction de conseiller à titre indépendant, sans être intégré dans l’administration de l’entreprise ni être soumis à des instructions particulières de la part de celle-ci. De plus, une dépendance quant à l’organisation du travail, une des caractéristiques principales de l’activité dépendante, n’existait pas en l’espèce. D’autre part, la dépendance économique se limitait au fait que l’intéressé devait, durant le rapport contractuel, exercer son activité pour l’entreprise en question exclusivement, ce qui, en tant qu’élément isolé, n’était pas déterminant (ATF 110 V 72 consid. 4b).
Par ailleurs, il est vrai que selon la jurisprudence, la qualification fiscale du revenu ne constitue qu’un indice, d’une certaine importance certes, qui doit être apprécié en fonction de l’ensemble des conditions économiques (ATF 122 V 289 consid. 5d). Une harmonisation de l’application du droit commande toutefois, notamment dans les cas douteux, de ne pas s’écarter sans nécessité de l’appréciation fiscale (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 14 août 2000 in Pratique VSI 1/2001 p. 55 consid. 6e).
b. Selon la pratique administrative (Directives sur le salaire déterminant [DSD], valables dès le 1er janvier 2008, état au 1er janvier 2017, n° 4014), l’art. 7 let. l RAVS ne s’applique pas à la rémunération allouée aux personnes qui donnent occasionnellement des conférences dans des écoles ou dans le cadre de cours ou de séminaires sans faire partie du corps enseignant de l’école ou de l’institution organisant les cours. Les montants touchés dans ce cadre limité constituent des revenus d’une activité indépendante (cf. Pratique VSI 4/2001 p. 178). Entrent en revanche dans le salaire déterminant les revenus des personnes donnant régulièrement des cours dans des écoles, des centres de formations ou durant des congrès, à condition qu’elles ne participent pas au financement de l’événement, n’assument pas de risque d’encaissement et ne recherchent pas eux-mêmes les participants (arrêt du Tribunal fédéral 9C_675/2009 du 28 mai 2010 consid. 4 et les arrêts cités).
c. Dans un arrêt du 23 septembre 2013, le Tribunal fédéral a revanche estimé que le critère de la régularité de la collaboration n’était pas déterminant dans le cas d’une fondation ayant pour but de favoriser l’intégration sociale et professionnelle des sourds et malentendants avec l’aide du langage parlé complété (LPC) et qui, à cette fin, collaborait avec des codeuses et codeurs interprètes en LPC qui intervenaient auprès d’un bénéficiaire sourd ou malentendant (élève, étudiant ou apprenti) pour lui fournir une prestation en codage-interprétation. En effet, même si la collaboration avec la fondation pouvait être régulière, elle n’était cependant pas exclusive dès lors que les codeurs-interprètes n’étaient pas obligés de fournir régulièrement des prestations à la fondation et demeuraient libres de refuser une mission proposée par cette dernière et d’accepter d’autres mandats. Constatant également qu’il n'existait aucune garantie quant au nombre et à l'étendue des missions confiées aux codeurs-interprètes et que ceux-ci ne pouvaient pas compter sur des revenus déterminés (comme ce serait le cas chez des salariés), le Tribunal fédéral a nié l’existence d’un rapport social de dépendance économique, respectivement dans l’organisation du travail des codeurs interprètes vis-à-vis de la fondation. Pour le surplus, la Haute Cour a admis l’existence d’un risque économique de l’entrepreneur, motif pris qu’on était en présence d’une activité économique dans le domaine des services qui n’exigeait pas, de par sa nature, des investissements importants et qu’en l’espèce, les codeurs-interprètes avaient à supporter l’entier des frais nécessaires à l’exercice de leur activité (téléphonie et communication, matériel de bureau, matériel pédagogique, frais de formation) qui, même s’ils paraissaient de prime abord peu élevés, n’étaient compensés que dans la mesure où ils obtenaient des missions de codage-interprétation, que ce soit par l’intermédiaire de la fondation ou par sollicitation directe (arrêt du Tribunal fédéral 9C_364/2013 du 23 septembre 2013.
Entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant, la relation est régie par un contrat d’entreprise au sens de l’art. 363 du code des obligations (CO – RS 220), la seule particularité tenant au fait que c’est un entrepreneur (à l’égard du maître) qui tient le rôle du sous-traitant. Ce contrat étant totalement indépendant du contrat principal passé entre le maître et l’entrepreneur principal, en vertu du principe de la relativité des conventions (ATF 124 III 64, JdT 1998 I 612), c’est donc l’entrepreneur principal qui répond à l’égard du maître principal de l’exécution des travaux effectués par les sous-traitants ; ceux-ci sont en effet des auxiliaires de l’exécution (art. 101 CO ; ATF 116 II 305, JdT 1991 I 173). Pour sa part, en l’absence de convention contraire (par ex. sous forme d’une clause indépendante de garantie du sous-traitant envers le maître principal), le sous-traitant répond uniquement à l’égard de l’entrepreneur principal des éventuels défauts de l’ouvrage (art. 367 ss CO ; Pierre TERCIER/ Pascal G. FAVRE, op. cit. n. 4294 ss).
Les sous-traitants (tâcherons) sont généralement réputés exercer une activité dépendante. Ils sont seulement considérés comme personnes exerçant une activité indépendante s’il est prouvé que les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et si l’on peut admettre, d’après les circonstances, qu’ils traitent sur un pied d’égalité avec l’entrepreneur qui leur a confié le travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_597/2011 du 10 mai 2012 consid. 2.3 et les références citées).
b. En l’espèce, il sied de constater qu’entre le début de son activité de formatrice pour adultes en 2014-2015 et la date de la décision entreprise, la recourante ne s’est pas limitée à exercer cette activité en faveur de l’Hospice général. Quoi qu’en dise l’intimée, il n’existe pas de raison objective, au vu des pièces produites et des explications données par la recourante, de mettre en doute la réalité de l’activité d’animatrice/formatrice déployée en faveur d’autres clients, à savoir J_______, la ville de Morges, DM-échange et mission, la Mission I______, la H______ et G______.
Quant aux animations assurées au « E______», il ressort clairement des deux contrats de délégation de ressources des 19 janvier, respectivement 24 août 2015 et du contrat d’achat de prestations du 14 novembre 2016 que le nom de la recourante figure aux côtés de celui de Mme D______ en tant que cocontractante et qu’il n’existe pas de clause dans ces contrats, prévoyant des droits et/ou des obligations différents entre ces deux prestataires qui sont sur un pied d’égalité entre elles dans leur relation directe – pour l’une et l’autre – vis-à-vis de l’Hospice général. Pour le reste, il est vrai que Mme D______ se charge de la facturation pour elle-même et la recourante mais cette circonstance n’implique pas que cette dernière n’agirait pas en son propre nom en fournissant les prestations convenues avec l’Hospice général (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_364/2013 du 23 septembre 2013 consid. 4.1 en cas de facturation de la prestation par un tiers). Compte tenu de ces éléments, la recourante n’est pas la sous-traitante de Mme D______, nonobstant les termes employés par la recourante dans son courrier du 15 février 2016. En conséquence, son statut de cotisante ne doit pas être examiné à la lumière d’une relation de sous-traitance.
c. Les activités d’animatrice/ formatrice, concernées par les accords passés avec J_______, la ville de Morges, DM-échange et mission, la Mission I______, la H______, l’Hospice général et (partiellement) G______ ont pour point commun la réalisation de projets sur mesure ainsi que la mise en place de formations et animations d’atelier. Pour ce faire, le travail de préparation s’effectue à domicile, dans une pièce aménagée à cette fin, alors que les animations en atelier ont lieu dans des salles mises à disposition par ses mandats. La recourante agit en son propre nom et pour son propre compte et se procure, pour l’essentiel, les mandats elle-même. Par ailleurs, même si son activité, qui relève du domaine des services, n'exige pas, de par sa nature, d'investissements importants ou de faire appel à du personnel (cf. ci-dessus : consid. 5c), on ne saurait nier l’existence d’un certain risque d’exploitation puisqu’il arrive que la recourante fasse appel à des tiers (mandat confié par la ville de Morges), qu’elle supporte le risque d’encaissement de ses honoraires et assume les frais généraux nécessaires à l’exercice de son activité (téléphonie et communication, matériel de bureau et matériel pédagogique). En attestent le compte de résultat relatif à son activité indépendante en 2015 ainsi que les diverses factures qui ne mettent à la charge du client que les honoraires et, pour certains mandats (G______ et H______), les coûts des déplacements pour seuls et uniques frais. Pour le surplus, il ne résulte ni des explications fournies ni des pièces du dossier qu’elle serait payée en cas d’incapacité de travail. Au regard de ces éléments, il convient de constater qu’il existe suffisamment d’indices tendant à démontrer que la recourante assume un risque économique d’entrepreneur.
Les activités d’animatrice/ formatrice de la recourante ne se caractérisent pas non plus par un rapport social de dépendance. En effet, même s’il existe, sur le plan factuel, des points communs avec les enseignants (cf. ci-dessus : consid. 6b), force est de constater que les animations/formations dispensées s’étendent sur une durée de deux à trois jours pour chaque mandat, de sorte qu’on se situe dans l’hypothèse de cours donnés « occasionnellement » par une personne ne faisant pas partie de l’institution organisant les cours, ce qui permet en principe de considérer que les montants touchés dans ce cadre précis constituent des revenus d’une activité indépendante. Il est vrai que la recourante fait partie de l’association G______ en tant que responsable de la commission pédagogique. Toutefois, cette particularité ne constitue pas un obstacle dès lors que l’activité que la recourante exerce en tant que formatrice occasionnelle au service de cette association est distincte de celle de responsable de la commission pédagogique (cf. ATF 105 V 113 consid. 3 sur le double rôle d’un avocat). S’agissant de la relation à l’Hospice général, il paraît douteux que l’on soit en présence de cours donnés occasionnellement puisque les animations d’atelier au « E______» s’étendent sur plusieurs mois pour chaque mission. Cela étant, l’analogie avec les enseignants a ses limites dès lors que la recourante n’est pas une enseignante à proprement parler, pas plus que l’Hospice général n’est une école ou un centre de formation, ce qui explique que cette institution fasse appel à des compétences externes spécialisées pour les animations d’atelier précitées, comme en témoignent les contrats de délégation de ressources/d’achat de prestations évoqués plus haut. On soulignera par ailleurs que le Tribunal fédéral n’a notamment pas appliqué la jurisprudence relative aux enseignants aux codeurs-interprètes, quand bien même ces derniers interviennent régulièrement en classe auprès d’un même élève sourd ou malentendant dans le cadre d’une mission d’intégration scolaire et sociale (arrêt du Tribunal fédéral 9C_364/2013 du 23 septembre 2013 et ATAS/335/2013 du 9 avril 2013). À l’instar des codeurs-interprètes dont il est question dans l’arrêt 9C_364/2013 précité, la recourante collabore en effet régulièrement avec le même mandant – in casu l’Hospice général – mais cette relation n’est cependant pas exclusive dès lors que l’intéressée n’est pas obligée de fournir régulièrement des prestations à l’Hospice général et qu’elle demeure libre non seulement de refuser une mission proposée par cette institution, mais aussi d’accepter d’autres mandats, si bien qu’elle n’est pas dans une situation de dépendance économique par rapport à ce client en particulier. En atteste le nombre et la variété des mandats assumés par la recourante. D’ailleurs, il n’existe pas de dépendance d’un point de vue organisationnel ni de rapport de subordination par rapport à l’Hospice général et aux divers mandants évoqués, la recourante étant libre de préparer les interventions convenues sans devoir s’en tenir à une méthode, un lieu ou un horaire de travail qui lui seraient imposés.
En conclusion, la recourante ne dépend pas de manière déterminante des instructions d’autrui dans l’organisation de son travail, assume un certain risque économique et n’est pas dans un rapport de dépendance, organisationnel ou économique avec aucun mandant en particulier, de sorte que son statut d’indépendante doit lui être reconnu pour ses activités d’animatrice/formatrice.
Selon les statuts de cette dernière, consultés sur la page internet http://G______-formation.org/a-propos/nos-statuts/ au moment de la rédaction du présent arrêt, l’association a pour but principal le renforcement des capacités des acteurs de la solidarité internationale et du développement local et elle assure une formation de base pour les « volontaires-employés-coopéracteurs » (sic) de ses associations membres ou pour toute autre personne intéressée (art. 3). Pour couvrir ses dépenses, l’association perçoit des cotisations dont le montant est fixé par l’assemblée de l’association et, avec l’accord du comité, peut recevoir des dons, legs d’héritiers et d’institutions, ou autre contribution (art. 5). Les organes de l’association sont l’assemblée générale, le comité et l’organe de révision (art. 7). Le comité est l’organe chargé de la gestion des affaires. Il dirige l’activité de l’association et prend toutes les mesures utiles pour atteindre les objectifs qu’elle s’est fixée (art. 11). Aux termes de l’art. 13, il est notamment chargé de nommer les membres du secrétariat et de la commission pédagogique et de suivre le travail du secrétariat et de la commission pédagogique.
Quant à la commission pédagogique, elle a pour tâche de définir les orientations pédagogiques et les modalités méthodologiques. Elle définit et supervise les actions de formations, recrute, forme et supervise les intervenants, assure la qualité de la formation et rend compte de son activité au comité (art. 18).
Le contrat de « mandat de responsable pédagogique de l’association G______ » prévoit, quant à lui, que la recourante accompagne le secrétariat dans la mise en œuvre de ses activités, notamment en coordonnant la commission pédagogique. Selon l’art. 2 du contrat, les tâches de la recourante s’articulent autour de trois axes : formation, récolte des fonds et rapports d’activité. Au titre de la formation, la recourante doit :
organiser les réunions de la commission pédagogique ;
écrire le procès-verbal des réunions de la commission pédagogique ;
collaborer avec le/la coordinateur/trice et en lien avec la commission pédagogique à la définition des orientations pédagogiques, des modalités méthodologiques et du maintien de la qualité de la formation ;
prospecter les besoins en formation en Suisse romande ;
élaborer les formations en collaboration avec le /la coordinateur/trice ;
centraliser les demandes d’inscription et besoins de renseignements ;
évaluer régulièrement les actions de formations ;
élaborer les listes de présence et les attestations de présence ;
participer « à la dispense » (sic) de formations dans le cadre de ses compétences et leur évaluation.
Le mandat prend effet le 1er janvier 2017 pour une durée de douze mois. La mission confiée est renouvelable par reconduction tacite, automatiquement pour une nouvelle période de même durée, sauf dénonciation un mois avant son terme contractuel par lettre recommandée avec accusé de réception, ou par acte extrajudiciaire, par l’une ou l’autre des parties (art. 3).
La mandataire s’engage à réaliser le mandat conformément au cahier des charges prévu (art. 5).
La rémunération convenue est basée sur une mensualité de CHF 1'489.- (art. 6). Enfin, l’art. 7 précise que le temps de travail est évalué à 20% (sur une base de 100% = 42 h).
Sur le plan du risque d’entrepreneur, le mandat de responsable pédagogique présente des points communs avec les mandats d’animatrice/formatrice. Il s’exerce en grande partie à domicile et les honoraires incluent les frais généraux (cf. art.7 al. 3 du contrat), ce qui signifie que la recourante assume les frais généraux nécessaires à l’exercice de cette activité. Toutefois, il se distingue notablement des autres mandats dans la mesure où le montant du revenu dépend pour l’essentiel d’un temps de travail estimé contractuellement à 20%, et non de l’ampleur ou de la nature du travail effectivement accompli. En cela, la situation est assimilable au cas d’un médecin rétribué principalement en fonction de son temps de présence, mode de rémunération faisant obstacle à la reconnaissance d’une activité indépendante (cf. ATF 101 V 252 consid. 3a). L’art. 7 al. 2 du contrat réserve certes une facturation séparée pour les « travaux ou consultations qui revêtiraient un caractère exceptionnel », mais cela ne change pas la nature du problème pour la rémunération comprise dans la première tranche horaire de 20%, qui correspond à un tarif fixe de CHF 1'489.- par mois, indépendamment du travail effectivement accompli. Par ailleurs, le fait que le contrat soit convenu pour une durée de douze mois et reconduit tacitement pour une nouvelle période de même durée, sauf dénonciation par l’une des parties un mois avant le terme contractuel, constitue un indice supplémentaire pour ne pas retenir, in fine, l’existence d’un véritable risque entrepreneurial.
Pour le reste, il y a lieu de constater que même si la recourante bénéficie d’une grande liberté pour organiser son horaire de travail, qu’elle ne reçoit pas d’instructions de la part de la coordinatrice de G______, ni du comité de l’association (du moins, pour le contenu des formations à proprement parler), il n’en demeure pas moins qu’en tant que responsable de la commission pédagogique, son cahier des charges comprend une liste de tâches précises à exécuter (art. 2 et 5 du contrat), qu’elle doit rendre compte de son activité au comité (art. 18 des statuts), collaborer avec la coordinatrice (art. 2 du contrat) et qu’à l’inverse d’un expert indépendant (cf. ci-dessus : consid. 5d), elle fait partie intégrante de l’organisation et de l’administration de l’association. Cela ressort clairement de ses obligations contractuelles vis-à-vis de l’association et du rôle assigné à la commission pédagogique par les statuts de G______.
Au regard de l’ensemble de ces éléments, les indices en faveur d’une dépendance du point
de vue de l'organisation du travail et de l'économie de l'entreprise l’emportent.
Compte tenu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis et la décision litigieuse annulée en tant qu’elle refuse l’affiliation de la recourante en qualité d’indépendante pour son activité de formatrice. S’agissant en revanche du mandat de responsable pédagogique, les indices d’une activité dépendante en faveur de l’association G______ l’emportent.
N’étant pas représentée, la recourante n’a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision du 20 mars 2017.
Condamne l'intimée à affilier la recourante en qualité d'indépendante pour son activité de formatrice au sens des considérants.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
La présidente
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le