rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/751/2017 ATAS/1010/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 9 novembre 2011* 2017
3ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée aux Avanchets, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Thierry STICHER
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée), née le ______ 1964, de nationalité portugaise, est arrivée en Suisse en 1987. À compter d’octobre 1998, elle a exercé l’activité de traiteur indépendant.
Le 22 octobre 2015, l’assurée a déposé une demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité de Genève (ci-après : OAI), en invoquant la déchirure, suite à une chute, des tendons de son épaule droite, opérée le 22 avril 2013.
À teneur d’un rapport du 2 novembre 2015 du docteur B______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, l’assurée a souffert d’une rupture de la coiffe, opérée deux fois, en 2013 et 2014 [recte : seulement en 2013], ayant entraîné une récidive de douleurs importantes. Le médecin a réservé son pronostic en soulignant que la patiente était dans l’incapacité totale d’exercer sa profession habituelle mais qu’elle restait en revanche capable d’assumer à plein temps une activité adaptée aux limitations fonctionnelles (force et amplitude limitées, pas d’activité en position penchée, pas de travail bras au-dessus de la tête, ni port de charges, ni montées sur une échelle ou un échafaudage). Ses capacités de concentration, de compréhension, d’adaptation et de résilience étaient préservées. Un reclassement (« recyclage ») devait être envisagé.
Selon un rapport, non daté mais vraisemblablement établi en novembre 2015 par la doctoresse C______, spécialiste FMH en médecine interne générale, le diagnostic était celui de rupture de la coiffe des rotateurs avec rupture des tendons sus- et sous-épineux en 2012, opérée en 2013, avec une évolution défavorable. L’assurée souffrait également de lombalgies exacerbées depuis l’atteinte à l’épaule. Une impotence fonctionnelle et des douleurs cervico-brachiales persistaient, malgré des séances de physiothérapie, des infiltrations et la prise d’anti-inflammatoires (AINS). Le pronostic était réservé. L’incapacité dans l’activité habituelle était de 80% depuis le 1er décembre 2015 ; seule une capacité résiduelle de 20% pour la gestion administrative du commerce était possible. L’assurée ne pouvait plus ni lever les bras, ni soulever des charges de plus d’un kilo près du corps ou de plus de 500 grammes à bout de bras, ce qui était incompatible avec son activité, laquelle impliquait le soulèvement de broches de poulets pesant plus de 5 kg. Le médecin préconisait une activité s’exerçant en position assise, sans port de charges et que l’assurée pourrait exercer sans trop utiliser ses bras.
En annexe à son rapport, le médecin a joint, notamment :
le rapport opératoire du 22 avril 2013 relatif à l’arthroscopie du Dr B______ (suture des sus- et sous-épineux et acromioplastie après bursectomie) ;
divers rapports antérieurs à cette intervention chirurgicale ;
un rapport rédigé le 13 juin 2014 par le docteur D______, spécialiste FMH en neurochirurgie, faisant état d’une symptomatologie cervico-brachiale pour laquelle une participation du rachis cervical pouvait être partiellement évoquée dans un contexte de pathologie de la coiffe des rotateurs et de tendinite du bras droit ; dans la mesure où l’examen neurologique était subnormal et l’électroneuromyographie (ENMG) strictement négatif, il n’y avait pas d’indication pour une chirurgie immédiate ;
le compte-rendu d’une imagerie par résonance magnétique (IRM) de la colonne cervicale du 31 mars 2015, mettant en évidence une discarthrose protrusive modérée C5-C6 avec la présence de débords disco-ostéophytaires en position intra-foraminale de manière bilatérale, une discrète protrusion discale C4-C5 et un hémangiome involué du corps de C7 ;
un rapport du Dr B______ du 29 octobre 2015, dont il ressort que l’assurée se plaignait toujours de douleurs l’empêchant de travailler à 100% ; les investigations n’avaient pas mis en évidence d’argument pour proposer une inspection chirurgicale, raison pour laquelle le médecin suggérait, dans un premier temps, une infiltration et des séances de physiothérapie.
Le dossier de l’assurée a été soumis au service médical régional de l’assurance-invalidité (SMR) qui a considéré, sous la plume de la doctoresse E______, spécialiste FMH en médecine interne générale, que la capacité de travail de l’assurée était nulle dans l’activité habituelle depuis le 11 mai 2015, mais entière dans une activité adaptée et ce, depuis le 2 novembre 2015. Les limitations fonctionnelles en lien avec l’atteinte annoncée, soit la rupture de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite, étaient les suivantes : pas d’activité bras au-dessus de l’horizontale, pas de port de charge avec le membre supérieur droit, pas de montée d’échelle ou d’échafaudage.
À la demande de l’OAI, l’assurée lui a notamment transmis, en date du 4 janvier 2016, ses déclarations d’impôt 2010, 2012, 2013 et 2014, son bilan avec comparaison annuelle pour les exercices 2012 et 2013 et les certificats d’incapacité de travail délivrés depuis le 23 août 2012.
Le 21 mars 2016, l’OAI a informé l’assurée qu’il considérait que des mesures d’intervention précoce et de réadaptation professionnelle n’étaient pas indiquées ; il poursuivait l’instruction du dossier et investiguait la question de son droit éventuel à une rente d’invalidité.
Dans un rapport du 18 avril 2016, le Dr B______ a qualifié l’état de sa patiente de stationnaire, en précisant qu’une infiltration, en novembre 2015, avait eu un effet bénéfique. Néanmoins, l’assurée avait perdu 40% des amplitudes et sa capacité à exercer son activité habituelle de cuisinière était nulle. Le médecin suggérait la mise sur pied d’une expertise, vu la chronicité des douleurs.
Quant à la Dresse C______, elle a également évoqué, dans un rapport du 18 mai 2016, un état de santé stationnaire, malgré une légère diminution des douleurs. Outre l’atteinte à l’épaule, des lombalgies dues à une malposition s’étaient également déclarées. L’assurée pouvait encore assumer l’activité administrative de son entreprise à 20%. Droitière, elle ne pouvait plus rien soulever avec son bras dominant.
Se fondant sur les rapports du Dr B______ des 2 novembre 2015 et 18 avril 2016, le SMR, sous la plume du docteur F______, a confirmé, compte tenu de la rupture de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite, l’existence d’une incapacité totale d’exercer l’activité habituelle depuis le 15 mai 2015. En revanche, il a confirmé la possibilité de reprendre à plein temps une activité adaptée et ce, depuis le 2 décembre 2015. Les limitations fonctionnelles étaient les mêmes que celles précédemment retenues.
Le 1er décembre 2016, l’OAI a adressé à l’assurée un projet de décision dont il ressortait qu’il entendait lui nier le droit à toute prestation au motif que n’importe quelle activité adaptée permettrait à l’assurée de réaliser un revenu plus élevé que celui que lui procurait son ancienne activité.
Le 21 décembre 2016, l’assurée, sous la plume de sa protection juridique, s’est opposée à ce projet en invoquant, certificat de la Dresse C______ à l’appui, une totale incapacité de travail, quelle que soit l’activité envisagée.
La Dresse C______ attestait de la persistance, chez sa patiente, de séquelles douloureuses et d’une diminution fonctionnelle des amplitudes d’au moins 40%. Elle rappelait que l’intéressée, dans son activité habituelle, devait porter à bout de bras des charges de plus de 5 kg. Elle expliquait que l’intéressée, parce qu’elle avait forcé sur son autre épaule, souffrait désormais à ce niveau-là d’une périarthrite entraînant également des limitations fonctionnelles. Pour la Dresse C______, l’assurée était toujours incapable de travailler. Une expertise orthopédique était nécessaire à son avis, pour éclaircir la question.
Par courrier du 27 janvier 2017, l’assurée, toujours sous la plume de sa protection juridique, soulignant que les médecins du SMR ne l’avaient pas examinée, a sollicité la mise sur pied d’une expertise.
Par décision formelle du 31 janvier 2017, l’OAI a nié à l’assurée le droit à toute prestation.
Selon lui, il existait un éventail d’activités adaptées suffisamment variées et accessibles à l’assurée pour qu’un certain nombre soient immédiatement exigibles, sans besoin d’une formation professionnelle.
À l’appui de ses conclusions, la recourante reproche à l’intimé une instruction médicale lacunaire. Selon elle, le SMR n’a pris en considération que l’avis du Dr B______ du 2 novembre 2015, au détriment d’autres rapports, tels que ceux de la Dresse C______ ou celui du Dr B______ du 18 avril 2016. Qui plus est, les médecins du SMR ne se sont prononcés que sous l’angle de l’atteinte au niveau de son épaule droite, à l’exclusion des affections touchant ses cervicales et son épaule gauche, pourtant de nature à influencer l’appréciation de sa capacité de travail ou, à tout le moins, de ses limitations fonctionnelles. Enfin, tant le Dr B______ que la Dresse C______ ont préconisé la mise sur pied d’une expertise.
La recourante conteste être capable d’exercer une activité adaptée. À cet égard, elle relève qu’aucune mesure d’observation ou d’orientation professionnelle n’a été entreprise. Elle ajoute que l’intimé n’a pas non plus mentionné quelle activité serait adaptée à son état. Or, dès lors que les activités de cuisinière ne le sont plus, il en va de même de celles relevant de l’économie domestique, notamment du nettoyage ; des travaux de conditionnement et d’emballage et le travail en usine ne lui paraissent pas non plus pouvoir entrer en ligne de compte, vu les atteintes touchant ses membres supérieurs. Elle rappelle qu’elle n’est au bénéfice d’aucune certification reconnue ou formation ; celle-ci se limite à la seule scolarité obligatoire.
Par ailleurs, la recourante conteste le montant retenu à titre de revenu sans invalidité par l’intimé, auquel elle reproche de n’avoir procédé à aucune « mise en parallèle ». En effet, dès lors que son revenu était inférieur de plus de 105% au salaire qu’aurait réalisé une femme effectuant des travaux simples dans le domaine de la restauration selon les statistiques en la matière, il convenait de procéder à une mise en parallèle.
À l’appui de son recours, l’assurée a encore produit, notamment :
un rapport de la doctoresse G______, spécialiste FMH en rhumatologie, du 23 février 2017, dont il ressort que les amplitudes articulaires au niveau de l’épaule droite et la force musculaire du membre supérieur droit sont limitées ; il est aussi fait mention d’une limitation douloureuse au niveau de l’épaule gauche, avec un signe de tinel positif et une amplitude des mouvements limitée au niveau de l’épaule gauche également ; une limitation douloureuse des mouvements de flexion et extension du rachis cervical est notée par ailleurs ;
le compte-rendu d’une IRM de la colonne cervicale du 6 mai 2014, mettant en évidence une discopathie C5-C6 avec protrusion discale postéro-latérale droite, susceptible d’engendrer un conflit sur la racine droite, ainsi qu’un hémangiome du corps vertébral de C7 ;
un rapport de la doctoresse H______, spécialiste FMH en rhumatologie, du 27 février 2017, dont il ressort que la recourante souffre d’une omalgie droite chronique avec un antécédent de rupture de la coiffe opérée et, depuis un an, de douleurs bilatérales, mais aussi de cervicalgies avec troubles dégénératifs, subsistant malgré des antalgiques, des infiltrations sous-acromiales et cervicales et des séances de physiothérapie.
Le 9 mars 2017, la recourante a encore produit une appréciation du Dr B______ datée du 6 mars 2017. Le médecin explique que l’examen radiologique effectué en février 2017 met en évidence une tendinite du côté opéré, sans récidive de rupture, ainsi qu’une tendinite sans rupture de la coiffe du côté gauche. Il précise que s’il n’y a pas d’explications anatomiques aux douleurs persistantes de la recourante, il arrive qu’à la suite d’une intervention au niveau de l’épaule, des patients continuent à souffrir de douleurs chroniques, quand bien même l’évolution anatomique est favorable.
Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 30 mars 2017, a conclu au rejet du recours.
Il rappelle que si l’activité encore possible au sein de l’entreprise ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle d’un indépendant, celui-ci peut être tenu d’y mettre un terme au profit d’une activité salariée plus lucrative.
Dans la mesure où l’entreprise de la recourante est modeste et qu’elle y exerçait toutes les tâches, une réorganisation n’est pas envisageable. C’est la raison pour laquelle il a procédé à une comparaison des revenus en se fondant sur les statistiques en la matière.
Or, le revenu déclaré par la recourante avant son invalidité (CHF 9'333.- selon son compte individuel AVS) est inférieur au revenu statistique moyen. Selon l’intimé, une mise en parallèle des revenus n’était pas nécessaire, la recourante s’étant contentée, pendant plusieurs années, du revenu modeste provenant de son activité d’indépendante, étant précisé en outre que le Tribunal fédéral exclut, en règle général, un parallélisme des revenus en cas d’activité indépendante.
L’intimé ajoute qu’il n’est pas établi que des activités adaptées ne seraient pas exigibles.
À l’appui de sa position, l’intimé a joint l’avis émis le 26 mars 2017 par la doctoresse I______, spécialiste FMH en médecine interne, du SMR. Celle-ci, après avoir résumé les précédents avis du SMR, les rapports des Dresses G______ et H______ des 23 et 27 février 2017 et ceux du Dr B______ des 27 février et 6 mars 2017, considère que les constatations objectives concluantes de ces médecins confirment les limitations fonctionnelles retenues dans l’avis du SMR de novembre 2016. Elle souligne par ailleurs que les médecins en question ne se sont pas prononcés sur la capacité de travail médico-théorique de leur patiente dans une activité adaptée.
Par écriture du 4 mai 2017, la recourante a persisté dans ses conclusions.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA ; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.
Le litige porte sur le droit de la recourante à des prestations de l’assurance-invalidité, singulièrement sur l’existence d’une incapacité de travail, la nature de l’activité adaptée et l’application du principe du parallélisme des revenus.
En premier lieu, il convient de déterminer de quelle capacité de travail dispose la recourante dans une activité adaptée, étant rappelé que l’intimé admet une capacité de travail nulle dans l’activité habituelle.
a/aa. Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
a/bb. Lors de l'examen de la mise en valeur de la capacité de travail résiduelle, on ne saurait se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA (auquel renvoie l'art. 28a al. 1 LAI), lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêt du Tribunal fédéral 9C_1035/2009 du 22 juin 2010 consid. 4.2.4).
b. En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
b. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1 ; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3 ; ATF 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux.
b/aa. Un rapport au sens de l'art. 59 al. 2bis LAI (en corrélation avec l'art. 49 al. 1 RAI) a pour fonction d'opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu'il ne contient aucune observation clinique, il se distingue d'une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d'un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_542/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1). Ces rapports ne posent pas de nouvelles conclusions médicales mais portent une appréciation sur celles déjà existantes. Au vu de ces différences, ils ne doivent pas remplir les mêmes exigences au niveau de leur contenu que les expertises médicales. On ne saurait en revanche leur dénier toute valeur probante. Ils ont notamment pour but de résumer et de porter une appréciation sur la situation médicale d'un assuré, ce qui implique aussi, en présence de pièces médicales contradictoires, de dire s'il y a lieu de se fonder sur l'une ou l'autre ou s'il y a lieu de procéder à une instruction complémentaire (arrêt du Tribunal fédéral 9C_518/2007 du 14 juillet 2008 consid. 3.2 et les références citées).
b/bb. Lorsque l'assuré présente ses propres moyens de preuve pour mettre en doute la fiabilité et la validité des constatations du médecin de l'assurance, il s'agit souvent de rapports émanant du médecin traitant ou d'un autre médecin mandaté par lui. Ces avis n'ont pas valeur d'expertise et, d'expérience, en raison de la relation de confiance liant le patient à son médecin, celui-ci va plutôt pencher, en cas de doute, en faveur de son patient. Ces constats ne libèrent cependant pas le tribunal de procéder à une appréciation complète des preuves et de prendre en considération les rapports produits par l'assuré, afin de voir s'ils sont de nature à éveiller des doutes sur la fiabilité et la validité des constatations du médecin de l'assurance (arrêt 8C_408/2014 et 8C_429/2014 du 23 mars 2015 consid. 4.2).
b. Le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l'assureur pour complément d'instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l'assureur, lorsqu'il a pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire serait propre à établir l'état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (arrêt du Tribunal fédéral 9C_162/2007 du 3 avril 2008 consid. 2.3). À l'inverse, le renvoi à l'assureur apparaît en général justifié si celui-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (DTA 2001 n° 22 p. 170 consid. 2). Le Tribunal fédéral a récemment précisé cette jurisprudence, en indiquant qu'un renvoi à l'administration est en principe possible lorsqu'il s'agit de trancher une question qui n'a jusqu'alors fait l'objet d'aucun éclaircissement, ou lorsqu'il s'agit d'obtenir une clarification, une précision ou un complément quant à l'avis des experts interpellés par l'autorité administrative; a contrario, une expertise judiciaire s'impose lorsque les données recueillies par l'administration en cours d'instruction ne revêtent pas une valeur probante suffisante sur des points décisifs (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1).
Contrairement à ce que prétendent désormais la recourante et le Dr B______, celui-ci et sa consœur, la Dresse C______, ont dans un premier temps retenu une capacité de travail dans une activité adaptée, le Dr B______ indiquant même une capacité de 100% (voir première page de son rapport du 2 novembre 2015). Dans leurs rapports subséquents, les deux médecins en question ont qualifié l’état de santé de leur patiente de stationnaire, sans apporter de modifications à leur appréciation de sa capacité de travail dans une activité adaptée. S’ils ne correspondent certes pas aux réquisits jurisprudentiels en matière de valeur probante, les rapports des Drs B______ et C______ se rejoignent tout de même s’agissant de l’appréciation de la capacité de travail et les avis émis par le SMR en date des 11 décembre 2015 et 29 novembre 2016 ne font en définitive que reprendre les conclusions communes des médecins précités.
Cela étant, l’ensemble des avis précités se limite à apprécier la capacité de travail de la recourante eu égard à la seule atteinte à la coiffe des rotateurs. Or, il ressort du rapport de la Dresse C______ établi en novembre 2015, ainsi que de celui du Dr D______ du 13 juin 2014 y annexé, que la recourante souffre également d’une symptomatologie cervico-brachiale, pour laquelle une participation du rachis cervical peut être partiellement évoquée. Des investigations radiologiques ont eu lieu et l’IRM de la colonne cervicale du 31 mars 2015, également transmis à l’OAI en novembre 2015, a ainsi mis en évidence plusieurs atteintes dégénératives (discarthrose protrusive modérée C5-C6, protrusion discale C4-C5 et hémangiome du corps de C7). Or, quand bien même ces atteintes ont été portées à la connaissance du SMR en novembre 2015 déjà, celui-ci n’en a pas tenu compte dans ses avis des 11 décembre 2015 et 29 novembre 2016.
Par la suite, la Dresse C______ a encore évoqué des lombalgies (rapport du 18 mai 2016) et une périarthrite de l’épaule gauche (rapport du 16 décembre 2016, transmis par la recourante en annexe à son opposition). La persistance de ces atteintes a par la suite été confirmée par les Dresses G______ et H______. Si leurs rapports ont certes été soumis au SMR, celui-ci n’en a tiré aucune conclusion, là encore, en termes de capacité de travail dans une activité adaptée.
Force est de constater que le dossier de l’intimé ne contient aucun rapport médical circonstancié et probant se prononçant sur la question de la capacité de travail de la recourante dans une activité adaptée eu égard à toutes les atteintes dont elle souffre, aux deux épaules, mais aussi aux niveaux cervical et lombaire. Les avis du SMR des 11 décembre 2015 et 26 novembre 2016, tout comme les rapports des Drs B______ et C______ des mois de novembre 2015, avril et mai 2016, ne se prononcent qu’en fonction de l’atteinte à l’épaule droite. Ils ne sauraient dès lors suffire à apprécier la capacité de travail de la recourante dans sa globalité.
Dans ces circonstances, la Cour de céans n’est pas en mesure de se prononcer de manière définitive sur la capacité de travail dans une activité adaptée. L’instruction menée par l’intimé est lacunaire. En pareilles circonstances, il n’appartient pas au juge de suppléer aux carences administratives, de sorte que le dossier sera renvoyé à l’intimé pour instruction complémentaire sur la capacité de travail dans une activité adaptée compte tenu de toutes les atteintes dont souffre la recourante. En fonction de la capacité de travail et des limitations fonctionnelles retenues se posera en outre la question de l’existence d’une activité adaptée, question qu’il appartiendra à l’intimé d’instruire le cas échéant.
a. En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008), le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40 % en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins).
b/aa. Chez les assurés qui exerçaient une activité lucrative à plein temps avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique, il y a lieu de déterminer l'ampleur de la diminution des possibilités de gain de l'assuré, en comparant le revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré; c'est la méthode générale de comparaison des revenus (art. 28a al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA) et ses sous-variantes, la méthode de comparaison en pour-cent et la méthode extraordinaire de comparaison des revenus (ATF 137 V 334 consid. 3.1.1 p. 337 et les références).
La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1; ATF 104 V 135 consid. 2a et 2b).
b/bb. Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381 consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant des ESS édités par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 168/05 du 24 avril 2006 consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2).
Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, lorsqu'un assuré a réalisé un revenu sans invalidité nettement inférieur au salaire statistique usuel de la branche en raison de facteurs étrangers à l'invalidité et qu'il ne désirait pas s'en contenter délibérément, il convient d'abord d'effectuer un parallélisme des deux revenus à comparer, soit en augmentant de manière appropriée le revenu sans invalidité effectivement réalisé ou en le remplaçant par les données statistiques, soit en réduisant de manière appropriée la valeur statistique du revenu d'invalide (ATF 134 V 322 consid. 4.1). Est à considérer comme nettement inférieur au sens de cette jurisprudence, un salaire effectivement réalisé qui est inférieur d'au moins 5% au salaire statistique usuel de la branche (ATF 135 V 297 consid. 6.1.2). Si une différence au moins aussi grande devait apparaître, le parallélisme ne peut porter que sur la part qui dépasse le taux minimal de 5% (loc. cit. consid. 6.1.3).
La jurisprudence portant sur le parallélisme des revenus se base sur l'idée qu'on ne peut attendre d'une personne nouvellement atteinte dans sa santé qu'elle obtienne un salaire moyen se situant aux alentours des revenus statistiques, lorsque, avant que surgissent les problèmes de santé, elle gagnait déjà un salaire sensiblement inférieures aux revenus statistiques valables dans la branche concernée, parce que des raisons inhérentes à sa personne rendaient impossible l'obtention d'un salaire moyen. Face à un salaire effectif de valide sensiblement inférieur à la moyenne, il revient donc à l'administration d'examiner si l'assuré présente des caractéristiques personnelles qui incitent à penser qu'il ne lui est pas possible d'obtenir un salaire moyen statistique. Cette jurisprudence s'applique aux personnes qui, avant l'atteinte à la santé, exerçaient des activités simples et répétitives (niveau 4 selon les données ESS), éventuellement également aux personnes disposant de connaissances professionnelles spécialisées (arrêt du Tribunal fédéral 8C_298/2013 du 20 décembre 2013 consid. 5.2.2 non publié à l'ATF 140 V 41).
Lorsqu'il y a lieu d'admettre que sans atteinte à la santé, l'assuré se serait contenté d'un gain modeste, celui-ci doit être en principe pris en compte pour la détermination du revenu sans invalidité même s'il eut pu bénéficier de meilleures conditions de rémunération (ATF 125 V 146 consid. 5c/bb) sous réserve de revenus temporaires modestes dont l'intéressé n'aurait pu se contenter sur la durée (Valterio, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants et de l’assurance-invalidité, Commentaire thématique, 2011, n° 2088 note 2658 et les réf.).
La Cour de céans constate tout d’abord que la recourante a exercé son activité habituelle pendant plus de 15 ans. Selon l’extrait de son compte individuel, le bénéfice obtenu était le suivant : CHF 16'200.- en 2005, CHF 17'100.- en 2006, CHF 8'698.- en 2007, CHF 42'800.- en 2008, CHF 10'800.- en 2009, CHF 8'991.- en 2010, CHF 9'094.- en 2011, CHF 9'094.- en 2012 et CHF 9'333.- en 2013 et 2014.
Ces revenus étaient tous inférieurs de plus de 5% au revenu moyen dans la branche. S’il peut paraître plausible qu’au cours des premières années, la recourante espérait gagner plus, il doit toutefois être considéré qu’elle avait dû se faire à l’idée, à tout le moins depuis les années 2010, que son entreprise ne lui permettait pas de réaliser un bénéfice se rapprochant du revenu moyen dans la branche de la restauration. Certes, on ne connaît pas les raisons qui ont poussé la recourante à créer sa propre société, ni les motifs pour lesquels elle a accepté un revenu significativement inférieur au revenu moyen dans la branche. Toutefois, force est de constater qu’elle a maintenu son activité indépendante, malgré un revenu annuel moyen de CHF 9'169.- et ce, depuis 2010. Ainsi, dans la mesure où cette activité a duré plus de 15 ans, la Cour de céans ne peut que retenir que, selon le principe de la vraisemblance prépondérante applicable en matière d’assurances sociales, la recourante s’est sciemment contentée d’un revenu inférieur au revenu moyen de la branche, ce qui exclut l’application du principe du parallélisme des revenus.
Par conséquent, c’est à juste titre que l’intimé a pris en considération, à titre de revenu sans invalidité, le revenu d’indépendant de la recourante sans l’augmenter en application du principe précité. Toutefois, dans la mesure où on ne connaît pas la capacité de travail dans une activité adaptée, pour autant qu’elle existe, la Cour de céans ne saurait se limiter à constater, comme l’a fait l’intimé, que la recourante serait de toute manière en mesure d’exercer une activité lui rapportant un revenu plus important que celui qu’elle percevait avant l’atteinte à la santé, ce qui exclurait tout droit à une rente.
La recourante obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de CHF 2'500.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
Etant donné que, depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l'intimé au paiement d'un émolument de CHF 200.-.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement et annule la décision du 31 janvier 2017.
Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
Condamne l’intimé à verser à la recourante une indemnité de CHF 2'500.- à titre de dépens.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SÉCHAUD
La Présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le