rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1336/2017 ATAS/1055/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 novembre 2017
En la cause
Monsieur A______, domicilié à VERSOIX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maîtres Jacques-André SCHNEIDER et Violaine LANDRY ORSAT
demandeur
contre
CAISSE FEDERALE DE PENSIONS PUBLICA, sise Eigerstrasse 57, BERNE
défenderesse
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le demandeur), né le ______ 1959, a travaillé pour l’Administration fédérale des douanes (ci-après l’employeur) en qualité d’aspirant garde-frontière dès le 5 janvier 1981, avant de compléter sa formation et de devenir réviseur de douane dès 2001. Il a été affecté en dernier lieu à l’inspection de douane de B______. A ce titre, il a été affilié pour la prévoyance professionnelle auprès de la Caisse fédérale de pensions Publica (ci-après la Caisse ou la défenderesse).
Dès le 22 janvier 2014, l’assuré s’est trouvé en incapacité de travail totale.
Par courrier du 9 juillet 2015, l’employeur de l’assuré a noté que son incapacité de travail subsisterait au-delà du droit au salaire en cas de maladie, raison pour laquelle il entendait résilier les rapports de travail qui les liaient avec effet au 31 janvier 2016. Une indemnité équivalant à 10 mois de salaire serait allouée à l’assuré eu égard à son âge, son ancienneté et à sa profession de monopole. Elle serait versée avec le dernier salaire et soumise à cotisations.
Par décision du 22 juin 2016, l’Office de l’assurance-invalidité a octroyé une rente entière d’invalidité à l’assuré d’un montant de CHF 2'350.- dès le 1er janvier 2015. Il a retenu que la capacité de travail de l’assuré était nulle dans toute activité depuis le 8 janvier 2014.
Le 7 juillet 2016, l’assuré a sollicité le versement d’une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle par la Caisse. Il a précisé que l’indemnité de départ versée par son employeur, correspondant à 10 mois de salaire, s’était élevée à CHF 80'483.- et que des cotisations sociales avaient été prélevées sur ce montant.
Le 24 août 2016, la Caisse a indiqué à l’assuré que conformément à son règlement de prévoyance, ses prestations étaient réduites dans la mesure où, ajoutées à d’autres revenus à prendre en compte, de même nature et poursuivant le même but, elles dépassaient 100 % du gain annuel dont l’assuré était présumé privé. Les prestations de la Caisse étaient partant réduites à néant du 1er février au 30 novembre 2016.
La Caisse a notamment joint une fiche de calcul de surindemnisation avec effet au 1er février 2016, dont ressortent les chiffres suivants :
Rente d’invalidité de la Caisse (non réduite) CHF 39'623.90
Rente de l’assurance-invalidité CHF 28'200.-
Revenu d’activité lucrative ou de substitution CHF 96'579.60
Total des revenus déductibles CHF 124'779.60
Total des prestations de la Caisse et des revenus déductibles CHF 164'403.50
Limite de surindemnisation : 100 % du gain présumé CHF 104'169.-
Réduction CHF 39'623.90
Prestations de la Caisse CHF 0.-
Par courriel du 29 août 2016, l’assuré a invité la Caisse à lui exposer comment elle était parvenue au chiffre de CHF 96'579.60. Son dernier salaire, versé en janvier 2016, s’élevait en effet à CHF 7'589.40, auxquels s’ajoutait une indemnité de résidence de CHF 458.90. Il avait en outre perçu une prime de fidélité de CHF 8'680.80 pour ses 35 ans de service et CHF 632.45 correspondant à la part du 13ème salaire. Il avait subi une retenue de CHF 822.60 en raison de sa maladie.
Par courrier du 1er septembre 2016, la Caisse a rappelé à l’assuré la teneur de ses dispositions réglementaires concernant la surindemnisation. Après la fin du droit au salaire, l’assuré avait perçu un montant de CHF 80'483.- correspondant à 10 mois de salaire. Les calculs de surindemnisation étaient extrapolés sur une année entière. La période de calcul pour la surindemnisation courait du 1er février au 30 novembre 2016, ce qui correspondait à l’indemnité de départ perçue.
Par courrier recommandé du 21 novembre 2016, l’assuré, par ses mandataires, a contesté la position de la Caisse. Il a affirmé que l’indemnité versée par son ancien employeur ne pouvait être prise en compte dans le calcul de la surindemnisation. Selon le règlement de la Caisse, lequel reprenait en substance les dispositions légales, les prestations d’invalidité étaient réduites dans la mesure où, ajoutées à d’autres revenus à prendre en compte, de même nature et poursuivant le même but, elles dépassaient 100 % du gain annuel dont on pouvait présumer que la personne intéressée était privée. Le règlement disposait que les revenus à prendre en compte comprenaient le revenu d’une activité lucrative, le revenu de remplacement, ainsi que le revenu qui pouvait raisonnablement être réalisé, à l’exception du revenu réalisé pendant une mesure de réadaptation. Partant, la Caisse pouvait procéder à un calcul de surindemnisation si les trois conditions suivantes étaient cumulativement réalisées: l’indemnité de départ pouvait être qualifiée de revenu de remplacement effectif, la nature et le but de cette indemnité et ceux des prestations d’invalidité étaient identiques, et le cumul de cette indemnité avec le montant des prestations d’invalidité était égal ou supérieur à 100 % du gain dont l’assuré était présumé privé. Tel n’était pas le cas. Le revenu de remplacement effectif au sens de la loi, notion reprise par le règlement de la Caisse, pouvait correspondre à des indemnités journalières de l’assurance-chômage ou au salaire à verser en cas de maladie. Le Tribunal fédéral avait exclu la prise en considération d’un salaire social dans le calcul de surindemnisation. Ainsi, au sens de la loi et du règlement, le revenu de remplacement effectif était lié à la capacité de l’assuré d’exercer une activité lucrative et ainsi de recevoir un salaire, ou à défaut une prestation de chômage. Or, dans le cas d’espèce, la capacité de travail de l’assuré était nulle. Il ne pouvait ainsi prétendre ni à des indemnités de chômage, ni à un salaire de la part de son employeur. Le droit au salaire avait pris fin en janvier 2016. Tout versement de la part de son employeur après cette date relevait d’un salaire social. La Caisse ne pouvait ainsi pas tenir compte de l’indemnité dans le calcul de la surindemnisation. Elle n’était de plus pas fondée à le faire en l’absence de concordance entre la nature et le but de cette indemnité et ceux des prestations d’invalidité. En effet, l’indemnité avait été octroyée à l’assuré en vertu des dispositions régissant les rapports de travail de droit public à la Confédération. Lors de la fixation de cette indemnité, il était tenu compte notamment de l’âge de l’employé, de sa situation professionnelle et personnelle, de la durée totale de son emploi auprès des unités administratives et du délai de résiliation. En cas de nouveau contrat de travail, cette indemnité ne devait en principe pas être restituée, sauf si les bénéficiaires étaient engagés par certains employeurs dans un délai d’une année suivant la résiliation. A défaut, l’employé pouvait cumuler l’indemnité octroyée et les salaires de son nouvel employeur. L’indemnité était prévue notamment pour les professions de monopole ou pour des fonctions très spécialisées. Au vu de ces caractéristiques, l’assuré a conclu que l’indemnité n’était pas de même nature et ne poursuivait pas le même but que la prestation d’invalidité due par la Caisse. En outre, le cumul de cette indemnité avec les prestations d’invalidité de la prévoyance professionnelle ne plaçait pas l’assuré dans une position plus intéressante que s’il n’était pas devenu invalide, puisque sans invalidité, il aurait pu la cumuler avec son salaire en cas de rapports de travail avec certains nouveaux employeurs. Enfin, une telle indemnité ne retardait pas le versement des indemnités journalières de l’assurance-chômage si elle ne dépassait pas CHF 148'200.-. Jusqu’à concurrence de ce montant, elle n’était pas juridiquement qualifiée de revenu de remplacement dans l’assurance-chômage. Elle ne pouvait pas non plus être considérée comme telle dans la prévoyance professionnelle, et la Caisse n’était pas légitimée à la prendre en considération dans le calcul de la surindemnisation. L’assuré l’invitait dès lors à procéder à un nouveau calcul de surindemnisation et lui verser les prestations d’invalidité auxquelles il avait droit depuis février 2016.
Le 2 décembre 2016, la Caisse a adressé à l’assuré une attestation de prestations, aux termes de laquelle une rente mensuelle de CHF 3'302.- lui serait servie dès le 1er décembre 2016.
Le 27 janvier 2016, la Caisse a indiqué à l’assuré que l’indemnité de départ qui lui avait été versée avait selon la jurisprudence un caractère exclusivement salarial, visant à soutenir l’employé dans sa phase de transition professionnelle. Pour les employés ayant déjà un certain âge, elle était justifiée par le fait qu’ils avaient peu de chances de trouver un nouvel emploi. Dans ce cas, elle constituait une compensation de la perte de salaire consécutive à la résiliation des rapports de travail et, partant, un revenu de remplacement. Il en allait de même en cas de résiliation pour cause d’invalidité, puisque la transition professionnelle était remise en cause ou du moins plus difficile, lorsqu’elle n’était pas tout simplement exclue. L’indemnité, tout comme les prestations d’invalidité versées par la caisse de prévoyance, compensait alors la perte de gain. Par conséquent, l’indemnité et les prestations d’invalidité versées par la Caisse constituaient des revenus de même nature et poursuivant le même but. Elle ne relevait ainsi pas d’un salaire social. En outre, son paiement concernait la période postérieure à la résiliation des rapports de travail. L’existence d’un revenu de remplacement ne supposait pas toujours la capacité de travailler, par exemple lorsque des prestations pour accident étaient servies. De telles indemnités étaient prises en compte en vertu des dispositions réglementaires de la Caisse. Partant, l’incapacité de travailler de l’assuré était sans importance au regard de la question de la prise en compte des prestations en tant que revenu de remplacement. L’indemnité de départ versée à l’assuré constituant un tel revenu de remplacement, elle devait être prise en compte dans le calcul de surindemnisation. La procédure suivie par la Caisse était ainsi correcte.
Par demande du 12 avril 2017 devant la chambre de céans, l’assuré a conclu, sous suite de dépens, à ce qu’il soit dit qu’il avait droit à l’intégralité de sa prestation d’invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire dès le 1er février 2016, sans réduction pour cause de surindemnisation, et au versement par la défenderesse d’un montant de CHF 33'020.- avec intérêts à 5 % dès le 1er février 2016.
Le demandeur a rappelé que la résiliation de ses rapports de travail était intervenue en raison de son atteinte à la santé et de l’impossibilité de reprendre une activité professionnelle, sans aucune faute de sa part. L’indemnité lui avait été allouée en tenant compte de son âge, son ancienneté et sa profession de monopole. Eu égard à la nature de l’indemnité versée, la défenderesse ne pouvait la déduire de la rente d’invalidité sous peine d’enfreindre les règles applicables en matière de surindemnisation. Les revenus à prendre en compte dans le calcul de la surindemnisation étaient les prestations d’un type et d’un but analogues accordées à l’ayant droit en raison de l’événement dommageable, telles que certaines prestations d’assurances sociales, de même que le revenu d’une activité lucrative exercée par un assuré invalide, le revenu de remplacement ou le revenu raisonnablement exigible. Rappelant les conditions réglementaires auxquelles la défenderesse était fondée à procéder à un calcul de surindemnisation, le demandeur a allégué qu’elles n’étaient pas réalisées en l’espèce. L’indemnité versée par son ancien employeur ne faisait pas partie des prestations visées par le règlement de la défenderesse. De plus, le demandeur ne disposait plus d’aucune capacité résiduelle de travail, et cette indemnité ne pouvait ainsi pas être considérée comme un revenu de remplacement effectif. Tout versement de la part de son employeur au-delà du 1er janvier 2016 équivaudrait à un salaire social. Il n’y avait aucune concordance de nature et but entre les prestations d’invalidité de la défenderesse et l’indemnité versée. La condition de la concordance objective et événementielle n’était pas non plus réalisée. Le demandeur a pour le surplus repris son argumentation relative à la nature de l’indemnité perçue et à l’absence d’avantage injustifié. Il a allégué que la défenderesse, en le privant de l’indemnité de départ qui lui avait été octroyée, créait une nouvelle hypothèse d’exclusion de l’indemnité de départ et allait ainsi à l’encontre de la loi, laquelle ne prévoyait pas l’exclusion du versement de cette indemnité en cas de résiliation du contrat de travail en raison d’une invalidité.
Elle a rappelé les dispositions légales applicables et celles prévues par son règlement de prévoyance. Elle a répété que selon la jurisprudence, l’indemnité versée au demandeur avait un caractère exclusivement salarial, respectivement le caractère d’une valorisation. Elle devait ainsi être considérée comme un revenu de remplacement, puisqu’elle compensait la perte de salaire consécutive à la résiliation des rapports de travail pour cause d’invalidité. La défenderesse a pour le surplus repris les arguments avancés à l’appui de sa prise de position du 27 janvier 2017, en concluant que l’indemnité litigieuse et les prestations d’invalidité de la prévoyance professionnelle constituaient des revenus de même nature qui poursuivaient le même but. L’indemnité devait ainsi être prise en compte lors du calcul d’indemnisation, afin d’éviter que l’assuré ne perçoive plus de 100 % de son gain annuel.
Il a produit le certificat de salaire de 2016, dont il ressort qu’un montant de CHF 9'539.- lui a été remboursé à titre de cotisations de prévoyance professionnelle.
Dans sa duplique du 25 juillet 2017, la défenderesse a persisté dans ses conclusions. Elle a contesté l’allégation du demandeur s’agissant du remboursement des cotisations sociales prélevées sur l’indemnité, et a commenté les différents postes du certificat de salaire de 2016. Par ailleurs, elle a nié que l’indemnité fût uniquement destinée à pallier une perte d’emploi, et non une perte de gain. Le fait que cette indemnité doit être remboursée si les intéressés étaient engagés par certains employeurs démontrait bien son caractère salarial. Que le législateur eût renoncé au remboursement de l’indemnité si l’employé percevait une rente d’invalidité n’y changeait rien. L’employé devenu invalide se retrouvait dans ce cas-là dans une situation financière bien plus difficile que celui qui avait retrouvé un nouvel emploi, et l’indemnité permettait de compenser dans une large mesure la perte de gain puisque la rente d’invalidité était inférieure au salaire perçu. Enfin, s’il ne s’agissait que de pallier une perte d’emploi, le législateur aurait pu se contenter de soutenir les employés dans leur transition professionnelle.
La chambre de céans a transmis copie de cette écriture au demandeur le 26 juillet 2017.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Selon l’art. 73 al. 3 LPP, le for est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l'exploitation dans laquelle l'assuré a été engagé.
Le demandeur ayant travaillé dans le canton de Genève, la compétence de la chambre de céans est ainsi établie à raison de la matière et à raison du lieu.
La demande respecte en outre la forme prévue à l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). On notera en particulier que malgré le libellé de la première conclusion prise, la demande est de nature condamnatoire puisqu’elle tend au versement des rentes réduites du 1er février au 30 novembre 2016. Il ne s’agit ainsi pas d’une action constatatoire, laquelle ne serait pas recevable en raison de son caractère subsidiaire par rapport à une action formatrice (ATF 129 V 289 consid. 2.1, arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 149/06 du 11 juin 2007 consid. 5.2).
Partant, elle est recevable.
Le litige porte sur le point de savoir si c’est à juste titre que la défenderesse a intégré l’indemnité versée par l’employeur dans le calcul de la surindemnisation. Le montant de la rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle n’est en revanche pas litigieux.
Selon l’art. 23 let. a LPP, ont notamment droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 40 % au moins au sens de l’assurance-invalidité, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité.
L’art. 51 al. 2 let. a du règlement de prévoyance pour les personnes employées et les bénéficiaires de rentes de la Caisse de prévoyance de la Confédération (RPEC – RS 172.220.141.1) ouvre le droit à des prestations d'invalidité aux mêmes conditions.
Le Conseil fédéral a fait usage de la délégation législative ancrée dans cette disposition à l’art. 24 de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2 – RS 831.441.1). Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2016, cette disposition prévoyait que l’institution de prévoyance peut réduire les prestations d’invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d’autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 % du gain annuel dont on peut présumer que l’intéressé est privé (al. 1). Sont considérées comme des revenus à prendre en compte les prestations d’un type et d’un but analogues qui sont accordées à l’ayant droit en raison de l’événement dommageable, telles que les rentes ou les prestations en capital prises à leur valeur de rentes provenant d’assurances sociales ou d’institutions de prévoyance suisses et étrangères, à l’exception des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l’intégrité et de toutes autres prestations semblables. Est aussi pris en compte le revenu provenant d’une activité lucrative exercée par un assuré invalide ou le revenu de remplacement ainsi que le revenu ou le revenu de remplacement que celui-ci pourrait encore raisonnablement réaliser, à l’exception du revenu supplémentaire réalisé pendant l’exécution d’une mesure de nouvelle réadaptation au sens de l’art. 8a de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité (al. 2).
On précisera que le seuil de 90 % fixé par l’art. 24 aOPP 2 a été jugé conforme au droit par le Tribunal fédéral, qui a rappelé que cette limite a été établie pour tenir compte du fait que l'assuré, après la réalisation du risque, est libéré de certaines charges sociales estimées à 10 % du salaire brut (ATF 122 V 306 consid. 6b).
b. En vertu de l’art. 34a LPP dans sa teneur depuis le 1er janvier 2017, l'institution de prévoyance peut réduire les prestations de survivants et d'invalidité dans la mesure où celles-ci, ajoutées à d'autres prestations d'un type et d'un but analogues ainsi qu'à d'autres revenus à prendre en compte, dépassent 90 % du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé (al. 1). En cas de concours de prestations prévues par la loi avec des prestations prévues par d'autres assurances sociales, l'art. 66 al. 2 LPGA est applicable. Les prestations prévues par la loi ne peuvent pas être réduites lorsque l'assurance militaire verse des rentes au conjoint et aux orphelins et que leurs prestations de prévoyance sont insuffisantes au sens de l'art. 54 de la loi fédérale sur l'assurance militaire (al. 2).
L’art. 24 OPP2, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2017, dispose que lorsqu'elle réduit des prestations d'invalidité avant l'âge ordinaire de la retraite ou des prestations de survivants, l'institution de prévoyance peut prendre en compte les prestations et revenus suivants: les prestations de survivants et d'invalidité servies à l'ayant droit par d'autres assurances sociales et institutions de prévoyance suisses et étrangères en raison de l'événement dommageable, les prestations en capital étant prises à leur valeur de rentes (let. a); les indemnités journalières servies par des assurances obligatoires (let. b); les indemnités journalières servies par des assurances facultatives, lorsque ces dernières sont financées pour moitié au moins par l'employeur (let. c); lorsque l'assuré perçoit des prestations d'invalidité: le revenu provenant d'une activité lucrative ou le revenu de remplacement ainsi que le revenu ou le revenu de remplacement que l'assuré pourrait encore raisonnablement réaliser (let. d) (al. 1). Elle ne peut pas prendre en compte les prestations et revenus suivants: les allocations pour impotent, les indemnités pour atteinte à l'intégrité, les indemnités uniques, les contributions d'assistance et autres prestations similaires (let. a); le revenu supplémentaire réalisé pendant l'exécution d'une mesure de nouvelle réadaptation au sens de l'art. 8a de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (let. b) (al. 2). Le revenu dont on peut présumer que l'assuré est privé correspond au revenu provenant d'une activité lucrative ou au revenu de remplacement que l'assuré percevrait si l'événement dommageable n'était pas survenu (al. 6).
c. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1.2; ATF 127 V 466 consid. 1 et les références). Partant, la situation du demandeur doit être examinée à l’aune des dispositions en vigueur en 2016, année pour laquelle l’existence d’une surindemnisation doit être examinée.
En définissant comme revenus à prendre en compte les prestations d’un type et d’un but analogues accordées à l’ayant droit en raison de l’événement dommageable, l’art. 24 aOPP 2 concrétise le principe de la concordance du point de vue objectif, personnel et événementiel. Le principe de la concordance objective implique que seules les prestations ayant pour fonction de couvrir le même dommage individuel peuvent conduire à une surindemnisation. Il y a concordance événementielle lorsque les événements à la base des prestations coïncident (HÜRZELER, op. cit., n. 23 ad art. 34a LPP).
Ainsi, selon le principe de la concordance consacré à l’art. 24 al. 2 aOPP 2, les prestations entrant en ligne de compte dans le calcul de la surindemnisation doivent remplir la même fonction (ATF 126 V 468 consid. 6a). La concordance constitue une condition supplémentaire et distincte, qui limite les revenus à prendre en considération dans le calcul de surindemnisation de l'art. 24 aOPP 2 (ATF 135 V 33 consid. 5.4.2.1). A titre d’exemples, la rente d'invalidité viagère de la prévoyance professionnelle et la rente de vieillesse du premier pilier ne sauraient être coordonnées, dès lors qu’elles ne se rapportent pas au même événement et que la rente de vieillesse est servie en raison de l’âge et non de l’invalidité (ATF 135 V 29 consid. 4.1). La concordance a également pour effet que la part de la rente servie par l'assurance-invalidité servant à indemniser une invalidité en raison de l'incapacité d'accomplir des travaux habituels ne doit pas être prise en considération dans le calcul de la surindemnisation (ATF 124 V 279 consid. 2a). Le Tribunal fédéral a également retenu, en application du principe de la concordance événementielle, que l’institution de prévoyance n’était pas fondée à tenir compte dans le calcul de la surindemnisation d’une augmentation de la rente de l’assurance-invalidité résultant d’une aggravation de l’état de santé consécutive à plusieurs infarctus, survenus alors que l’assuré n’était plus assuré par cette institution (ATF 142 V 75 consid. 6.4).
S’agissant du gain dont l’assuré est présumé privé au sens de l’art. 24 al. 1 aOPP 2, la jurisprudence a précisé qu'il faut entendre le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_361/2010 du 30 novembre 2010 consid. 2.1). Cela peut conduire, après la fixation de la rente, à une modification du calcul de la surindemnisation, si l'on peut admettre, concrètement, que le montant de ce revenu hypothétique se serait modifié de manière importante (ATF 125 V 163 consid. 3b).
En ce qui concerne le revenu de remplacement au sens de l’art. 24 aOPP 2, l’Office fédéral des assurances sociales, dans sa prise de position du 24 mai 2005, a retenu qu’il faut entendre le revenu que l’assuré pourrait effectivement réaliser compte tenu du contexte (type et degré d'invalidité) et du marché du travail réel (situation effective au niveau local ou régional, nombre de places vacantes par rapport au nombre de demandeurs d'emploi, etc.) au moment de l'établissement du calcul de surassurance. Par conséquent, il ne s'agit pas du revenu qui pourrait être obtenu sur un marché du travail fictif, et il n'est pas suffisant de se référer simplement au salaire moyen de la branche concernée ou encore au revenu auquel se sont référées l’assurance-invalidité et l’assurance-accidents pour déterminer le degré d'invalidité. Cela signifie que chaque cas doit être examiné en particulier par l'institution de prévoyance qui entend faire application de cette disposition afin d’éviter des réductions injustifiées (Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 82 du 24 mai 2005, p. 3). Contrairement au revenu d'invalide fixé par les organes de l'assurance-invalidité, déterminé compte tenu d'un marché du travail équilibré, le revenu que l'assuré invalide pourrait encore raisonnablement réaliser est fondé sur le principe de l'exigibilité, qui requiert que soit pris en considération l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas particulier, y compris au niveau du marché du travail. Le terme « subjectif » ne signifie toutefois pas que c'est l'appréciation subjective de l'intéressé sur ce qui peut encore être raisonnablement exigé de lui qui est déterminante. Lorsqu'il s'agit d'apprécier les circonstances subjectives et les possibilités qui sont effectivement données à l'assuré concerné, il y a également lieu de procéder à un examen de la situation d'un point de vue objectif (ATF 140 V 399 consid. 5.2.2).
Les revenus à prendre en compte sont énumérés de manière exhaustive à l’art. 24 aOPP 2, à tout le moins pour le domaine obligatoire. Ainsi, des prestations d’une assurance privée ne peuvent être prises en considération, pas plus que les prestations d’une institution surobligatoire, telle qu’une assurance de cadre ou une organisation de bienfaisance patronale. Les prestations obligatoires de la LPP sont prioritaires par rapport à celles de l’assurance surobligatoire. Les prétentions en responsabilité civile à l’encontre de tiers ne peuvent pas non plus être prises en compte (Hans-Ulrich STAUFFER Berufliche Vorsorge 2ème éd. 2012 : n. 1034 p. 379). Par ailleurs, ni les allocations pour impotent, ni les prestations visant à réparer un tort moral ne peuvent être imputées sur les revenus soumis à l’interdiction de la surindemnisation, dès lors qu’elles ne visent pas à remplacer un salaire. Les prestations d’une assurance individuelle ne peuvent pas non plus être intégrées dans le calcul, sous peine de porter atteinte à la prévoyance individuelle dont la liberté doit être garantie (Isabelle VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur beruflichen Vorsorge 3ème éd. 2013, n. 39 ad art. 24 OPP 2). Le Tribunal fédéral a en outre exclu la prise en compte d’indemnités journalières d’une assurance selon la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA - RS 221.229.1), qui ne peut être assimilée à une assurance sociale au sens de l’art. 24 aOPP 2 (ATF 128 V 243 consid. 3b ; Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 114 du 5 octobre 2009, p. 6). Les indemnités journalières d’une assurance-maladie collective ne sont pas non plus des revenus à prendre en compte au sens de l'art. 24 al. 1 et 2 aOPP 2 (ATF 120 V 58 consid. 3c). La composante de salaire social du revenu d’invalide n’est pas intégrée dans le calcul de la surindemnisation, au même titre qu’elle est exclue de l’évaluation de l’invalidité dans le premier pilier (ATF 141 V 351 consid. 5.1).
En revanche, le salaire dû par l’employeur en vertu de l’art. 324 CO à l’assuré qui met à sa disposition sa capacité de travail réduite peut être pris en compte à titre de revenu résiduel par l’institution de prévoyance (HÜRZELER, op. cit., n. 39 ad art. 34a aLPP). Le revenu de remplacement comprend également les indemnités journalières de l’assurance-chômage en cas d’aptitude au placement (Commentaire des modifications de l’OPP 2 in Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 75 du 6 juillet 2004, p. 21).
Aux termes de l’art. 26 OPP 2, l’institution de prévoyance peut différer le droit aux prestations d'invalidité jusqu'à épuisement des indemnités journalières, lorsque l'assuré reçoit, en lieu et place du salaire entier, des indemnités journalières de l'assurance-maladie équivalant à au moins 80 % du salaire dont il est privé (let. a) et que les indemnités journalières ont été financées au moins pour moitié par l'employeur (let. b).
Le Tribunal fédéral a considéré que l’art. 26 LPP constitue une norme de coordination temporelle visant à empêcher que l’assuré ne retire un avantage pécuniaire de la survenance de l’invalidité, la suspension du versement de la rente d’invalidité n’étant toutefois possible qu’à condition que le règlement de la caisse de pension le prévoie expressément. Sous l’ancien droit, une disposition réglementaire établissant la priorité des prestations de l’assurance-accident et la déchéance du droit à une rente du deuxième pilier si les prestations de l’assurance-accident ou les indemnités journalières en cas de maladie atteignaient 80 % du revenu a été considérée comme suffisante au sens de l’art. 26 al. 2 LPP pour tenir compte des indemnités journalières en cas d’accident dans le calcul de la surindemnisation (ATF 123 V 193 consid. 5c/cc). Selon la doctrine, bien que la question de savoir quelle aurait été l’issue du litige en l’absence de disposition expresse dans le règlement de la caisse de pension n’ait pas été tranchée par les tribunaux, la jurisprudence tendait à admettre que les indemnités journalières de l’assurance-accidents devaient être intégrées dans le calcul de la surindemnisation, quand bien même elles n’étaient pas explicitement mentionnées dans le catalogue des prestations à prendre en compte selon l’art. 24 al. 2 aOPP 2. S’agissant en revanche d’indemnités journalières en cas de maladie versées par des assurances collectives, si les conditions de l’art. 26 OPP 2 n’étaient pas réalisées ou si l’institution de prévoyance n’avait pas prévu de disposition dans ce sens, elle ne pouvait différer le versement de ses prestations, quand bien même il en résultait une surindemnisation de fait (Markus MOSER / Hans-Ulrich STAUFFER, Die Überentschädigungskürzung berufsvorsorglicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, RSAS 2008 pp. 97-98).
En l’espèce, la défenderesse a prévu une règle similaire à l’art. 77 al. 1 RPEC, relevant toutefois le seuil de la surindemnisation à 100 % du gain dont l’assuré est privé. La teneur de l’alinéa premier de cette disposition est la suivante : Les prestations pour survivants et d'invalidité de la défenderesse sont réduites dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, de même nature et poursuivant le même but, elles dépassent 100 % du gain annuel dont on peut présumer que la personne intéressée est privée. Selon l’alinéa troisième, sont considérés comme revenus à prendre en compte selon l'al. 1: les prestations de l'AVS et de l'AI (let. a); les prestations de l'AM (let. b); les prestations de l'AA (let. c); les prestations d'assurances sociales suisses et étrangères (let. d); les prestations de la prévoyance professionnelle (let. e); les prestations d'assurances privées aux coûts desquelles l'employeur a contribué au moins à hauteur de la moitié (let. f); les revenus d'une activité lucrative exercée par les bénéficiaires de rentes d'invalidité ou le revenu de remplacement, ainsi que le revenu ou le revenu de remplacement que ceux-ci ou celles-ci pourraient encore raisonnablement réaliser, à l'exception du revenu supplémentaire réalisé pendant l'exécution d'une mesure de nouvelle réadaptation au sens de l'art. 8a LAI (let. g). En vertu de l’alinéa cinquième, les prestations d'assurances privées pour lesquelles la personne assurée a assumé elle-même le paiement des primes, les allocations pour impotents, les indemnités, la réparation du tort moral et les prestations similaires ne sont pas considérées comme revenus à prendre en compte.
Les modalités du versement de l’indemnité visée à l’art. 19 al. 3 LPers sont concrétisées à l’art. 78 de l’ordonnance sur le personnel de la Confédération (OPers – RS 172.220.111.3), lequel prévoit que reçoivent l'indemnité visée à l'art. 19, al. 3, LPers: les employés exerçant une profession de monopole et les employés occupant une fonction très spécialisée (let. a); s'ils ont travaillé pendant 20 ans sans interruption dans une ou plusieurs des unités administratives au sens de l'art. 1 (let. b) ; s'ils ont plus de 50 ans (let. c); les employés qui ont plus de 40 ans ou qui ont travaillé pendant au moins dix ans dans des unités administratives visées à l'art. 1 et dont les rapports de travail sont résiliés pour cause de restructuration ou de réorganisation (let. d) (al. 1). Aucune indemnité n'est versée aux personnes : qui trouvent un emploi auprès d'un des employeurs définis à l'art. 3 LPers (let. a); dont le contrat de travail est résilié au terme des délais fixés à l'art. 31a al. 1 pour cause d'aptitude ou de capacité insuffisante (let. b); dont le contrat de travail est résilié en application de l'art. 31 (let. c); dont le contrat de travail est résilié d'un commun accord pour des raisons d'exploitation ou de politique du personnel et à qui l'employeur verse des prestations au sens de l'art. 106 (let. d) (al. 3). Les personnes qui ont perçu l'indemnité visée aux al. 1 à 2bis et sont engagées par un des employeurs définis à l'art. 3 LPers dans l'année qui suit la résiliation de leur contrat de travail doivent rembourser la part de l'indemnité correspondant à la durée de leur engagement auprès du nouvel employeur au cours de cette année (al. 4). Si l'indemnité est allouée sous la forme d'un versement en tranches, le montant intégral doit avoir été versé au plus tard douze mois après la fin des rapports de travail (al. 5).
L’art. 3 al. 1 LPers énumère les employeurs au sens de la LPers, qui comprennent notamment le Conseil fédéral, l'Assemblée fédérale, les Chemins de fer fédéraux; le Tribunal fédéral ; le Tribunal administratif fédéral ; l'Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération et l’administration fédérale.
Il convient de rappeler que la LPers a connu un important remaniement, ayant conduit à une novelle entrée en vigueur le 1er juillet 2013. Dans sa teneur jusqu’au 30 juin 2013, l’art. 19 al. 7 aLPers conférait au Conseil fédéral la faculté de réglementer la déduction des prestations légales dues au titre des assurances obligatoires sur l’indemnité versée en application de cette disposition. Celui-ci en avait fait usage en édictant l’art. 78 al. 3 let. b aOPers, lequel excluait le versement d’une indemnité aux personnes dont la rente d’invalidité ou de vieillesse versée par la défenderesse atteignait ou dépassait un certain montant. Dans son message relatif aux modifications précitées, le Conseil fédéral ne s’est pas prononcé sur la suppression de l’imputation des prestations d’assurances sur l’indemnité, se contentant d’exposer que le nouvel art. 19 LPers et ses alinéas 3 à 6, régissant l’octroi de l’indemnité, étaient plus concis et plus simples que le droit actuel et regroupaient les alinéas 2 à 8 de l’art. 19 LPers dans sa teneur en force jusque-là (Message concernant une modification de la loi sur le personnel de la Confédération du 31 août 2011, FF 2011 6186).
Selon la jurisprudence, cette indemnité est de même nature qu'un salaire brut, et elle est soumise aux mêmes obligations en matière de cotisations sociales (Décision de la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral du 10 avril 2002 publiée in Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 66/88 consid. 8; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2164/2009 du 1er septembre 2009 consid. 3.2.). Elle a exclusivement le caractère d’un salaire, respectivement d’une valorisation, et tend à compenser les inconvénients que subit un collaborateur d’un certain âge au service de son employeur depuis de nombreuses années (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5046/2014 du 20 mars 2015 consid. 7.6.2). Cette indemnité n’a ni un caractère pénal, ni un caractère préventif (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5046/2014 du 20 mars 2015 consid. 6.4). Le Tribunal administratif fédéral, dans le cas d’une employée ayant perçu son salaire pendant une année au-delà de la durée réglementaire, en a tenu compte lors de la fixation de l’indemnité, qu’il a limitée à un mois (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-7441/2014 du 23 mars 2015 consid. 4.4.4). Il a toutefois relevé qu’il était exclu de compenser cette indemnité avec le salaire versé durant la procédure de licenciement, dès lors qu’elle est subordonnée à la résiliation des rapports de travail et à l’extinction du droit au salaire (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6664/2009 du 29 juin 2010 consid. 7.1 et 7.2).
a. En cas d’empêchement non fautif de travailler en raison notamment d’une maladie ou d’un accident, l’employeur doit continuer à verser le salaire du travailleur pour un temps limité (cf. art. 324a CO). L’art. 324b CO prévoit que si le travailleur est assuré obligatoirement, en vertu d'une disposition légale, contre les conséquences économiques d'un empêchement de travailler qui ne provient pas de sa faute mais est dû à des raisons inhérentes à sa personne, l'employeur ne doit pas le salaire lorsque les prestations d'assurance dues pour le temps limité couvrent les quatre cinquièmes au moins du salaire afférent à cette période (al. 1). Si les prestations d'assurance sont inférieures, l'employeur doit payer la différence entre celles-ci et les quatre cinquièmes du salaire (al. 2). Si les prestations d'assurance ne sont versées qu'après un délai d'attente, l'employeur doit verser pendant cette période quatre cinquièmes au moins du salaire (al. 3). Les art. 324a et 324b CO ont pour but de compenser un dommage réel – à l’inverse du versement du salaire en faveur de certains tiers en cas de décès du travailleur conformément à l’art. 338 al. 2 CO et de l’indemnité de départ de l’art. 339b CO. Les prétentions de salaire fondées sur ces dispositions sont donc, à l’instar de prestations du même genre découlant des différents systèmes de compensation du dommage et de couverture des besoins, soumises à l’interdiction de surindemnisation avec toutes les conséquences juridiques que cela implique, notamment celle d’une coordination des prestations. L’obligation de payer le salaire en cas de maladie, d’accident ou de maternité est subsidiaire par rapport aux prestations d’assurances sociales (Franz SCHLAURI, Die Leistungskoordination zwischen Berufsvorsorge, arbeits-rechtlicher Lohnfortzahlung und versicherungsmässigen Lohnfortzahlungs-surrogaten, REAS 2007 p. 110-111 et p. 116).
b. L’art. 339b al. 1 CO dispose que si les rapports de travail d’un travailleur âgé d’au moins 50 ans prennent fin après vingt ans ou plus, l’employeur verse au travailleur une indemnité à raison de ces longs rapports de travail. L'art. 339d CO consacre le principe de subsidiarité de l'indemnité de départ par rapport aux prestations des institutions de prévoyance. Depuis l'introduction généralisée de la prévoyance professionnelle, l'indemnité visée par l'art. 339b CO a perdu de son importance. Restent principalement concernés les travailleurs à temps partiel. Pour déterminer si le travailleur a droit à un montant résiduel de l'indemnité de départ, il y a lieu de calculer le montant qui serait dû à titre d'indemnité de départ et de déduire de ce montant la prestation de remplacement prévue par l'art. 339d CO. Pour calculer cette prestation, il convient de déduire de la prestation de libre passage les cotisations versées par le travailleur (Rémy WYLER / Boris HEINZER, Droit du travail, 3ème éd. 2014, p. 706).
c. Au sujet des indemnités versées au travailleur à la fin des rapports de service, on précisera que l’indemnité fondée sur l’art. 337c al. 1 CO, qui prévoit que le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cassation du contrat conclu pour une durée déterminée lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, a le caractère d’un salaire de remplacement et doit ainsi être traité comme tel du point de vue des assurances sociales (Jürg BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3ème éd. 2014, n° 5 ad art. 337c CO). Ainsi, l’art. 11 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI - RS 837.0) dispose que n’est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail. On entend par droit au salaire au sens de l’art. 11 al. 3 LACI le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé selon l’art. 335c CO ou en cas de résiliation en temps inopportun selon l’art. 366c CO. La résiliation anticipée des rapports de travail vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO. Il peut aussi s'agir d'une prestation en espèces versée par l'employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite. En revanche, une indemnité allouée en raison de la résiliation dans les délais légaux des rapports de travail par l'employeur (public) pour cause de suppression de poste et afin d'en atténuer les conséquences économiques pour l'employé ne constitue pas une indemnité pour résiliation anticipée et ne tombe pas sous le coup de l’art. 11 al. 3 LACI (ATF 143 V 161 consid. 3.2 et 4.3 à 4.4). Par ailleurs, aux termes de l’art. 11a LACI, la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Les prestations volontaires de l'employeur ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3 al. 2 (al. 2). Le Conseil fédéral règle les exceptions lorsque les prestations volontaires sont affectées à la prévoyance professionnelle (al. 3). L’art. 10a de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI - RS 837.02) précise que sont réputées prestations volontaires de l'employeur les prestations allouées en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI. Les prestations volontaires ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximal fixé à l’article 3 al. 2 LACI, soit le montant maximal du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire, soit CHF 148'200.- par an et CHF 406.- par jour selon l’art. 22 al. 1 de l’ordonnance sur l’assurance-accidents (OLAA - RS 832.202). La question de savoir si la notion de prestation volontaire au sens de l'art. 11a LACI englobe des indemnités de départ qui découlent d'une obligation de l'employeur est controversée dans la doctrine. Après avoir laissé la question ouverte dans un premier temps, le Tribunal fédéral a considéré dans un récent arrêt qu’une indemnité de départ découlant du droit de la fonction publique ne change rien à sa nature volontaire (ATF 143 V 161 consid. 4.5, cf. également ATF 139 V 384 consid. 5.2 et 5.3 et les références).
La loi sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS - RS 831.10) définit à son art. 5 le salaire déterminant comme le revenu provenant d’une activité dépendante. Le règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS - RS 831.101) précise les éléments du salaire déterminant. Ceux-ci comprennent notamment les gratifications, les primes de fidélité et au rendement (art. 7 let. c RAVS), les prestations accordées par les employeurs pour compenser les pertes de salaire par suite d'accident ou de maladie (art. 7 let. m RAVS), les prestations versées par l'employeur lors de la cessation des rapports de travail, si elles ne sont pas exceptées du salaire déterminant en vertu des art. 8bis ou 8ter (art. 7 let. q 1ère phrase RAVS). Aux termes de l’art. 8bis RAVS, les prestations versées par l'employeur, lors de la cessation de rapports de travail ayant duré plusieurs années, sont exceptées du salaire déterminant à concurrence de la moitié de la rente de vieillesse mensuelle minimale en date du versement, pour chaque année pendant laquelle le salarié n'a pas été assujetti à la prévoyance professionnelle. Les prestations versées par l'employeur suite à la résiliation des rapports de travail pour des impératifs d'exploitation sont exceptées du salaire déterminant à concurrence de quatre fois et demie la rente de vieillesse annuelle maximale en vertu de l’art. 8ter RAVS. Les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon l'art. 25 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI) et l'art. 29 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire sont en revanche exclues du revenu provenant d’une activité lucrative (art. 6 al. 2 let. b RAVS).
Il n’est pas inutile de relever que le droit fiscal connaît également la notion de revenu de remplacement. L’art. 23 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD - RS 642.11) dispose à sa lettre a qu’est imposable tout revenu acquis en lieu et place du revenu d'une activité lucrative. L’art. 23 let. c LIFD prévoit en outre que sont imposables les indemnités obtenues lors de la cessation d'une activité ou de la renonciation à l'exercice de celle-ci. La notion de revenu de remplacement au plan fiscal est toutefois plus large que celle visée à l’art. 24 al. 2 aOPP 2, puisqu’elle comprend toutes les prestations qui remplacent les revenus ordinaires du travail chez le contribuable ayant cessé durablement ou passagèrement, volontairement ou non, entièrement ou partiellement son activité lucrative (RDAF 2014 II p. 23). Elle englobe ainsi les prestations d’assurances sociales telles que les indemnités journalières en cas de maladie, d’accident, d’indemnités journalières de perte de gain et de l’assurance-chômage (Peter LOCHER, Kommentar DBG, 2001, nn° 7-22 ad art. 23 DBG).
L'Administration fédérale des contributions a édicté la Circulaire n° 1 sur les indemnités de départ et les versements de capitaux de l'employeur du 3 octobre 2002. Elle y donne comme exemples celui d’une indemnité en capital de CHF 600'000.- représentant trois ans de salaire, convenue lors de la dissolution d'un commun accord des rapports de travail d'un directeur de 58 ans et considérée comme somme transitoire jusqu’à l'âge de la retraite (61 ans selon le règlement de prévoyance), et celui d’une indemnité en capital de CHF 600'000.-, représentant également trois ans de salaire et allouée lors de la résiliation consensuelle des rapports de travail d’un directeur de 45 ans, les parties étant convenues qu’il s’agit d’un montant transitoire jusqu'à l'entrée dans une nouvelle fonction et d’une compensation pour d'éventuelles pertes de gain. Dite circulaire précise que ces indemnités tombent respectivement sous le coup de l’art. 23 let. a LIFD et de l’art. 23 let. c LIFD (Circulaire n° 1, publiée in Archives 71 p. 547 ss). Sur ce point, la doctrine relève que la Circulaire n° 1 est peu explicite quant à l’application alternative des lettres a ou c de l’art. 23 LIFD, et retient qu’une indemnité versée quelques années avant l’âge de la retraite remplace un revenu salarial que l’employé ne retrouvera pas, tandis qu’une simple indemnité pour cessation des rapports de travail versée à un collaborateur quittant un emploi en cours de carrière est régie par l’art. 23 let. c LIFD (Yves NOËL, Commentaire LIFD, 2008, n. 23 ad art. 23).
Il convient d’examiner si l’indemnité en cause constitue un salaire, comme l’affirme la défenderesse à l’appui de sa position. Dans ce contexte, et en préambule, la chambre de céans relève que les parties s’accordent à qualifier l’indemnité en cause d’indemnité de départ, à juste titre. C’est en effet bien ainsi que le législateur la conçoit, comme cela ressort notamment des débats parlementaires relatifs à la novelle de la LPers (Bulletin officiel du Conseil des Etats 2012 201 et Bulletin officiel du Conseil national 2012 1442).
a. Du point de vue de l’AVS, l’indemnité de l’art. 19 al. 3 LPers constitue un revenu soumis à cotisations conformément à la jurisprudence citée plus haut. Or, la notion de salaire n’est pas uniforme et englobe des éléments différents selon les domaines du droit. En effet, dans l’AVS, elle comprend les gratifications, qui ne revêtent en revanche pas le caractère d’un salaire du point de vue contractuel (arrêt du Tribunal fédéral 4A_509/2008 du 3 février 2009 consid. 4.1). En outre, certaines indemnités font partie du salaire déterminant au sens de l’AVS, alors qu’elles ne sont pas considérées comme éléments de salaire dans d’autres branches d’assurances sociales (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_725/2016 du 18 mai 2017 consid. 4.2). On ne saurait ainsi accorder une importance décisive à la qualification de salaire au sens de l’AVS de cette indemnité dans le présent litige. De plus, il convient de souligner que les notions de salaire et de revenu de remplacement ne se recouvrent pas non plus, puisque les indemnités journalières versées par une assurance de perte de gain en cas de maladie ne font pas partie du salaire au sens de l’AVS, alors qu’il est loisible aux institutions de prévoyance de surseoir au versement de prestations d’invalidité tant que de telles prestations de remplacement sont versées. Le fait que l’indemnité litigieuse soit un revenu déterminant au sens de l’AVS ne suffit ainsi pas à la qualifier de revenu de remplacement.
b. En ce qui concerne sa fonction, l’indemnité de l’art. 19 al. 3 LPers n’a pas pour but de compenser la perte de salaire liée au non-respect du délai de congé ou à une résiliation avec effet immédiat injustifiée. Elle est liée à la dissolution des rapports de travail et non à l’accomplissement d’une prestation de travail, comme cela découle de sa qualification d’indemnité de départ. C’est ici le lieu de rappeler que selon la jurisprudence rendue en application du droit privé, une telle indemnité – également désignée comme indemnité de licenciement – prévue par contrat n’équivaut pas à un salaire de remplacement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2008 du 25 septembre 2008 consid. 4). Le caractère salarial d’une indemnité volontairement versée par l’employeur à la fin des rapports de travail a également été nié, notamment en raison du fait qu’elle était liée à la cessation des rapports de travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_822/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2). Il n’existe aucun motif de ne pas appliquer par analogie ces considérants, en vertu desquels les indemnités de départ de droit privé n’ont pas le caractère d’un salaire – au sens de revenu du travail – à l’indemnité litigieuse. Son fondement légal plutôt que contractuel n’est en particulier pas déterminant, conformément à la jurisprudence. Le fait que son montant soit articulé en mois de salaire ne permet pas non plus de parvenir à une autre conclusion. En effet, comme l’a retenu le Tribunal fédéral, le fait qu’une indemnité soit calculée en fonction du salaire ne suffit pas à lui conférer le caractère d’un revenu déterminant au sens de l’AVS (ATF 123 V 5 consid. 5).
c. En outre, l’indemnité de l’art. 19 al. 3 LPers se rapproche également des indemnités prévues aux art. 336a CO et 337c al. 3 CO. On rappellera que ces dernières, en lien avec la résiliation abusive et la résiliation avec effet immédiat injustifiée, ne font pas partie du salaire déterminant. En effet, elles ont pour but la sanction et la prévention ainsi que la réparation. Partant, on ne saurait considérer qu’elles ont un rapport juridique ou économique, même indirect, avec le revenu du travail (ATF 123 V 5 consid. 5). Le Tribunal fédéral a relevé que ces indemnités ne relèvent pas de dommages-intérêts, dès lors qu’elles sont dues même si le travailleur ne subit aucun dommage. Il s’agit ainsi d’indemnités sui generis, s'apparentant à des peines conventionnelles (ATF 135 III 405 consid. 3.1). Or, même si l’indemnité ici en cause n’a pas pour but de sanctionner un comportement abusif de l’employeur, elle est comparable à ces institutions, en ce sens qu’elle ne vise pas non plus la réparation d’un dommage, à tout le moins sous forme de perte de gain, puisque son versement n’y est pas subordonné. En effet, si l’indemnité de l’art. 19 al. 3 LPers doit être remboursée lorsque son récipiendaire est réengagé dans un délai d’une année après son licenciement auprès d’un employeur soumis à la LPers, elle lui reste en revanche acquise s’il retrouve un poste auprès d’un autre employeur, et ce même s’il réalise un revenu équivalant ou supérieur à celui qu’il percevait en tant qu’employé fédéral. Elle ne vise dès lors pas la compensation d’une perte de gain. Partant, elle ne relève pas d’une prestation d’un type et d’un but analogues à la rente d’invalidité au sens de l’art. 24 aOPP 2, qui dans la prévoyance professionnelle a exclusivement pour but de compenser l’incapacité de gain de l’ayant droit (ATF 124 V 279 consid. 2a).
d. D’autres éléments concourent également à nier le caractère de revenu de remplacement à l’indemnité de l’art. 19 al. 3 LPers. En premier lieu, ainsi qu’on l’a vu, l’obligation de l’employeur de verser le salaire en cas d’incapacité de travail pour maladie ou accident est en principe subsidiaire à celles des assurances de verser leurs prestations. Partant, si l’indemnité de départ de la LPers devait être assimilée à un salaire, comme l’allègue la défenderesse, cette règle de coordination devrait être appliquée par analogie. Cela aurait pour effet que l’obligation de l’institution de prévoyance de verser la rente primerait sur celle de l’employeur de procéder au versement de l’indemnité. Or, le législateur a renoncé à l’imputation des prestations d’invalidité sur l’indemnité à verser aux employés en vertu de l’art. 19 al. 3 LPers dès le 1er juillet 2013. S’il entendait conférer à cette indemnité le caractère d’un revenu de substitution, il aurait dû, en application des principes de coordination, pérenniser la règle auparavant contenue aux art. 19 al. 7 aLPers et 78 al. 3 let. b aOPers, qui excluait l’allocation de cette indemnité aux bénéficiaires de rentes d’invalidité atteignant un certain montant.
e. Par ailleurs, il est désormais expressément prévu à l’art. 24 OPP 2 que les indemnités uniques ne sont pas incluses dans le calcul de la surindemnisation. Si conformément au principe de non-rétroactivité des lois, cette disposition n’est pas applicable aux faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur (ATF 122 V 405 consid. 3b/aa), il ressort des travaux préparatoires liés à la modification de l’art. 34a LPP au 1er janvier 2017 que cette révision visait à adopter les dispositions de coordination nécessaires en raison de la modification de la loi sur l’assurance-accidents. Les changements survenus dans ce contexte concernant les revenus à prendre en compte dans le calcul de la surindemnisation portaient notamment sur l’intégration de certaines rentes de survivants, ainsi que sur les rentes AVS succédant à une rente de l’assurance-invalidité (Message additionnel relatif à la modification de la loi fédérale sur l’assurance-accidents, FF 2014 7730). Il apparaît ainsi qu’à l’exception de ces prestations, le législateur n’entendait pas modifier la notion de revenu de remplacement, de sorte que l’exclusion expresse des indemnités uniques peut être considérée comme une simple codification, et que ces indemnités ne relevaient pas d’un revenu de remplacement avant le 1er janvier 2017 déjà.
f. Par surabondance, il convient de revenir sur la notion d’avantage injustifié que l’art. 34a aLPP entend éviter. Même s’il fallait considérer que l’indemnité compense la perte de gain du demandeur, force est de constater qu’elle est liée à son invalidité, qui paraît définitive en l’espèce. Ses effets sur sa capacité lucrative se déploieront dès lors sur une longue période. Or, le demandeur percevait avant son invalidité un revenu mensuel de l’ordre de CHF 8'680.- (CHF 104'169.- divisés par 12). Cumulées, les rentes d’invalidité du 1er et du 2ème pilier s’élèvent à CHF 5'652.-, ce qui représente quelque 65 % du revenu dont il est privé. Il aurait pu faire valoir son droit à la retraite au plus tôt à 60 ans révolus conformément à l’art. 5 de l’ordonnance sur la retraite des membres des catégories particulières de personnel (ORCPP - 172.220.111.35), soit en juin 2019. Si l’indemnité versée en vertu de l’art. 19 al. 3 LPers était lissée sur la durée restante prévisible des rapports de travail en l’absence d’invalidité, soit trois ans et cinq mois dès la fin du droit au salaire en janvier 2016, elle représenterait un montant mensuel de CHF 1'963.-, ce qui porterait les revenus mensuels du demandeur à CHF 7'615.-. Ce montant est inférieur aux 100 % du gain dont il est présumé privé au sens de l’art. 77 RPEC. Partant, même à considérer que l’indemnité compense la perte de gain du recourant, elle ne lui confère pas un avantage injustifié lié à la survenance de son invalidité.
Eu égard à ce qui précède, la défenderesse n’était pas fondée à tenir compte de l’indemnité versée par l’employeur du demandeur dans le calcul de la surindemnisation. Il lui incombe ainsi de verser la rente d’invalidité due au demandeur du 1er février au 30 novembre 2016, soit un montant de CHF 33'020.-.
En matière d’intérêts moratoires en prévoyance professionnelle, en l'absence d'une disposition réglementaire particulière s'appliquant à l'institution de prévoyance concernée, il convient d'appliquer les art. 102 et suivants du CO (arrêt du Tribunal fédéral 9C_222/2014 du 6 mai 2014 consid. 2), et l'institution de prévoyance est tenue de verser un intérêt moratoire à partir du jour de la poursuite ou du dépôt de la demande en justice sur le montant dû (ATF 137 V 373 consid. 6.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_731/2016 du 14 juillet 2017 consid. 6).
En l’espèce, la question des intérêts moratoires est cependant expressément réglée à l’art. 71 al. 2 RPEC, qui prévoit que si la défenderesse a versé des rentes trop basses, elle effectue sans délai le paiement complémentaire dû suite à la rectification, sans intérêts. Si la défenderesse est mise en demeure, elle paie des intérêts moratoires selon l'annexe 1. Le chiffre 3 de cette annexe fixe le taux d’intérêts à 2 % en cas de paiement complémentaire de prestations.
La demeure suppose l’interpellation du créancier, qui est la déclaration expresse ou par acte concluant adressée par le créancier au débiteur par laquelle le premier fait comprendre au second qu’il réclame l’exécution de la prestation due. L’intérêt court dès le début de la demeure, soit le jour suivant la réception de l’interpellation du débiteur (Luc THEVENOZ, Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2ème éd. 2012, nn. 16-17 ad art. 102 CO et n. 9 ad art. 104 CO).
Le courrier du 21 novembre 2016 du demandeur à la défenderesse doit être considéré comme une telle interpellation. L’intérêt à 2 % court donc dès le lendemain de sa réception, soit à partir du 23 novembre 2016.
Contrairement aux autres branches des assurances sociales, la législation en matière de prévoyance professionnelle ne contient aucune disposition relative à la fixation des dépens pour la procédure devant le tribunal cantonal désigné pour connaître des litiges en matière de prévoyance professionnelle (cf. art. 73 al. 2 LPP). Il appartient par conséquent au droit cantonal de procédure de déterminer si et à quelles conditions il existe un droit à une indemnité de dépens (arrêt du Tribunal fédéral 9C_590/2009 du 26 mars 2010 consid. 3.1).
Selon l’art. 89H al. 3 LPA, une indemnité est allouée au recourant qui obtient gain de cause. Les dépens sont fixés en fonction du nombre d’échanges d’écritures, de l’importance et de la pertinence des écritures, de la complexité de l’affaire et du nombre d’audiences et d’actes d’instruction (ATAS/334/2013). L’art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03) prévoit que la juridiction peut allouer à une partie pour les frais indispensables occasionnés par la procédure, y compris les honoraires éventuels d’un mandataire, une indemnité de 200 à 10 000 F.
En l’espèce, il se justifie d’allouer une indemnité de CHF 4'000.- au demandeur à titre de dépens, qui sera supportée par la défenderesse.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ
À la forme :
Au fond :
Condamne la défenderesse à verser au demandeur les rentes d’invalidité afférentes à la période du 1er février au 30 novembre 2016, soit un montant de CHF 33'020.- avec intérêt moratoire à 2 % l’an dès le 23 novembre 2016.
Condamne la défenderesse à verser au demandeur une indemnité de dépens de CHF 4'000.-.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le