rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2185/2016 ATAS/1002/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 13 novembre 2017
10ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, à CHÊNE-BOUGERIES, comparant avec élection de domicile en l'Etude de Maître Ludovic JORDAN, avocat.
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Service juridique, sise rue des Gares 12, GENÈVE
intimée
EN FAIT
La société B______ (ci-après : la société) a été inscrite au Registre du commerce (ci-après : RC) le 19 décembre 2002. Elle avait pour but la réparation, l’entretien, l’achat, la vente et la location de véhicules automobiles ainsi que toutes opérations y relatives.
Madame C______ en a été administratrice de sa création jusqu’au 4 février 2003, quand elle a été remplacée dans cette fonction par Monsieur D______. Enfin, le 17 décembre 2004, Monsieur A______ (ci-après : l’administrateur) lui a succédé. Il était, comme ses prédécesseurs, seul titulaire de la signature individuelle.
La société a été affiliée en qualité d’employeur auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse) à compter du mois d’avril 2003.
Dès l’année 2004, la société a connu des difficultés pour s’acquitter des cotisations paritaires dues à la caisse.
La société a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de première instance du 11 mars 2008 et la procédure de faillite suspendue faute d'actifs par jugement du Tribunal de première instance du 14 mai 2008.
Le 26 février 2009, la société a été radiée d’office du RC.
Par deux décisions en réparation du dommage du 19 février 2010, la caisse a requis de l’administrateur le paiement de CHF 23'630.- et CHF 2'622.15, correspondant aux cotisations paritaires impayées au 29 février 2008 (AVS/AI/APG/AC et AF), y compris les frais et les intérêts moratoires échus. Le découvert était respectivement de CHF 6'280.55 et CHF 231.15 en 2004, CHF 4'816.40 et CHF 820.90 en 2005, CHF 2'975.75 et CHF 360.75 en 2006, CHF 8'549.80 et CHF 988.35 en 2007, et CHF 1'284.35 et CHF 282.35 en 2008.
Le 16 mars 2010, l’administrateur a formé opposition contre ces décisions. Certes était-il enregistré au RC en tant qu’administrateur de la société. Cela étant, il n’avait jamais exercé cette fonction de manière effective, ni été rémunéré en ce sens. En réalité, Monsieur E______ avait toujours géré sa société sans prendre le soin de l’informer ni de le consulter sur la marche des affaires. D’ailleurs, il n’avait pas été informé de la mise en faillite de ladite société. M. E______ était donc l’administrateur de fait et responsable de la liquidation de la société, de sorte qu’il convenait de s’adresser à lui.
Par deux décisions sur opposition du 20 avril 2010, la caisse a rejeté l’opposition et maintenu ses décisions de réparation de dommage du 19 février 2010. L’intéressé devait être considéré comme un organe de la société, dans la mesure où il avait été inscrit au RC en qualité d’administrateur du 17 décembre 2004 jusqu’à la faillite. Elle était donc légitimée à lui réclamer la réparation de son dommage. L’assertion selon laquelle M. E______ aurait géré seul la société n’était pas susceptible de dégager l’intéressé de sa responsabilité d’administrateur. En effet, il lui incombait, en tant qu’organe de la société, de veiller personnellement au versement ponctuel des cotisations paritaires, cas échéant de procéder aux vérifications et démarches utiles auprès de la caisse, afin d’éviter la survenance d’un dommage. Les motifs avancés par l’administrateur pour se soustraire à sa responsabilité et justifier son inaction au sein de la société étaient précisément des raisons de confirmer qu’il avait bien agi par négligence grave au sens de la jurisprudence.
L’administrateur n’a pas recouru contre ces décisions.
Le 28 juin 2010, suite à une demande de l’administrateur, la caisse lui a accordé des facilités de paiement. Le plan de paiement prévoyait un versement mensuel de CHF 400.- à compter de juillet 2010.
Par pli du 18 octobre 2010, l’administrateur a transmis à la caisse diverses informations au sujet de M. E______. En substance, ce dernier était le directeur de la société F______, laquelle était active dans le même domaine que B______ et sise à la même adresse. F______ avait débuté son activité immédiatement après le prononcé de la faillite de B______. Par conséquent, il convenait de s’interroger sur de potentiels « détournements d’activités », « détournements de clientèle » et « détournements de l’utilisation des locaux précédemment utilisés par B______» au profit de F______.
Compte tenu de ces éléments, il priait la caisse de recouvrer le montant de son dommage auprès de ceux qui avaient bénéficié de la faillite de la société, soit M. E______, F______ et le bailleur des locaux.
Par courrier du 20 octobre 2010, la caisse a répondu à l’administrateur qu’elle procédait au recouvrement de ses créances auprès de l’ensemble des débiteurs solidaires, soit en l’occurrence M. E______ et lui-même. Une procédure de poursuite était pendante s’agissant de M. E______. Enfin, l’administrateur était prié de respecter le plan de paiement.
Le 16 novembre 2000, l’intéressé s’est plaint auprès de la caisse du fait qu’elle refusait de prendre en considération son envoi du 18 octobre 2010.
Le 19 novembre 2010, la caisse lui a précisé que les décisions du 20 avril 2010 étaient entrées en force, faute de recours de sa part. Ses créances étaient donc devenues exigibles, raison pour laquelle, après analyse de sa situation financière, un plan de paiement de CHF 400.- par mois avait été convenu, et respecté jusqu’à présent. La responsabilité de M. E______ avait été prise en compte, en sa qualité de directeur de la société, dans la mesure où il s’était également vu notifier des décisions de réparation du dommage de mêmes montants. Dans la mesure où il n’avait pas respecté le plan de remboursement prévu, il faisait l’objet d’une procédure de recouvrement, sa responsabilité n’étant plus contestable. En l’état la caisse ne pouvait qu’enjoindre l’administrateur de poursuivre les versements mensuels prévus et lui assurer que le nécessaire était fait auprès de M. E______. En tant que débiteur solidaire, tout montant remboursé par ce dernier viendrait en déduction du solde dont l’administrateur était redevable.
Les 24 novembre et 3 décembre 2010, l’administrateur s’est adressé à la caisse pour requérir des précisions, notamment sur la base de calcul des mensualités qui lui étaient demandées, ainsi qu’à M. E______, et obtenir des correspondances adressées à la société avant le 19 février 2010.
Le 15 décembre 2010, l’administrateur a informé la caisse que dans l’attente d’une réponse de sa part, il suspendait le paiement des mensualités.
Le 16 décembre 2010, la caisse lui a répondu que l’octroi d’un plan de paiement n’était pas une obligation pour elle, que le montant mensuel de CHF 400.- était supportable pour lui et que la procédure de recouvrement dirigée contre M. E______ suivait son cours. Le dossier était à sa disposition pour consultation.
Le 4 janvier 2011, l’administrateur a notamment relevé qu’entre avril 2008 et le 19 février 2010, il n’avait pas été personnellement sollicité ni informé de l’existence d’une dette de la caisse à l’égard de la société.
Par pli du 17 janvier 2011, l’administrateur a fait part à la caisse de ses difficultés financières et sollicité l’abandon de toute prétention à son encontre concernant la société, à la faveur d’un recouvrement auprès de M. E______ et de F______.
Le 20 janvier 2011, la caisse a une nouvelle fois indiqué à l’administrateur qu’il lui était impossible de renoncer au recouvrement de sa créance. En tant que débiteur solidaire, les démarches entreprises auprès de M. E______ ne le libéraient pas de ses propres obligations. Compte tenu des difficultés financières alléguées, la caisse était toutefois disposée à réexaminer le montant des mensualités mises à sa charge.
Le 20 mai 2012, l’administrateur a communiqué à la caisse les informations nécessaires pour ledit réexamen.
Par courrier du 4 juin 2012, la caisse a maintenu la mensualité à CHF 400.-, étant précisé que la situation financière de l’intéressé était suffisante pour des mensualités plus importantes. Cependant, vu les démarches entreprises auprès de M. E______, le recouvrement de la créance était provisoirement suspendu. À ce jour, son solde était de CHF 23'183.50, soit CHF 20'500.- de dommage AVS/AI/APG/AC, CHF 2'622.15 de dommage AF et CHF 61.35 de frais divers. Un délai au 18 juin 2012 était imparti à l’administrateur pour qu’il fasse une proposition de plan de paiement.
Le 22 juin 2012, la caisse a accordé à l’administrateur la possibilité de régler le montant total de CHF 23'122.15, soit CHF 20'500.- de dommage AVS/AI/APG/AC et CHF 2'622.15 de dommage AF, par mensualité de CHF 400.- dès le 1er septembre 2012.
Le 28 août 2012, l’administrateur a sollicité un entretien avec la caisse, en présence de M. G______ et éventuellement de M. E______, ainsi que la suspension du plan de remboursement.
Le 8 novembre 2012, l’administrateur a proposé à la caisse de régler par mensualités de CHF 1'500.- la somme de CHF 11'750.-, correspondant à la moitié de la créance de CHF 23'500.-, sous déduction des CHF 2'400.- qu’il avait déjà versé, soit CHF 9'350.- pour solde de tout compte. Quant à l’autre moitié de la créance, elle devait être mise à la charge de M. E______.
Par courrier du 26 novembre 2012, la caisse a rejeté la proposition de l’administrateur. Ce dernier était prié de reprendre le plan de remboursement prévu dès le mois de décembre 2012.
Par courriels des 15 et 16 janvier 2013, l’administrateur a informé la caisse que M. E______ travaillait pour la société H______ et exerçait la fonction de directeur général au sein de l’entreprise I______. Cela démontrait sa solvabilité, que la créance de la caisse pouvait être déduite de ses revenus et qu’il continuait à travailler dans le domaine du nettoyage des véhicules automobiles en fraudant les assurances sociales. En outre, M. E______ était propriétaire de 333 actions de CHF 100.- de la société J______, ce qui représentait un montant total de CHF 33'300.- et couvrait largement la créance de la caisse.
Le 4 avril 2013, la caisse a informé l’administrateur que les informations concernant M. E______ seraient utilisées dans le cadre des poursuites dirigées à son encontre. Cela ne changeait toutefois rien au fait qu’il était solidairement responsable du paiement de la créance de la caisse. À ce jour, trois mensualités de CHF 400.- n’avaient pas été acquittées. L’administrateur étaient donc invité à régler la somme de CHF 1'200.- et de respecter le plan de remboursement dès le mois d’avril 2013.
Le 8 avril 2013, l’administrateur a indiqué à la caisse que compte tenu des informations transmises par ses soins au sujet de M. E______ et de la possibilité pour la caisse d’obtenir le remboursement de sa créance auprès de ce dernier, il avait effectivement suspendu ses remboursements. Il était au chômage et dans une situation financière difficile, de sorte qu’il était insolvable et demandait à ce que la caisse renonce à tout paiement de sa part.
Le 4 mars 2014, la caisse a notamment indiqué à l’administrateur que sa créance s’élevait à CHF 19'700.- de dommage AVS/AI/APG/AC et à CHF 2'622.15 de dommage AF. Les trois procédures de poursuites dirigées à l’encontre de M. E______ s’étaient soldées par des actes de défaut de biens.
Le 3 avril 2014, après nouvel examen de la situation financière de l’administrateur, la caisse a suspendu le plan de remboursement jusqu’au 31 mars 2015.
Le 5 mai 2015, l’administrateur a, par l’intermédiaire de son conseil, saisi la caisse d’une demande de reconsidération portant sur les décisions sur opposition du 20 avril 2010, d’écarter toute responsabilité solidaire de sa part concernant les arriérés de cotisations de la société et de ne lui réclamer aucun montant à ce titre. De plus, il sollicitait l’établissement d’un décompte exhaustif de toutes les sommes versées par ses soins au titre d’arriérés de cotisations. Cela fait, il demandait le remboursement par la caisse de ces montants, soit au minimum CHF 2'400.-.
Il avait appris récemment que la société n’avait jamais cessé ses activités. En effet, M. E______ avait constitué la société holding J______ le 22 décembre 2011, dont Monsieur K______ était administrateur président avec une signature collective à deux. Il détenait le tiers des actions, d’une valeur de CHF 33'300.- (333 x CHF 100.-). J______ détenait des parts sociales de L______, société inscrite au RC le 29 avril 2014, dont le gérant était M. K______, et active dans le commerce, la construction, la réparation et l’entretien de tout véhicule automobile, y compris les remorques, et le commerce de tout produit, le tout principalement en Suisse. De plus, J______ exploitait l’enseigne H______ active dans l’entretien de véhicules automobiles. L’administration de H______ était située à la même adresse que J______. L______ semblait mettre ses locaux à disposition de H______, afin de lui permettre d’exercer son activité d’entretien de véhicules automobiles. Compte tenu de ces éléments, de la similitude des enseignes, et du domaine d’activité des sociétés, il apparaissait que B______, société dont l’intéressé avait été administrateur, avait été reprise par J______ dans le cadre de son enseigne H______, gérée notamment par M. E______. Il semblait cependant que J______ n’avait versé aucun montant, en particulier pour la reprise de son activité et de sa clientèle. L'administrateur n’avait jamais eu la moindre information de M. E______ au sujet de ses intentions commerciales. Il estimait toutefois que la reprise de l’activité de B______ sous une autre enseigne avait été planifiée de longue date, notamment en raison des difficultés financières rencontrées.
Courant 2010, en sa qualité de prétendu responsable solidaire, il avait déboursé CHF 2'400.- au titre d’arriérés de cotisations. Ultérieurement, il avait versé des montants supplémentaires, mais ne disposait plus des traces desdits versements, de sorte que la caisse devait établir un décompte exhaustif.
Ces faits étaient nouveaux et se situaient pour une part après le 19 février 2010, soit entre le 19 décembre 2011 et ce jour. Lors de la faillite de la société et des décisions de la caisse, H______ et J______ n’existaient pas. La position de M. E______ n’était pas non plus la même. Ainsi, les faits précités constituaient une modification des circonstances depuis la décision sur opposition rendue le 20 avril 2010. En outre, ces faits engendraient l’allégation de faits existants au moment de la décision du 20 avril 2010, mais qu’il ne pouvait pas connaître à cette date, soit les supposées intentions commerciales de M. E______ et la reprise de l’activité de la société par H______. Les faits précités, en particulier la création de l’enseigne H______, dont le nom se confondait avec celui de la société, et la position de M. E______ au sein de cette nouvelle enseigne étaient propres à remettre en question la répartition des rôles entre lui et M. E______ dans la gestion de la société, et la part de responsabilité de chacun s’agissant de l’arriéré de cotisations réclamé par la caisse. La décision du 20 avril 2010 devait être revue, afin de définir en toute connaissance de cause sa responsabilité dans le prétendu dommage subi par la caisse.
Si sa qualité d’administrateur inscrit au RC était incontestable, il n’en demeurait pas moins que son rôle devait être relativisé. En effet, la société était gérée de fait par M. E______, actionnaire unique et salarié de la société. L’épouse de ce dernier en était également salariée. Le bon fonctionnement de la société n’avait donc d’intérêt que pour les époux E______. Le versement des cotisations paritaires auprès de la caisse était également dans l’intérêt des époux, étant rappelé qu’il n’était pas rémunéré pour son activité d’administrateur. M. E______ avait les pouvoirs pour procéder lui-même au versement de ses propres cotisations et de celles de son épouse. On ne pouvait dès lors pas reprocher à l’intéressé d’avoir négligé son devoir de surveillance, lequel était restreint de facto. À cela s’ajoutait que ni la caisse ni M. E______ ne l’avait informé des lacunes dans les versements de cotisations. Enfin, la situation actuelle permettait de remettre sérieusement en cause sa responsabilité. En effet, les faits nouveaux exposés laissaient raisonnablement à penser que M. E______ aurait laissé la gestion de la société à l’abandon face à la situation financière fragile à laquelle elle faisait face, pour reprendre ensuite l’enseigne B______ sous une autre société. De plus, il n’avait jamais été informé des intentions de M. E______ de reprendre l’enseigne B______ au profit d’une nouvelle société. Ces défauts d’information et de transparence se recoupaient avec ceux rencontrés dans la gestion de la société et dans les lacunes de versement des cotisations. Les agissements de M. E______ lui avaient toujours été dissimulés. Il n’avait donc aucun pouvoir de surveillance effectif et n’était pas en mesure de prendre connaissance de la gestion défaillante de la société. Sa passivité n’était donc pas fautive. Si une faute devait lui être imputée, il s’agissait tout au plus d’une négligence légère. Par conséquent, sa responsabilité solidaire devait être exclue, étant rappelé que la situation financière de M. E______ paraissait bien plus confortable que la sienne.
Dès lors que sa responsabilité solidaire devait être exclue, toutes les cotisations versées par ses soins devaient lui être restituées.
Le 8 mai 2015, la caisse a adressé à l’administrateur deux sommations, portant respectivement sur le règlement des montants de CHF 19'700.- et CHF 2’622.15.
Le 12 mai 2015, l’administrateur a prié la caisse de suspendre toute procédure de recouvrement, en raison de sa demande de reconsidération du 5 mai 2015.
Par courrier du 25 juin 2015, la caisse a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération de l’administrateur. S’agissant du décompte des sommes versées par l’intéressé, ce dernier s’était acquitté d’un montant totale de CHF 3'200.-, entre le 12 juillet et le 7 décembre 2010. Il était invité à régler le solde dans les meilleurs délais.
Le 24 juillet 2015, l’administrateur a persisté dans ses conclusions du 5 mai 2015 et prié la caisse de bien vouloir entrer en matière sur sa demande de révision du 5 mai 2015, de procéder aux actes d’instruction nécessaires à l’établissement de la volonté initiale de M. E______ quant à la gestion de la société et à la reprise de l’enseigne par une société concurrente, et de rendre une décision sur le fond dans le sens de sa demande de révision du 5 mai 2015. Subsidiairement, il a sollicité une décision formelle de non-entrée en matière sujette à recours.
Sa demande du 5 mai 2015 constituait une demande de révision procédurale et non une demande de reconsidération. Or, la caisse omettait d’analyser les conditions d’une telle révision, seule pertinente dans le cas d’espèce, au vu des faits nouveaux invoqués. Ceux-ci étaient antérieurs à ladite décision, étaient susceptibles de supprimer toute responsabilité de sa part en rapport avec les soi-disant arriérés de cotisations dus à la caisse.
L’administrateur se prévalait de l’existence de faits nouveaux, soit que M. E______ avait constitué, le 22 décembre 2011, la société J______ qui exploitait l’enseigne H______, active dans l’entretien de véhicules automobiles. Or, ces faits s’étaient produits après les décisions sur opposition du 20 avril 2010. Par conséquent, il ne s’agissait pas de faits nouveaux, qui existaient au moment des décisions précitées. Si par impossible, il fallait considérer la création de l’enseigne H______ comme un fait nouveau, celui-ci ne serait assurément pas important puisqu’il ne déboucherait pas sur l’adoption d’une décision différente.
Le même jour, la caisse a informé l’administrateur que, compte tenu de sa situation financière actuelle telle qu’elle ressortait du formulaire du 10 août 2015 rempli par ses soins, sa capacité financière lui permettait de rembourser le solde de sa créance, soit CHF 22'322.15 (CHF 19’700.- [AVS/AI/ APG/AC] + CHF 2'622.15.- [AF]), d’ici au 5 novembre 2015.
Le 5 novembre 2015, l’administrateur a indiqué à la caisse qu’il allait former opposition contre la décision du 26 octobre 2015. Dans l’intervalle, il convenait de surseoir à toute procédure de poursuite.
Le 26 novembre 2015, la caisse a répondu à l’administrateur que sa demande de révision procédurale n’avait pas d’effet suspensif. Un délai au 7 décembre 2015 lui était imparti pour payer la somme de CHF 22'322.15 ou proposer un plan de paiement échelonné. À défaut, une procédure de poursuite serait engagée.
Le 26 novembre 2015, l’administrateur a formé opposition à la décision de la caisse du 26 octobre 2015, concluant à son annulation, à ce que la caisse établisse un décompte exhaustif des sommes versées par ses soins au titre d’arriérés de cotisations de la société, à ce que la caisse procède aux actes d’instruction nécessaires à l’établissement de la volonté initiale de M. E______ quant à la gestion de B______ avant sa faillite et à la reprise de l’enseigne par une autre société, à l’admission de sa requête en révision, à ce que sa responsabilité solidaire concernant les arriérés de cotisations potentiellement dus par B______ soit écartée, à ce qu’aucun montant ne lui soit réclamé à ce titre, et à ce que toutes les sommes, mais au moins CHF 3'707.85, qu’il avait versées à titre d’arriérés de cotisations lui soient restituées.
Contrairement à ce que retenait la caisse, les éléments pertinents à la révision procédurale ne relevaient pas de l’inscription de J______ au RC, mais de la volonté de M. E______ de reprendre l’enseigne B______ sous une nouvelle société financièrement saine, volonté vraisemblablement préalable à la création de J______, aux décisions sur opposition du 20 avril 2010, à la faillite de B______ du 11 mars 2008 et à l’accumulation de l’arriéré de cotisations litigieux. M. E______ aurait en effet laissé la gestion de la société à l’abandon face à la situation financière fragile de cette dernière, volonté qui lui était inconnue, jusqu’à la découverte de l’enseigne H______. Il n’était pas en mesure de connaître cette volonté, M. E______, actionnaire unique et gérant de fait de la société, n’ayant aucune intention de la lui communiquer. Ces faits étaient propres à remettre en question la répartition des rôles entre lui et M. E______ dans la gestion de la société, dans la faillite subséquente et dans la part de responsabilité de chacun s’agissant du prétendu arriéré de cotisations réclamé par la caisse. Dès lors, les conditions d’une révision étaient remplies et il convenait d’examiner au fond ses arguments.
Pour le surplus, il a repris l’argumentation exposée dans sa demande du 5 mai 2015 et destinée à démontrer son absence de responsabilité dans les défauts de versement des cotisations de la société, et à justifier sa demande de restitution des montants versés au titre d’arriérés de cotisations. Sur ce point, il a précisé s’être acquitté de CHF 2'400.- en 2010. En outre, une différence de CHF 1'307.85 (23'630 – 22'322.15) ressortait du montant réclamé par la caisse entre les décisions du 20 avril 2010 et du 26 octobre 2015. Cette somme devait être ajoutée aux CHF 2'400.- versés en 2010. D’autres montants avaient été payés ultérieurement, mais il ne disposait plus des reçus y relatifs.
Par courrier du 7 décembre 2015, l’administrateur a maintenu qu’il ne procéderait à aucun versement ni ne proposerait aucun paiement échelonné, compte tenu de la procédure en cours concernant sa demande de révision.
Le 23 décembre 2015, la caisse a adressé à l’office des poursuites de Genève deux réquisitions de poursuites, respectivement de CHF 19'700.- et CHF 2'622.15, à l’encontre de l’administrateur.
Par décision sur opposition du 30 mai 2016, la caisse a rejeté l’opposition du 26 novembre 2015 et maintenu sa décision du 26 octobre 2015.
Les faits allégués par l’administrateur s’étaient produits après les décisions sur opposition du 20 avril 2010. Il ne s’agissait donc pas de faits nouveaux existant au moment des décisions précitées. Par ailleurs, l’intéressé ne prouvait pas que M. E______ aurait eu la volonté de reprendre l’enseigne H______ sous une nouvelle société financièrement saine avant la décision du 20 avril 2010. En tout état de cause, même si tel était le cas et qu’il fallait par impossible retenir que la création de l’enseigne H______ constituait un fait nouveau, ce dernier ne serait pas important puisqu’il ne déboucherait pas sur l’adoption d’une décision différente de celle rendue le 20 avril 2010. En effet, en tant qu’administrateur titulaire de la signature individuelle, l’intéressé avait l’obligation de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires soient versées ponctuellement. Son comportement au sein de la société s’apparentait à celui d’un homme de paille, ce qui constituait déjà un cas de négligence grave.
Compte tenu de ces éléments, les sommes versées par l’administrateur au titre de réparation du dommage étaient dues et n’avaient pas à être restituées. Pour rappel, il s’était acquitté d’un montant total de CHF 3'200.-, versé en sept fois entre le 12 juillet et le 7 décembre 2010. Quant à M. E______, il avait payé un montant de CHF 730.-. Dès lors, le solde de la réparation du dommage AVS/AI/AC/APG était de CHF 19'700 (23'630 – 3'930) et celui du dommage AF de CHF 2'622.15, soit un montant total de CHF 22'322.15.
La caisse a joint à sa décision un relevé de compte détaillé des cotisations paritaires de la société entre octobre 2003 et février 2013 faisant apparaitre ce solde à découvert de CHF 22'322.15.
En sus des activités déployées par M. E______ dans les sociétés J______ et L______, ce dernier était également administrateur de M______ et de N______, toutes deux sises en Valais.
Le recourant a repris son argumentation et les griefs développés dans sa demande de révision du 5 mai 2015 et de son opposition du 26 novembre 2015. Pour le surplus, il a précisé et insisté sur plusieurs points.
Ce n’était pas la création de la nouvelle enseigne qui devait être considérée comme un fait nouveau important, mais la volonté initiale et potentielle de M. E______, laquelle devait être confirmée par des mesures d’instruction, de laisser à l’abandon la société pour créer une nouvelle société saine et de ne pas lui communiquer ses intentions et les pièces comptables, malgré un contrôle de ce dernier et ses demandes en ce sens. De toute manière, en présence d’une telle volonté, il n’aurait pas été en mesure d’exercer un contrôle effectif, vu les intentions cachées de M. E______, l’absence totale de collaboration et les intérêts économiques exclusifs de ce dernier et de son épouse. Son comportement ne s’apparentait pas à celui d’un homme de paille, dès lors qu’il avait requis auprès de M. E______ les documents comptables de la société à plusieurs reprises, en vain. Les faits précités étaient importants, puisqu’ils étaient propres à remettre en question la répartition des rôles dans la gestion et la surveillance de la société, et la part de responsabilité de chacun en ce qui concerne le prétendu arriéré de cotisations réclamé. Les conditions d’une révision étaient donc remplies.
S’agissant de sa prétendue responsabilité, il n’avait jamais eu accès au compte bancaire de la société. Il avait requis à plusieurs reprises la transmission des pièces comptables de la société auprès de M. E______, ce dernier n’y ayant donné aucune suite. D’autre part, l’intimée n’avait jamais pris de dispositions pour l’informer personnellement des difficultés rencontrées dans le paiement des cotisations. Aucune faute ne pouvait lui être reprochée.
En outre, l’intimée avait violé son obligation d’établir les faits d’office en soutenant qu’il n’avait pas prouvé que M. E______ avait la volonté de reprendre l’enseigne B______ sous une nouvelle société financièrement saine avant la décision du 20 avril 2010. Non seulement, l’intimée n’avait procédé à aucune instruction d’office, mais elle n’avait pas donné suite aux réquisitions de preuves formulées par ses soins. Il convenait de relever que les activités commerciales actuelles de M. E______ permettaient d’ores et déjà de prouver dans une certaine mesure sa volonté dissimulée et antérieure au 20 avril 2010.
L’assertion selon laquelle M. E______ aurait géré seul la société n’était pas susceptible de dégager le recourant de sa responsabilité. Aussi, si l’intéressé n’était pas en mesure d’exercer son mandat d’administrateur comme il le prétendait, il était tenu de démissionner sans retard. Il convenait de rappeler qu’elle avait entamé les procédures nécessaires à l’encontre de M. E______, lesquelles s’étaient toutes soldées par des actes de défaut de biens, de sorte qu’elle avait procédé aux démarches nécessaires.
S’agissant du grief portant sur la violation de l’obligation d’établir les faits d’office, il était infondé : l’allégation du recourant quant à la volonté initiale de M. E______ n’était pas un fait important justifiant une révision. Des mesures d’instruction complémentaires n’étaient donc pas nécessaires.
En outre, une demande de révision devait être adressée dans les nonante jours qui suivaient la découverte du motif de révision. En l’occurrence, le recourant avait eu connaissance de l’existence de J______ et de l’enseigne H______ au plus tard le 15 janvier 2013, de sorte que le délai pour déposer sa demande de révision était arrivé à échéance le 15 avril 2013. La demande de révision du 5 mai 2015 était donc tardive.
L’intimée estimait à tort qu’il aurait dû démissionner face à l’impossibilité d’assurer son mandat d’administrateur. En effet, aucune obligation légale n’imposait à un administrateur de démissionner en cas d’impossibilité d’exercer une part de son mandat. Le fait de tenter de rétablir la situation n’en faisait pas pour autant un responsable de plein droit. Encore fallait-il qu’il ait commis une faute, à tout le moins une négligence grave. Si un reproche devait être fait, ce n’était pas à lui pour ne pas avoir démissionné et tenté d’obtenir des informations sur la gestion de la société, mais bien plutôt à l’intimée pour ne pas l’avoir averti de la situation. En tout état de cause, aucune mesure n’aurait pu être entreprise pour remédier à la situation. Ainsi, aucune faute, ni intentionnelle, ni par négligence grave, ne pouvait être retenue contre lui.
S’agissant de la violation de l’obligation d’instruire, l’argument de l’intimé tombait à faux. En effet, la volonté initiale et potentielle de M. E______ l’aurait empêché d’exercer un contrôle effectif sur la société. Il n’avait ni l’obligation de démissionner, ni une position analogue à un homme de paille, dès lors qu’il avait requis des documents comptables en vain. Par conséquent, les faits précités étaient importants.
Enfin, en ce qui concerne la tardiveté de sa demande de révision, l’intimée n’avait invoqué ce motif ni dans sa décision du 26 octobre 2015, ni dans sa décision du 30 mai 2016. Au contraire, elle était entrée en matière en rejetant sa demande sur le fond. Dès lors, la chambre de céans ne pouvait revenir sur ce point et un arrêt sur le fond devait être rendu.
Pour le surplus, elle a précisé qu’un administrateur avait l’obligation légale de surveiller les personnes chargées de la gestion d’une société. En outre, dans son opposition du 16 mars 2010, le recourant avait indiqué n’avoir jamais exercé la fonction d’administrateur de manière effective, de sorte qu’il avait sous-entendu être un homme de paille. En tout état de cause et conformément à la jurisprudence, il avait commis une négligence grave en ne démissionnant pas de ses fonctions, alors qu’il ne pouvait pas exercer son mandat d’administrateur en raison de l’attitude d’un tiers. Il répondait donc du dommage subi.
Quant au fait que le recourant lui reprochait de ne pas l’avoir averti de la situation, il convenait de préciser qu’elle s’était d’abord adressée à la société, qui disposait de la personnalité morale, et seulement subsidiairement à ses organes, de sorte qu’elle n’avait commis aucune faute.
Le 3 novembre 2016, le recourant a à nouveau requis l’audition de M. G______ et insisté sur son importance, ce dernier apparaissant en mesure de prouver la volonté dissimulée de M. E______, en sa qualité d’organe de révision de la société.
Le 12 décembre 2016, une audience de comparution personnelle des parties s’est tenue par-devant la chambre de céans.
À cette occasion, le recourant a notamment déclaré avoir un profil de consultant, être sans emploi et inscrit au chômage. Il n’avait jamais assumé un autre mandat d’administrateur. Il avait accepté d’être administrateur unique avec signature individuelle de la société pour rendre service à un ami, M. D______. Ce dernier était décédé au printemps ou à l’été 2008.
Dans le cadre de son recours, il entendait par « devoir de surveillance », celui de s’assurer de la bonne santé et de la bonne tenue à jour des comptes de la société, étant précisé qu’à l’époque, la gestion était assurée par la fiduciaire de M. G______. M. E______ était pour sa part chargé de la gestion quotidienne de la société, dont il était administrateur de fait. En 2007, M. D______ lui avait assuré qu’il pourrait l’assister, mais cela n’avait pas pu être le cas puisqu’il était tombé malade. Lorsqu’il affirmait dans ses écritures qu’il n’avait jamais pu obtenir de M. E______ les renseignements demandés, il faisait référence au fait que si M. G______ et lui-même avaient pu boucler les comptes 2005-2006, cela n’avait plus été possible par la suite. Il devait avoir des traces des renseignements qu’il avait personnellement demandés à M. E______ pendant le cours de son mandat, mais ne les avait pas produits durant la procédure.
La comptabilité de la société était assurée par une autre fiduciaire que celle de M. G______ qui avait un mandat de révision.
Il considérait que le manque de renseignements évoqué précédemment, et les probables intentions de M. E______ de laisser tomber la société en faillite, pour reprendre son activité avec une autre société plus saine, devait le dégager de sa responsabilité. En effet, il n’avait pas été informé de ces éléments-là. M. E______ avait continué son activité dans le même domaine, probablement en reprenant le good-will de la société puisqu’il exploitait toujours aujourd’hui sous la même enseigne.
Sur ce point, la chambre de céans a fait observer au recourant que J______ avait été créée en 2011, ce qui paraissait être un délai très long entre la faillite de la société en 2008 et la reprise de l’enseigne et du good-will pour profiter de la supposée notoriété de la société. Le recourant a précisé qu’en plus de ces éléments, il y avait la clientèle. Il ne savait plus à quelle époque mais probablement entre la faillite et 2011, M. E______ avait développé une activité dans le cadre d’une société O______, mais il ignorait son degré d’implication.
La chambre de céans a fait observer au recourant qu’il ne mentionnait pas dans ses écritures la société P______, à ce jour en liquidation, inscrite le 27 mai 2005 au RC et radiée le 28 juillet 2010, où il figurait comme administrateur-secrétaire et M. E______ comme administrateur-vice-président, chacun avec la signature collective à deux, du 27 mai 2005 au 5 avril 2007 en ce qui le concernait. Le recourant a répondu qu’il n’avait pas mentionné P______, dans la mesure où il avait également assumé ce mandat d’administrateur à la demande de M. D______, lequel, même s’il ne figurait pas dans les organes de cette société, était intervenu dans le même contexte. Il n’avait pas mentionné P______ car elle avait poursuivi sa vie sans lui et il n’avait eu aucune implication dans sa liquidation, comme pour B______.
Revenant sur la « surveillance de la société », ce qui comptait le plus pour lui lorsque l’on était administrateur d’une société, c’était de s’assurer de son bon fonctionnement et du fait que ses comptes soient bouclés. Il avait été pris de court, M. D______ n’ayant pas pu lui apporter son soutien.
En 2005, 2006 et 2007, il avait eu des réunions avec MM. G______ et E______ dans les locaux de la société. Ils avaient d’ailleurs trouvé des courriers non ouverts, qui auraient dû l’être par M. E______. S’ils avaient pu boucler les premières années de comptabilité, cela était devenu de plus en plus difficile d’obtenir les renseignements demandés. S’agissant du souci qu’il aurait naturellement dû éprouver en constatant que le courrier n’était pas régulièrement ouvert, il avait pensé qu’étant secondé par les fiduciaires, M. E______ s’était amendé et qu’il avait pris des engagements de fournir les renseignements demandés. Dans un premier temps, il avait paru respecter ses engagements, et par la suite, il avait repris ses travers, jusqu’à la faillite de la société. Il n’avait jamais regardé les comptes dans le détail, même s’il les avait eus sous les yeux. Il n’avait pas vu si les arriérés de cotisations sociales y figuraient. Cela ne lui était pas apparu et n’avait pas été mis en évidence par la fiduciaire. Ils avaient tenu des assemblées générales, une à deux fois par an. Les difficultés de communication avec M. E______ étaient apparues vers la fin. Il n’avait pas songé à démissionner de son poste d’administrateur, car il était engagé et tenait à assumer ses responsabilités jusqu’à l’approbation des comptes de 2007. Comme ils étaient arrivés à boucler les comptes les années précédentes, il pensait qu’il en irait de même pour 2007, même si l’on devait insister plus lourdement pour obtenir les renseignements nécessaires. S’agissant des supposées difficultés de la société, il ne les avait finalement jamais remarquées, jusqu’à la faillite, car il avait le sentiment que la société développait une activité commerciale rentable.
S’agissant de l’époque où il avait découvert la nouvelle activité de M. E______, cela devait remonter à 2012. En consultant internet, il avait constaté qu’il apparaissait comme membre du conseil d’administration et actionnaire de J______. Il savait qu’auparavant il avait des activités, mais probablement comme salarié, et n’avait pas les moyens d’apporter de preuves à ce sujet. C’est à ce moment-là que sa perception de M. E______ avait changé par rapport aux difficultés rencontrées en 2007, car il avait le sentiment qu’il avait pu liquider la société en mettant les comptes à zéro. C’est là qu’il avait supposé que M. E______ savait à l’époque que la société était en difficulté, et qu’il n’en avait pas parlé à M. G______ ou à lui, pour pouvoir par la suite repartir avec une société plus saine et dans le même domaine d’activité. Il n’avait jamais déposé plainte contre lui.
Entre 2004 et 2008, il n’avait jamais été contacté directement par l’intimée. Il était domicilié à la même adresse depuis 2001 et encore actuellement, avec les mêmes numéros de téléphone. Il avait rendu service à M. D______ gracieusement et ne se considérait pas comme un homme de paille.
Quant à l’intimée, elle a confirmé avoir régulièrement entamé des poursuites contre M. E______, entre 2010 et 2014. Celles-ci s’étaient chaque fois soldées par des actes de défaut de biens, malgré le fait qu’elle avait signalé à l’office des poursuites, suite aux informations fournies par le recourant, que M. E______ apparaissait comme détenteur d’un certain nombre d’actions dans plusieurs sociétés. L’office des poursuites n’avait donné aucune information au sujet de la situation des actions dont M. E______ semblait être titulaire.
à l’issue de l’audience, la chambre de céans a informé les parties qu’elle entendrait M. G______ en mars 2017 et imparti un délai au recourant pour produire les preuves de ses demandes de renseignement évoquées pendant son audition.
Les 31 janvier et 14 mars 2017, le recourant a transmis à la chambre de céans des pièces complémentaires, soit divers courriels envoyés entre le 20 novembre 2007 et le 12 juin 2008, les attestations de salaires de la société pour les années 2007 et 2008, le bilan et compte de pertes et profits de 2004, les bilans intermédiaires et les comptes de pertes et profits de 2005 à 2007, des fiches de salaires de M. E______, de son épouse et d’un autre salarié pour les mois de janvier et février 2008, un courrier du 11 mai 2010 adressé à M. E______ par l’intimée et un courrier du 17 mai 2010 adressé à M. E______ par le recourant.
Le 20 mars 2007, la chambre de céans a procédé à l’audition de M. G______.
La fiduciaire G______ était sa raison individuelle et avait été radiée en 2010.
À l’époque, M. D______, lui avait demandé s’il pouvait assumer le mandat d’organe de contrôle de la société. À sa connaissance, c’était toujours M. E______, directement ou indirectement, qui avait été l’actionnaire de cette société. La fiduciaire Q______ s’était occupée des comptes de la société après le décès de M. D______.
S’agissant des circonstances de la nomination du recourant en qualité d’administrateur, M. D______ avait demandé à l’intéressé de le devenir à sa place. M. E______ voulait acquérir un véhicule de société, mais comme l’opération devait se faire par un leasing et que M. D______ était aux poursuites, la société de leasing refusait l’opération.
Le recourant ne s’était jamais renseigné auprès de lui au sujet de situation financière et comptable de la société.
Il avait rencontré des difficultés dans l’exercice de son mandat de réviseur, et ceci dès le début, car il n’arrivait pas ou très difficilement à obtenir les comptes de la société. Cette situation existait déjà du temps de M. D______. Il pensait ne jamais avoir pu établir un rapport de contrôle de cette société. La fiduciaire Q______ avait dû reprendre la tenue de la comptabilité au moment où la société avait rencontré des problèmes de liquidités. Il ne se souvenait pas de l’époque précise où avaient surgi ces difficultés. Il faut dire que la société avait un bon chiffre d’affaires. Elle œuvrait dans un secteur de « niches » : M. E______ s’occupait d’aller prendre en charge pas mal de voitures de luxe, et travaillait notamment avec un garage, ce qui était facile puisque la société sous-louait une partie des locaux audit garage.
Dans un premier temps, lorsque M. D______ était présent, il n’avait pas de contact direct avec M. E______, ou très peu. Tout passait par M. D______. Par la suite, il avait eu l’occasion de le rencontrer avec le recourant, mais ceci remontait au moment des difficultés de la société, et en pratique après le prononcé de la faillite, époque où il était régulièrement en contact avec M. E______ qui avait pris des engagements pour le paiement des charges sociales, ceci afin de dégager le recourant de ses responsabilités. Avant le prononcé de la faillite, M. E______, le recourant, la fiduciaire Q______ et lui-même s’étaient réunis plusieurs fois dans les bureaux de la société.
S’agissant des documents de la société, il n’avait pas eu l’impression que M. E______ donnait une priorité au classement rigoureux de ces documents.
Au moment où la société s’est véritablement trouvée en difficulté et qu’ils cherchaient des solutions pour la remettre ou pour la sauver, il avait eu des contacts avec le recourant, mais pas avant cette période. Il avait plus de contacts avec M. D______.
À sa connaissance, ils n’avaient jamais tenu d’assemblée générale, mais si des procès-verbaux avaient été tenus, il n’avait rien reçu de la part de l’administration de la société.
Sur présentation d’un courriel du 20 novembre 2007 (pièce transmise par le recourant le 31 janvier 2017), M. G______ a expliqué qu’il s’agissait d’un document qui remontait à l’époque de la faillite. Il y avait dû y avoir un séquestre au niveau de la banque. Le chargé de faillite qui s’occupait de l’affaire bloquait le compte bancaire quand surgissait une poursuite et le débloquait après le règlement des montants réclamés.
Sur présentation de deux courriels des 11 et 12 juin 2008, M. G______ a indiqué qu’il en déduisait qu’avant M. E______, il devait y avoir un autre actionnaire. C’est à cette époque que la fiduciaire Q______ avait dû reprendre la comptabilité et la faire, mais cela se situait à une époque où la faillite avait déjà été prononcée, puisque ces échanges de courriels concernent une chargée de faillite. Les états comptables de 2004, joints au courriel du 12 juin 2008 avaient dû être approuvés, puisqu’ils dataient de 2004.
S’agissant du courrier du 17 mai 2010 produit par le recourant le 14 mars 2017, il pensait l’avoir reçu. Cette lettre intervenait dans le contexte qu’il avait évoqué précédemment, soit la période où il avait beaucoup de difficultés à joindre M. E______. C’était bien évidemment après la faillite.
Les réunions auxquelles il avait fait référence précédemment, qui s’étaient tenues dans les locaux de la société, l’avaient été à la demande du recourant, qui voulait voir ce que l’on pouvait faire avec la société, la situation étant urgente d’après ses souvenirs.
La gestion effective de la société, soit au quotidien, était faite soit par M. D______, qui avait la signature individuelle, soit par M. E______ et/ou son épouse. Pour ce qui est de la banque, il ne se souvenait pas qui avait la signature, mais probablement M. E______ et son épouse. Il ne pouvait pas exclure que le recourant ait eu la signature à la banque et accès aux comptes, mais relevait qu’en qualité d’administrateur, il avait la possibilité de le faire.
S’agissant de savoir si le recourant était rémunéré ou non pour son mandat, il croyait se souvenir, à travers les discussions qu’il avait eue avec lui, qu’il avait dû toucher quelque fois des honoraires, mais que ce n’était pas régulier.
Il pensait que la fiduciaire Q______ obtenait les documents nécessaires à son activité auprès de M. E______ ou de son épouse, car tous les documents devaient se trouver dans les locaux de la société.
S’agissant de l’établissement de la comptabilité, dès l’intervention de la fiduciaire Q______, il croyait que ladite fiduciaire avait dû ressaisir l’ensemble de la comptabilité, mais il n’en était pas sûr. Il était possible qu’une partie des exercices ait été établie par M. D______.
Il ne savait pas si le recourant avait demandé des documents ou des renseignements à M. E______ avant 2007. Il l’ignorait et ne pouvait pas répondre à la place du recourant.
S’agissant des annexes au courriel du 12 juin 2008, le tirage de la comptabilité 2005 produit datait de 2008. S’agissant des comptes en question, et plus spécifiquement par rapport aux charges sociales, il constatait que pour les états 2004, il n’y avait pas de créancier AVS, ce qui laissait à penser que tout aurait été payé. Pour les autres années, le montant des charges semblait correspondre aux salaires comptabilisés. S’agissant de savoir si ces documents avaient été soumis préalablement au recourant, il relevait que c’était lui qui les avait transmis à l’office des faillites, de sorte qu’il les avait préalablement.
S’agissant de savoir si le recourant pouvait, à lecture de ces états comptables, savoir si les charges sociales étaient payées, il n’avait pas de formation comptable à sa connaissance, mais lorsqu’ils s’étaient rencontrés dans les alentours de 2008, les listes de créanciers étaient faites et il en avait connaissance.
Il ne se souvenait pas avoir entendu parler de J______.
Il était possible que M. E______ ait pu évoquer avant la faillite la possibilité d’assainir la situation par la reprise du fonds de commerce de la société par une autre société, mais il n’y avait pas eu de suite à sa connaissance.
S’agissant des engagements de M. E______ postérieurement à la faillite, par rapport à la prise en charge des arriérés de charges sociales, il croyait se souvenir qu’il avait respecté ses engagements pendant un certain temps. Ensuite il avait eu un accident et il n’avait plus eu de contact. À la question de savoir pour quelle raison M. E______ avait pris cet engagement, il pensait qu’il se considérait peut-être comme responsable.
Après avoir quitté son poste d’administrateur, M. D______ était toujours resté proche de M. E______. En effet, le seul problème par rapport à son mandat d’administrateur était celui du véhicule en leasing. S’agissant du quotidien, comme l’assurait M. D______, le recourant n’était pas comptable, à sa connaissance.
À l’issue de l’audience, les parties n’ont pas sollicité d’autres actes d’instruction. Un délai leur a été imparti pour présenter leurs conclusions.
Dans ses observations du 19 avril 2017, l’intimée a intégralement persisté dans les termes et conclusions de la décision entreprise et de sa réponse du 26 juillet 2016, les audiences tenues n’appelant pas de commentaires particuliers de sa part.
Dans ses observations du 24 avril 2017, le recourant a intégralement persisté dans ses conclusions. En substance, il a repris ses griefs et arguments exposés dans ses précédentes écritures, les complétant à la lumière de son audition et de celle de M. G______.
L’intimée était entrée en matière sur sa demande de révision dans la mesure où elle avait rejeté ladite demande sur le fond. Elle avait de surcroît examiné le fond du litige en estimant que son comportement s’apparentait à celui d’un homme de paille. En abordant sur le fond sa prétendue responsabilité d’administrateur, l’intimée était entrée en matière sur sa demande de révision, de sorte que ce point n’était plus litigieux et que la chambre de céans devait statuer sur le fond de l’affaire. Subsidiairement, il renvoyait à ses précédentes écritures.
S’agissant de sa prétendue responsabilité, il ressortait des enquêtes que la gestion effective de la société était assurée par M. E______, lequel disposait d’un accès exclusif au compte bancaire de la société. Quant à lui, il exerçait un devoir de surveillance uniquement, lequel était restreint par les intérêts et la fonction de M. E______. Dans ce contexte, il avait régulièrement tenté d’obtenir de ce dernier les documents comptables de la société, afin de les consulter et de contrôler sa bonne gestion, sans succès. Avant le prononcé de la faillite, il avait requis la tenue de nombreuses séances, en vue de rétablir la situation financière et comptable de la société, ainsi que l’état de ses liquidités. Après la faillite de la société, il avait persisté dans ses demandes de renseignements et de réunions, afin de régulariser la situation de la société auprès de l’intimée, mais toujours en vain. Il avait donc toujours exercé son devoir de surveillance avec soin et diligence.
En dépit de ses tentatives régulières de contrôle, il n’avait jamais été en mesure de déceler l’absence de paiements réguliers des cotisations sociales par M. E______. En effet, les pièces et informations fournies par ce dernier avaient toujours été évasives et fragmentaires. En outre, les pièces effectivement fournies ne permettaient pas de constater une lacune dans le paiement des cotisations, ce qu’avait confirmé M. G______.
Il était établi que l’enseigne B______ avait été reprise par une nouvelle société appartenant à M. E______. Ce dernier avait un pouvoir exclusif au sein de la société et sur le compte bancaire de cette dernière. Tous les intervenants de la société avaient eu de nombreuses difficultés pour obtenir de M. E______ les renseignements nécessaires sur la santé et la comptabilité de la société. Ce dernier n’avait jamais honoré ses engagements en faveur de la société et apparaissait coutumier de la dissimulation d’éléments indispensables au règlement de situations difficiles. Ainsi, sa volonté initiale de laisser la gestion effective de la société à l’abandon, notamment le paiement des cotisations sociales, face à la situation financière fragile de cette dernière, et ce en lui dissimulant toute information malgré ses démarches, était établie. Il n’avait ainsi aucun pouvoir effectif de surveillance sur la gestion défaillante de la société et aucune possibilité de causer ou d’empêcher un dommage à l’intimée. En d’autres termes, il n’exerçait aucune influence sur la marche des affaires de la société, malgré ses nombreuses tentatives. Sa position était ainsi loin de celle d’un homme de paille. Si toutefois une faute devait lui être imputée, il s’agissait tout au plus d’une négligence légère, insuffisante pour retenir sa responsabilité.
Il était également rappelé qu’il n’avait pas souhaité démissionner, afin de garder le contrôle sur la surveillance de la société et de tenter de rétablir une situation financière nébuleuse engendrée par les agissements de M. E______.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b. Selon l’art. 52 al. 5 LAVS, en dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. Cette disposition est également applicable lorsque la caisse recherche un organe de l’employeur en réparation du dommage, et ce quel que soit le domicile dudit organe (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 184/06 du 25 avril 2007 consid. 2.3).
c. La société étant domiciliée dans le canton de Genève depuis sa création le 19 décembre 2002 jusqu’au moment de la faillite le 11 mars 2008, la chambre de céans est compétente ratione materiae et loci pour juger du cas d’espèce.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA ; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
b. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les art. 81 et 82 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS ; RS 831.101) ont été abrogés.
Il faut toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les conditions de droit matériel de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002) restent par ailleurs valables sous l'empire des modifications introduites par la LPGA (ATF 129 V 11 consid. 3.5 et 3.6).
Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 38 et 56 à 61 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la demande en réparation du dommage intentée par l’intimée à l’encontre du recourant, correspondant aux cotisations sociales paritaires (AVS/AI/AC/APG et AF) entre 2004 et 2008, ainsi qu’aux frais administratifs, aux intérêts moratoires et aux frais de poursuites, dans le contexte d’une révision procédurale, au sens de l’art. 53 al. 1 LPGA.
a. À teneur de l’art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
La notion de faits ou moyens de preuve nouveaux s'apprécie de la même manière en cas de révision (procédurale) d'une décision administrative (art. 53 al. 1 LPGA), de révision d'un jugement cantonal (art. 61 let. i LPGA) ou de révision d'un arrêt fondée sur l'art. 123 al. 2 let. a LTF (arrêt du Tribunal fédéral 9C_764/2009 du 26 mars 2010 consid. 3.1).
Sont « nouveaux » au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de faits étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence. En outre, les faits nouveaux doivent être importants, c'est-à-dire qu'ils doivent être de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (arrêt du Tribunal fédéral 9C_300/2013 du 14 novembre 2013 consid. 3.2 et les références).
Les preuves, quant à elles, doivent servir à prouver soit les faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n'avaient pas pu être prouvés, au détriment du requérant. Dans ce contexte, le moyen de preuve ne doit pas servir à l'appréciation des faits seulement, mais à l'établissement de ces derniers. Il faut des éléments de fait nouveaux, dont il résulte que les bases de la décision entreprise comportaient des défauts objectifs (arrêt du Tribunal fédéral 8C_422/2011 consid. 4 et les références).
b. La révision procédurale est soumise aux délais prévus par l'art. 67 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021) - applicable par renvoi de l'art. 55 al. 1 LPGA -, à savoir un délai relatif de nonante jours dès la découverte du motif de révision et un délai absolu de dix ans qui commence à courir avec la notification de la décision (arrêt du Tribunal fédéral I 528/06 du 3 août 2007 consid. 4.2 et les références).
Tant le délai relatif de nonante jours que le délai absolu de dix ans sont des délais de péremption (BOVAY, Procédure administrative, 2ème éd., 2015, p. 679, § 3).
La péremption se distingue de la prescription à divers égards : elle opère de plein droit, c'est-à-dire qu'elle est toujours examinée d'office par le juge ; les délais de péremption ne peuvent être ni suspendus ni interrompus ; la péremption ne laisse pas subsister une obligation naturelle (ATF 111 V 135 consid. 3b et les références).
b. À teneur de l’art. 52 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1). La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (al. 3).
L’art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l'organe d'une personne morale directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1).
b) La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220).
En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; ATF 117 II 432 consid. 2b ; ATF 117 II 570 consid. 3 ; ATF 107 II 349 consid. 5a ; Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403).
La négligence grave mentionnée à l'art. 52 LAVS est admise très largement par la jurisprudence (ATF 132 III 523 consid. 4.6).
Concernant une société anonyme, dont l’administration est confiée à une seule personne, la jurisprudence se montre d’autant plus sévère car on peut en règle générale exiger de celle-ci – dans la mesure où elle assume à elle seule l’administration de la société en sa qualité d’organe – qu’elle contrôle toutes les activités importantes de l’entreprise et cela quand bien même elle a confié l’essentiel de la gestion à un tiers. Par cette délégation de compétence, elle ne peut en même temps se décharger de sa responsabilité d’administrateur unique. Dans les entreprises de petite taille et de grandeur moyenne, le devoir de surveillance concernant l’accomplissement de l’obligation légale de payer des cotisations ne saurait être abandonné à des tiers (arrêt du Tribunal fédéral 9C_437/2009 du 16 avril 2010 consid. 2.2).
Celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/03 du 30 novembre 2004 consid. 7.3.1, in SJ 2005 I 272 consid. 7.3.1). Commettent ainsi une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS les administrateurs d'une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse, qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l'exception des dettes de cotisations sociales, dont l'existence et l'importance leur sont connues, sans qu'ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s'acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable (ATF 108 V 183 consid. 2 ; SVR 1996 AHV n°98 p. 299 consid. 3).
La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1 consid. 5b). Un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 87/04 du 22 juin 2005 consid. 5.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 234/00 du 27 avril 2001 consid. 5d).
Commet également une faute grave celui qui ne démissionne pas de ses fonctions alors qu’il se trouvait, en raison de l'attitude du tiers, dans l'incapacité de prendre les mesures qui s’imposaient s’agissant du paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l’incapacité d'exercer son devoir de surveillance (voir par exemple : arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_351/2008 consid. 5.2 ou encore arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 224/06 du 10 décembre 2007 consid. 6).
b. Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2 ; 128 III 411 consid. 3.2).
Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3). Au demeurant, il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322, consid. 5a).
Le 5 mai 2015, le recourant a saisi l’intimée d’une demande de reconsidération finalement traitée comme une demande de révision procédurale, concluant à l’annulation des décisions sur opposition du 20 avril 2010, à l’exclusion de sa responsabilité concernant les arriérés de cotisations de la société, à ce qu’aucun montant ne lui soit réclamé à ce titre et à la restitution des sommes dont il s’était déjà acquitté.
Cette demande de révision a été rejetée par l’intimée par décision du 26 octobre 2015, puis par décision sur opposition du 30 mai 2016.
b. A titre liminaire, il convient de relever que la présente procédure porte sur le rejet par l’intimée de la demande de révision du 5 mai 2015 et non sur le fond du litige, soit sur sa responsabilité fondée sur l’art. 52 al. 2 LAVS. En effet, contrairement à ce que soutient le recourant, la décision entreprise traite des conditions, considérées en l’occurrence comme non réalisées par l’intimée, de la révision procédurale. Certes l’intimée a-t-elle relevé que le recourant, en sa qualité d’administrateur titulaire de la signature individuelle, avait l’obligation de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires soient versées ponctuellement, et que son comportement s’apparentait à celui d’un homme de paille, ce qui constituait une négligence grave. Cela étant, l’intimée a abordé le fond du litige à titre subsidiaire, de sorte que le recourant ne saurait pas y voir une admission de sa demande de révision.
c. En ce qui concerne la tardiveté de la demande de révision soulevée par l’intimée dans sa réponse du 27 juillet 2016, le recourant considère que la chambre de céans ne peut revenir sur ce point, dans la mesure où l’intimée est entrée en matière sur ladite demande en la rejetant au fond, en particulier dans la décision entreprise.
Le recourant ne saurait être suivi dans son analyse. En effet, les délais prévus à l’art. 67 PA, en particulier le délai relatif de nonante jours suivant la découverte du motif de révision, sont des délais de péremption devant être examinés d’office par la chambre de céans. A cet égard, peu importe donc que l’intimée soit entrée en matière ou non sur la demande de révision.
En l’occurrence, le recourant invoque la création de J______ par M. E______ et le fait que cette société exploite l’enseigne B______ H______. Il considère que ce fait est nouveau et qu’il permet de démontrer les intentions de M. E______ dans sa mauvaise gestion de B______, afin de reprendre l’enseigne sous une nouvelle structure saine financièrement. Compte tenu des pièces figurant au dossier, il apparaît que le recourant a informé l’intimée de l’existence de J______ et du fait que M. E______ exerçait une activité au sein de l’enseigne H______ par courriel du 15 janvier 2013. C’est donc le 15 janvier 2013 au plus tard que le recourant a découvert les faits nouveaux dont il se prévaut dans sa demande de révision. Celle-ci ayant été adressée à l’intimée le 5 mai 2015 et reçue par cette dernière le lendemain, soit le 6 mai 2015, elle est manifestement tardive. En effet, le délai de nonante jours est arrivé à échéance le 15 avril 2013, soit plus de deux ans avant que le recourant n’adresse sa demande de révision à l’intimée. Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté.
d. Cela étant, quand bien même faudrait-il considérer que la demande de révision respecte les délais de l’art. 67 PA, force est de constater que les faits invoqués par le recourant ne constituent pas des faits nouveaux. La création de J______ et la reprise de l’enseigne B______ par cette société sont en effet intervenues au plus tôt le 22 décembre 2011, lors de la création de J______, soit plus de trois ans après la faillite de la société et environ vingt mois après les décisions sur opposition du 20 avril 2010.
Quant à l’argumentation du recourant selon lequel la constitution de J______ et la reprise de l’enseigne B______ démontreraient la volonté initiale de M. E______ de laisser la gestion effective de la société à l’abandon, afin de reprendre son enseigne sous une autre société financièrement saine, elle n’apparaît pas vraisemblable sous l’angle de la vraisemblance prépondérante. En effet, les pièces figurant au dossier de même que l’audition de M. G______ permettent tout au plus de conclure au fait que M. E______ n’était pas un gérant rigoureux. Cela ne signifie pas pour autant qu’il a volontairement organisé la faillite de la société. S’agissant des allégations et déclarations du recourant, outre leur caractère variable, elles consistent en réalité en une hypothèse que les pièces produites et mesures d’enquêtes conduites par la chambre de céans n’ont pas permis de démontrer, au degré de la vraisemblance prépondérante. Une telle volonté n’ayant pas été prouvée, elle ne peut être considérée comme un fait nouveau au sens de l’art. 53 al. 1 LPGA.
En tout état de cause et par surabondance de moyens, même s’il fallait tenir les allégations du recourant concernant M. E______ pour avérées, cela n’aurait strictement aucune incidence sur le bien-fondé des décisions sur opposition du 20 avril 2010. Il n’aura pas échappé à la chambre de céans que les déclarations du recourant relatives à son rôle au sein de la société ont énormément varié entre 2010 et la présente procédure. D’un administrateur n’ayant jamais exercé sa fonction de manière effective, le recourant s’est mué en administrateur diligent ayant été empêché d’accomplir les tâches qui lui incombaient à cause de M. E______. Il sera ici rappelé que selon la jurisprudence, il convient en général d’accorder la préférence aux premières déclarations de l’assuré, faites alors qu’il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être - consciemment ou non - le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a ; 115 V 143 consid. 8c). En tout état de cause, peu importe si le recourant fonctionnait comme un homme de paille, s’il n’a pas constaté que les arriérés de cotisations s’accumulaient ou s’il a été entravé dans ses tâches. En effet, dans tous les cas, sa négligence doit être qualifiée de grave, conformément à la jurisprudence précitée. Le fait est qu’il était le seul administrateur inscrit au RC, qu’il détenait la signature individuelle et qu’il lui appartenait de contrôler toutes les activités importantes de la société, en particulier le paiement des cotisations paritaires à l’intimée. Cette exigence est d’autant plus sévère que la société était de petite taille, en difficultés sur le plan financier, tel que cela ressort des bilans produits par le recourant lui-même, et qu’il en était le seul administrateur et le seul détenteur de la signature individuelle. À cet égard, le fait que la gestion était confiée à M. E______ est sans aucune pertinence. Même s’il fallait admettre que le recourant a tenté en vain d’obtenir les informations utiles à l’exercice de son mandat, il lui appartenait de démissionner sous peine d’engager sa responsabilité, ce qu’il n’a pas fait.
e. Par conséquent, c’est à bon droit que l’intimée a rejeté la demande de révision procédurale du recourant.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le