rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/100/2017 ATAS/782/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 13 septembre 2017
4ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né en Turquie en 1959, est arrivé en Suisse en 1984 pour y exercer une activité de joueur de football professionnel à Yverdon. Parallèlement, il a effectué un apprentissage de pâtissier et obtenu un certificat fédéral de capacité. Par la suite, il a travaillé dans l’horlogerie en tant que mécanicien de précision pendant environ huit ans, puis a ouvert deux restaurants à Genève en 2001 et une agence de voyage en 2003. Il a acquis la nationalité suisse en 1993.
En date du 20 juillet 2005, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI), mentionnant être en incapacité de travail depuis le mois d’août 2003.
Le 1er septembre 2005, l’assureur perte de gain de l’assuré a indiqué à l’OAI que l’assuré avait présenté une incapacité de travail continue dès le 24 août 2003 et qu’il lui avait accordé des indemnités journalières perte de gain du 27 août 2003 au 31 janvier 2004 (incapacité de travail de 100%), du 1er février au 18 juillet 2004 (incapacité de 50%), du 19 juillet au 31 octobre 2004 (incapacité de 100%) et du 1er novembre au 31 décembre 2004 (incapacité de 50%).
Il a notamment communiqué à l’OAI les pièces suivantes :
un rapport suite à une imagerie par résonnance magnétique (ci-après : IRM) lombaire réalisée le 9 septembre 2003 et ayant mis en évidence des critères osseux d’un rétrécissement constitutionnel du canal lombaire, un status après un hémilaminectomie L4 droite, une récidive de hernie discale L4-L5 paramédiane gauche avec une image de conflit sur la racine L5 gauche, des discopathies étagées L3-L4 et L5-S1 sans image de conflit disco-radiculaire et sans élément pour une fibrose post-opératoire ;
un rapport du 29 octobre 2003 du docteur B______, spécialiste FMH en médecine interne, attestant d’une totale incapacité de travail en lien avec une hernie discale L4-L5 gauche ;
un rapport du 7 novembre 2003 du Dr B______ mentionnant que l’incapacité de travail perdurait, que le traitement consistait en la prise d’anti-inflammatoires non stéroïdiens et d’antalgiques ainsi que du repos strict ;
un rapport d’expertise du 15 janvier 2004 du docteur C______, spécialiste FMH en rhumatologie et médecine interne, mandaté par l’assureur perte de gain ; l’expert a retenu les diagnostics de lombosciatique L5 gauche irritative, avec une hernie discale L4-L5 gauche paramédiane gauche et un conflit sur la racine L5 gauche, un status après une hémilaminectomie L4 droite pour une cure de hernie discale L4-L5, des discopathies L3-L4 et L5-S1 et un canal lombaire rétréci constitutionnel ; l’IRM du 9 septembre 2003 était concordante au tableau clinique manifesté par l’assuré, tableau comprenant un syndrome lombo-vertébral, avec des restrictions de l’antéflexion et de la flexion latérale gauche, des contractures musculaires para-lombaires et des douleurs exquises au niveau L4-L5 ; l’examen clinique objectivait des signes de sciatique irritative à gauche ; le traitement conservateur entrepris jusqu’à présent était vraisemblablement insuffisant et son intensification devait être envisagée, au moyen d’une physiothérapie et d’infiltrations de corticostéroïdes ; les limitations fonctionnelles concernaient le port de charges de plus de 10 kg, la position debout prolongée, les activités en porte-à-faux avec le rachis lombaire, une restriction du périmètre de marche limité à 1’000 m de marche continue ; actuellement, la capacité de travail était de 50% dans l’activité de patron de restaurant et d’agence de voyage telle que décrite par l’assuré ;
un rapport du 6 septembre 2004 du Dr B______, qui a diagnostiqué une hernie discale L4-L5 ayant nécessité une opération le 20 juillet 2004 ; l’assuré présentait encore des douleurs invalidantes, l’incapacité de travail était totale et le pronostic réservé.
Une IRM dorso-lombaire, pratiquée le 19 octobre 2006, a permis de conclure à un status après une hémilaminectomie L4 gauche, une discopathie protrusive L4-L5 sans image de conflit disco-radiculaire s’accompagnant d’importants remaniements à caractère inflammatoire des plateaux vertébraux de voisinage qui n’étaient pas visibles sur l’examen antérieur, des images compatibles avec une fibrose épidurale L4-L5 antéro-latérale et latérale gauche engainant la racine L5 gauche ainsi que de discrètes discopathies protrusives L3-L4 et L5-S1 sans modification par rapport à l’examen comparatif de 2004.
Par rapport du 16 novembre 2006, le docteur D______, spécialiste FMH en neurochirurgie, a noté la réapparition depuis un mois et demi des symptômes, à caractère de paresthésies du membre inférieur droit et de sciatique type S1 gauche.
Lors d’un entretien qui a eu lieu le 7 décembre 2006 entre un collaborateur de l’assureur perte de gain et l’assuré, ce dernier a indiqué exploiter un établissement de 50 places proposant des spécialités turques. Il assumait notamment des tâches de service et d’aide aux cuisines, et employait un cuisinier, un aide de cuisine et un serveur. En raison de ses problèmes de santé, il avait embauché un extra au service. Il avait vendu l’établissement plus petit de kebab et l’agence de voyage.
Par rapport du 15 janvier 2007, le Dr B______ a signalé une récidive de hernie discale, opérée à deux reprises, qui résistait au traitement conservateur. De manière compréhensible, l’assuré était peu disposé à se faire à nouveau opérer. Aucune reprise du travail de gérant d’un restaurant n’était en l’état envisageable et la lente évolution ne laissait pas supposer que l’assuré s’en tire sans séquelles douloureuses s’il reprenait rapidement son travail qui comportait une charge physique.
Dans un rapport du 25 avril 2007, le docteur E______, spécialiste FMH en rhumatologie et médecine interne, mandaté par l’assureur perte de gain, a retenu les diagnostics de lombo-pseudo-sciatalgies bilatérales des membres inférieurs, de troubles disco-dégénératifs importants L4-L5 et de status après une cure de hernie discale L4-L5 en 1995 et en juillet 2004. L’expert a conclu à une capacité de travail de 50% dans une activité professionnelle légère permettant l’alternance des positions assise et debout, excluant le port de charges au-delà de 15 kg et les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux. L’examen clinique restait marqué par une certaine rigidité et des contractures musculaires en cascade intéressant principalement la face postérieure des membres inférieurs et la musculature rattachée au bassin. L’assuré devrait bénéficier de mesures de rééducations fonctionnelles en insistant sur des mesures de mobilisations segmentaires, d’hygiène posturale et de renforcement musculaire, et d’une augmentation de son traitement antalgique. Le pronostic était relativement réservé chez l’assuré, âgé de seulement 48 ans, opéré à deux reprises du dos, dans un contexte disco-dégénératif relativement important séquellaire à la charnière lombo-sacrée. Toutefois, ce pronostic pourrait être favorable après une intensification du traitement conservateur.
Par rapport du 29 août 2007, le docteur F______, spécialiste FMH en radiologie, a exposé que trois séances d’infiltrations avaient été pratiquées au niveau du segment L4-L5 par voie foraminale, lesquelles n’avaient entrainé qu’un bénéfice modeste. Les clichés d’IRM apportés par l’assuré mettaient en exergue une volumineuse fibrose postéro médiane gauche refoulant le fourreau dural sur la droite à l’étage L4-L5. Compte tenu de l’hyperlordose de l’assuré, un geste mécanique par technique scanographique serait probablement voué à l’échec. Une troisième révision chirurgicale serait une solution.
En date du 11 mars 2008, le Dr B______ a indiqué à l’OAI que son patient présentait des douleurs dorsales chroniques à la mobilisation et au repos, que son état de santé était stationnaire depuis une année et que l’incapacité de travail était totale dans l’activité de gérant.
Une IRM cervicale réalisée le 17 mars 2008 a conclu à une discrète discopathie C5-C6 sans image de conflit disco-radiculaire.
Mandaté par l’OAI le Dr E______ a rendu un rapport d’expertise le 17 septembre 2007 (recte 2008). L’expert a indiqué s’être largement inspiré de son expertise exhaustive pratiquée le 24 avril 2007 sur demande de l’assureur perte de gain et avoir principalement réactualisé les problèmes ostéoarticulaires susceptibles de s’être modifiés. L’expert a confirmé les diagnostics de lombo-pseudo-sciatalgies bilatérales des membres inférieurs, de troubles disco-dégénératifs importants L4-L5 et de status après une cure de hernie discale L4-L5 en 1995 et en juillet 2004. Il a relevé que son examen clinique était quasi superposable à celui réalisé en avril 2007. L’assuré relatait une aggravation des lombalgies et des irradiations douloureuses aux membres inférieurs tant en intensité qu’en fréquence, élément subjectif ne pouvant être intégré à l’appréciation objective de la capacité de travail. Il a maintenu ses conclusions quant aux limitations fonctionnelles et à la capacité de travail, et rappelé que le pronostic était réservé.
Dans un avis du 6 octobre 2008, le docteur G______, médecin auprès du service médical régional de l’OAI (ci-après : SMR), a considéré, sur la base du rapport d’expertise du Dr E______, que certaines tâches d’un restaurateur impliquaient des efforts physiques et n’étaient plus possibles, mais que l’assuré avait pu conserver la gestion administrative de ses entreprises, s’occuper de l’organisation et de la surveillance. Dans un poste adapté, la capacité de travail était de 50% dès le mois d’octobre 2006.
Le 28 janvier 2010, le service des indépendants de l’OAI a rendu un rapport suite à un entretien avec l’assuré. Ce dernier avait notamment déclaré avoir cessé l’activité d’agence de voyage en 2005 car elle n’était pas rentable, vendu l’un de ses restaurant en 2006 et mis le second en gérance en 2007, avant de remettre les clés à la régie à la fin de l’année 2007 tout en conservant son inscription au registre du commerce. En 2008, il en avait modifié la raison sociale et avait créé une société, qui était restée inactive jusqu’en janvier 2009, époque à laquelle il avait ouvert une sandwicherie. Il n’y avait jamais travaillé mais y passait de temps en temps pour vérifier si tout allait bien. Dans le courant de l’année 2009, il avait été contraint de cesser provisoirement cette activité en raison d’un litige avec la régie, mais le restaurant avait été à nouveau opérationnel à la fin de l’année. Selon l’assuré, ce commerce n’avait jamais été rentable et aucun bilan n’avait pu être fourni. L’assuré n’avait pas été en mesure de transmettre les résultats d’exploitation complets de ses deux restaurants, ni le contrat de vente du premier établissement ni le contrat de gérance du second. Suite à un dégât d’eau, il ne pouvait pas fournir les résultats d’exploitation de l’agence de voyage. Pour toutes ces raisons, il n’était pas possible de déterminer de manière fiable la perte de gain économique en lien avec son atteinte à la santé et il convenait de se référer aux données salariales ressortant de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ci-après : ESS) afin de déterminer ses deux revenus.
Par décision du 17 août 2010, entrée en force, l’OAI a octroyé à l’assuré une rente entière d’invalidité du 1er août au 31 octobre 2004 et une demi-rente du 1er novembre au 31 décembre 2004. Il a retenu, sur la base du rapport d’expertise et de l’appréciation du SMR, que l’assuré avait été en incapacité de travail à 100% dès le 27 août 2003, à 50% dès le 1er février 2004, à 100% dès le 19 juillet 2004, à 50% dès le 1er novembre 2004, à 0% dès le 1er janvier 2005 et à 100% dès le 18 octobre 2006. Dès le mois d’octobre 2006, l’assuré disposait d’une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée. Après comparaison des revenus avec invalidité (CHF 30'533.-) et sans invalidité (CHF 47'091.-), la perte de gain s’élevait à CHF 16'558.-, de sorte que le degré d’invalidité était de 35%, insuffisant pour ouvrir le droit à une rente.
En date du 16 janvier 2014, l’assuré a déposé une nouvelle demande auprès de l’OAI, mentionnant que sa capacité de travail était nulle depuis 2009.
Par rapport du 8 février 2014, le Dr B______ a indiqué à l’OAI que l’état de santé de son patient s’était nettement aggravé depuis 2010 et que la capacité de travail résiduelle restait à déterminer. Il a notamment transmis à l’OAI :
un rapport suite à une IRM lombo-sacrée réalisée le 22 novembre 2013 ; cet examen avait objectivé une discopathie intéressant les trois derniers niveaux, une sténose canalaire L3-L4 et L4-L5 en lien avec ces discopathies, un status post hémilaminectomie en L4-L5, une hernie discale médiane et paramédiane droite L3-L4 légèrement subluxée inférieurement, une discarthrose L4-L5 avec une protrusion discale globale responsable d’une sténose du récessus des racines L5 à prédominance droite où il existait une hernie discale surajoutée, une discopathie et une protrusion médiane et paramédiane droite en L5-S1 arrivant à proximité de la racine S1 droite ;
un rapport établi le 4 décembre 2013 par le docteur H______, spécialiste FMH en neurochirurgie, lequel a relaté que l’assuré se plaignait toujours d’un status lombalgique chronique couplé à des irradiations douloureuses séquellaires au niveau du membre inférieur gauche ; en outre, l’intéressé présentait dorénavant une symptomatologie devenue très invalidante du côté droit, sous la forme d’une sciatalgie distale irradiant jusqu’au niveau du bas de la jambe associée à des paresthésies et à un manque de force subjective ; cette situation s’aggravait depuis deux à trois mois malgré un traitement médical adapté ; la situation lombaire était précaire après déjà deux chirurgies et l’assuré conservait un état séquellaire à gauche couplé à un phénomène aigu lombosciatalgique droit possiblement secondaire à deux compressions radiculaires sur le niveau L3-L4 droit et L5-S1 droit ; compte tenu des antécédents, une infiltration était préconisée avant de rediscuter éventuellement des options chirurgicales ;
un rapport du 6 décembre 2013 relatif à une infiltration lombaire.
Par rapport du 15 mai 2014, le Dr H______ a diagnostiqué des lombosciatalgies gauches et droites, un status post hernie discale L4-L5 gauche, une hernie discale L3-L4 droite et L5-S1 droite. L’incapacité de travail avait été totale du 1er au 31 mars 2014. Il a précisé n’avoir vu l’assuré qu’à deux reprises dans le cadre de la prise en charge d’un épisode lombosciatalgique droit aigu et que la description de la capacité de travail résiduelle et des éventuelles restrictions pourrait faire l’objet d’une évaluation spécifique.
Dans un rapport non daté, reçu par l’OAI le 21 mai 2014, le Dr B______ a indiqué que l’assuré était dans l’impossibilité totale de travailler comme restaurateur. Une reprise d’activité dépendrait de sa capacité de réadaptation.
Par communication du 26 septembre 2014, l’OAI a informé l’assuré qu’une expertise médicale serait confiée au Dr E______ et lui a octroyé un délai de 10 jours pour faire valoir d’éventuels motifs de récusation et poser des questions complémentaires à la liste annexée.
En date du 17 décembre 2014, le Dr E______ a rendu son rapport d’expertise, lequel est basé sur le dossier de l’OAI, le dossier radiologique de l’assuré et son examen clinique. L’expert a retenu, à titre de diagnostics ayant une répercussion sur la capacité de travail, des lombo-pseudo-sciatalgies bilatérales des membres inférieurs, des troubles disco-dégénératifs importants du rachis lombaire, une cure de hernie discale L4-L5 en 1995 et le 20 juillet 2004. À titre de diagnostic sans répercussion sur ladite capacité, il a signalé un syndrome douloureux chronique. L’expert a présenté une anamnèse détaillée et noté que l’assuré présentait un état dépressif depuis le début de l’année, annonçant à son origine une conjonction de ses problèmes familiaux, financiers et de santé. Le suivi psychiatrique était assumé par le docteur I______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. L’assuré lui avait remis un rapport de ce médecin, daté du 13 novembre 2014, mentionnant le diagnostic d’état dépressif majeur d’intensité sévère sans symptômes psychotiques. L’assuré consultait son médecin traitant environ une fois par mois et le Dr I______ tous les mardis. L’expert a énuméré la liste des médicaments pris par l’assuré, soit du MST 30 mg jusqu’à trois fois par jour en fonction des douleurs, de l’Efexor ER 75 mg une fois par jour, du Temesta Expidet en réserve, du Zurcal 40 mg par jour et de l’Olfen 50 mg en réserve. L’expert a relaté les indications subjectives de l’assuré puis résumé ses constatations objectives ainsi que les pièces du dossier radiologique. En comparatif de l’IRM lombaire du 5 mai 2009, celle du 22 novembre 2013 vérifiait une aggravation objective des troubles disco-dégénératifs dont souffrait l’assuré, principalement sous la forme d’une hernie discale médiane et paramédiane droite en L3-L4 et une discopathie avec une protrusion discale médiane et paramédiane droite et une ébauche de hernie discale en L5-S1 qui n’était pas présente sur l’IRM de 2009. L’imagerie ne permettait toutefois pas d’expliquer la globalité des symptômes allégués par l’assuré, leurs localisations, leurs intensités, leurs retentissements et leurs influences sur son fonctionnement. L’examen clinique demeurait essentiellement marqué par de nombreux signes de surcharge fonctionnelle, témoins d’un syndrome douloureux chronifié qui n’était pas présent lors de la dernière expertise. L’hyporéflexie Achilléenne droite permettait de comprendre une certaine souffrance du nerf sciatique droit, mais l’expert ne retrouvait pas les signes habituels d’un syndrome irritatif ni un trouble neurodéficitaire du membre inférieur droit relatif à une hernie discale L3-L4. Il n’y avait pas de rétro Lasègue témoin d’un syndrome irritatif de cette localisation ni d’aréflexie rotulienne droite. Par ailleurs, l’assuré exprimait clairement des douleurs lombaires basses mais pas hautes en regard de L3-L4, la palpation et la percussion localisée ne provoquant pas de douleur particulière, ne retrouvant pas de contracture musculaire significative des masses musculaires s’y rattachant. L’expert a relevé les différences entre son examen clinique et celui réalisé par le Dr H______ le 3 décembre 2014, notamment le fait que la marche sur la pointe des pieds et les talons n’étaient plus possibles et que la distance doigts-sol, de 40 cm à l’époque, s’était majorée à 60 cm. À ce propos, l’expert a relevé que la distance doigts-orteils était estimée à 20 cm lorsque l’assuré était assis sur la table d’examen les jambes tendues pour l’auscultation respiratoire. Il a également constaté que la manœuvre de Lasègue était interrompue des deux côtés à 30° alors que l’élévation des membres inférieurs les jambes tendues atteignait 80° lorsque l’attention de l’assuré était détournée. L’expert n’avait pas retrouvé de parésie des releveurs gauches ni du quadriceps, l’estimation de la force du membre inférieur droit étant toutefois difficile en regard de pseudo-lâchages, mais dans le cadre d’absence d’amyotrophie, les réflexes rotuliens étaient vifs et symétriques, seul le réflexe Achilléen à droite étant diminué. Les points de contrôle relatifs à la fibromyalgie étaient négatifs. L’assuré alléguait une aggravation de sa symptomatologie douloureuse, élément subjectif ne pouvant être intégré à l’appréciation objective de sa capacité de travail. On retrouvait certes une aggravation des troubles disco-dégénératifs du rachis lombaire à l’imagerie, mais sans véritable différence significative majeure au status, qui restait essentiellement marqué par des signes de surcharges fonctionnelles témoins d’un syndrome douloureux chronifié. Il a fait état d’une éventuelle diminution du seuil de tolérance à la douleur à intégrer à une comorbidité psychologique associée de type état dépressif qui n’était pas de son domaine de compétence. L’expert retrouvait dès lors un status quasi similaire à celui reporté dans l’expertise de 2008, retenant dans le cadre d’une activité adaptée tout au plus une majoration de la diminution de rendement estimée à 10% et rajoutant aux limitations fonctionnelles une diminution des charges maximales à porter et une évaluation temporelle plus précise de l’alternance de la position assise et debout. Ainsi, du point de vue rhumatologique, la capacité de travail de l’assuré était de 40% dans une activité adaptée, soit un travail léger, plutôt sédentaire, excluant le port de charges de plus de 5 kg de manière répétitive, les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux, et autorisant l’alternance de la position assise et debout deux à trois fois par heures. Cette évaluation de la capacité de travail, réduite à 40% dès le mois de septembre 2013, intégrait une certaine diminution de rendement liée à une diminution de la vitesse d’exécution de certaines tâches impliquant le rachis et la prise éventuelle de pauses supplémentaires. Des mesures de réadaptation paraissaient illusoires en raison de l’intensité de la symptomatologie douloureuse dans le cadre d’un syndrome douloureux chronifié.
Par avis du 11 janvier 2015, la doctoresse J______, médecin auprès du SMR, a résumé les diagnostics et limitations fonctionnelles retenus par l’expert et considéré qu’il n’y avait pas lieu de s’écarter des conclusions de son rapport. À la question de savoir si l’assuré présentait une atteinte psychique prépondérante, la Dresse J______ a répondu par la négative. Elle a conclu qu’elle estimait, comme l’expert, qu’il existait une aggravation de l’état de santé de l’assuré, dont la capacité de travail était de 40% dans une activité adaptée.
Sur demande de l’OAI, l’assuré lui a adressé le 24 juin 2015 les bilans et comptes de pertes et profits de sa société pour les années 2008 à 2013, et précisé qu’il n’en était plus administrateur.
L’assuré a été convié à un entretien avec un collaborateur de l’OAI le 7 octobre 2015. Selon le procès-verbal y relatif du 9 octobre 2015, l’assuré avait indiqué consulter un psychiatre, dont il avait oublié le nom, une fois par semaine en général, son dernier rendez-vous remontant à un mois. Ses explications quant à sa situation familiale, en particulier le nombre de ses enfants, révélaient de nombreuses contradictions et celles concernant les nombreuses sociétés dans lesquelles son nom apparaissait étaient confuses et laconiques. Ses propos étaient farfelus et incohérents.
En date du 23 juin 2016, l’OAI a informé l’assuré de son intention de lui accorder un quart de rente d’invalidité dès le 1er janvier 2014 et une demi-rente dès le 1er mars 2014, basée sur un degré d’invalidité de 53%. Il a rappelé que sa décision du 17 août 2010 avait fixé le degré d’invalidité à 35% dès le 1er janvier 2005. La capacité de travail de l’assuré était nulle dans son activité habituelle en raison de son atteinte à la santé, mais de 40% dans une activité adaptée depuis le 1er septembre 2013. Concernant la comparaison des revenus avec et sans invalidité, l’OAI a précisé, s’agissant du salaire de valide, qu’il était impossible de déterminer de manière fiable la perte de gain économique en lien avec l’atteinte à la santé, de sorte qu’il convenait de se baser sur les ESS. Le revenu mensuel s’élevait à CHF 3’730.- (TA1_tirage-skill_level 2012, secteur 56 [restauration], homme, niveau 1 tâches physiques ou manuelles simples). Après adaptation à la durée hebdomadaire de travail et indexation à 2013, le revenu annuel sans invalidité était arrêté à CHF 47'004.-. Quant au revenu avec invalidité, il convenait de se baser sur le même tableau, tous secteurs confondus, soit un revenu mensuel de CHF 5'210.- (TA1_tirage-Skill_level 2012, total, homme, niveau 1 tâches physiques ou manuelles simples), ce qui correspondait, pour 2013, à un salaire annuel de CHF 26'261.- pour un taux d’activité de 40%. Compte tenu de l’âge de l’assuré, que seule une activité légère était possible et que la capacité de travail résiduelle était partielle, une réduction supplémentaire de 15% était accordée. Ainsi, le degré d’invalidité était de 53%, ce qui lui donnait droit à une demi-rente. L’assuré avait présenté une invalidité moyenne de 40% pendant une année en décembre 2013, ce qui lui ouvrait le droit à un quart de rente, puis le droit à une demi-rente en mars 2014. Par contre, la demande de révision ayant été déposée le 16 janvier 2014, le droit ne pouvait être ouvert avant le 1er janvier 2014. Enfin, des mesures professionnelles n’étaient pas indiquées, faute d’être de nature à diminuer le dommage.
Le 20 juillet 2016, l’assuré a contesté ce projet de décision, qu’il considérait non clair, et sollicité un rendez-vous.
Il a joint une attestation du Dr B______ du 19 juillet 2016 aux termes de laquelle la capacité de travail de son patient était nulle dans toute activité, « compte tenu de son âge entre autre ». Le médecin traitant ne voyait pas très bien quelle activité l’assuré pourrait faire « eu égard à sa condition sanitaire » et suggérait que le SMR se prononce plus précisément sur ce point.
Le 3 août 2016, l’assuré a été reçu dans les locaux de l’OAI.
Par décision du 24 novembre 2016, l’OAI a octroyé à l’assuré un quart de rente dès le 1er janvier 2014 et une demi-rente dès le 1er mars 2014, sur la base d’un degré d’invalidité de 53%. Il a maintenu les motifs invoqués à l’appui de son projet de décision, relevant que l’assuré n’avait produit aucune pièce médicale permettant de modifier l’appréciation du SMR.
Par acte du 10 janvier 2017, l’assuré a interjeté recours contre la décision précitée et conclu, sous suite de dépens, préalablement, à l’octroi d’un délai supplémentaire pour produire des documents, à son audition et à celle des Drs B______ et H______, ainsi qu’à la mise en œuvre d’une nouvelle expertise. Principalement, il a conclu à l’annulation de la décision du 24 novembre 2016 et à ce qu’il soit dit et constaté qu’il avait droit à une rente entière d’invalidité dès le 1er janvier 2014. Subsidiairement, il a requis le renvoi du dossier à l’intimé pour nouvelle décision. Le recourant a invoqué être dans l’incapacité totale de travailler et a fait grief à l’intimé de ne pas avoir indiqué quelle activité il pourrait exercer. Il a allégué être dans l’impossibilité de rester plus que 15 à 20 minutes dans n’importe quelle position en raison des douleurs. Il ne pouvait pas être opéré car le risque de paralysie était extrêmement important, les infiltrations n’avaient pas apporté les résultats escomptés et la seule solution à son problème était de prendre de puissants médicaments contre la douleur et l’inflammation. Malgré la prise de somnifères, il se réveillait fréquemment durant la nuit et était ainsi continuellement fatigué. En outre, il présentait d’importants problèmes de vue, avec une acuité visuelle de l’œil gauche inférieure à 0.05, et un diabète nécessitant la prise journalière de médicaments et le suivi d’un régime stricte. Son médecin traitant considérait que sa capacité de travail était nulle et le Dr H______ lui avait indiqué que la médecine ne pouvait plus rien pour lui et qu’il n’envisageait pas qu’il puisse à nouveau travailler. Ce médecin n’avait toutefois pas pris position par écrit, malgré les réitérées demandes du recourant.
Le recourant a produit un rapport du service d’ophtalmologie des HUG du 22 décembre 2016 mentionnant qu’il avait présenté une contusion bulbaire de l’œil gauche en 2005, une phako-émulsification de l’œil gauche en 1997, un strabisme divergent congénital et une amblyopie de l’œil gauche, dont l’acuité visuelle était inférieure à 0.05, non améliorable. Seul l’œil droit était fonctionnel.
Dans sa réponse du 8 février 2017, l’intimé a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision litigieuse. Le rapport d’expertise du 17 décembre 2014 remplissait tous les réquisits jurisprudentiels pour se voir accorder pleine valeur probante. Le marché du travail offrait un éventail suffisamment large d’activités légères, dont un nombre significatif était adapté aux limitations fonctionnelles du recourant et accessible sans aucune formation particulière. La mise en valeur par le recourant d’une capacité de travail de 40% dans une activité adaptée à son état de santé était objectivement exigible depuis le mois de septembre 2013.
Par écriture envoyée le 7 mars 2017, le recourant a persisté. Il a soutenu vivre un véritable enfer. Contrairement aux conclusions de l’expert, il ne pouvait pas porter des charges, mêmes légères. Il marchait difficilement et devait utiliser une canne « dans des moments de crise ». Il dormait très mal, était perpétuellement fatigué, prenait des médicaments qui lui donnaient « un air de drogué étrangleur originaire des Balkans ». À cause de son état de santé, il déprimait, ce qui l’obligeait à prendre davantage de médicaments, tout comme son diabète. Il avait ainsi des doutes légitimes sur la possibilité de trouver un travail adapté à son état de santé, dès lors qu’il n’existait plus de poste d’huissier disponible. Il n’avait pas les qualifications lui permettant de critiquer le rapport d’expertise, mais ce document était sujet à caution dès lors que c’était l’intimé qui « nourrissait » l’expert. Les Drs B______ et H______ lui avaient déclaré ne pas comprendre l’expertise rendue et estimaient que sa capacité de travail était nulle. Il avait demandé au Dr H______ de prendre position sur la décision de l’intimé, mais celui-ci ne s’était prononcé et ne lui avait pas restitué son dossier. Il souhaitait donc que ce médecin puisse être entendu.
Copie de cette missive a été communiquée à l’intimé le 14 mars 2017.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l’entrée en vigueur de la LPGA ; il n’en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
En l’espèce, la décision litigieuse du 24 novembre 2016 est postérieure à l’entrée en vigueur des modifications de la LAI citées supra. Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à des prestations d’invalidité doit être examiné au regard des modifications de la LAI consécutives aux 4ème, 5ème et 6ème révisions de cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références ; voir également ATF 130 V 329). Cela étant, ces novelles n’ont pas amené de modifications substantielles en matière d’évaluation de l’invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 249/05 du 11 juillet 2006 consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322).
Compte tenu de la suspension du délai précitée, le recours du 10 janvier 2017 contre la décision du 24 novembre 2016, interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, est recevable (art. 56 et 60 LPGA ; art. 89B LPA).
Le litige porte sur le droit à la rente du recourant suite à sa nouvelle demande déposée le 16 janvier 2014, plus particulièrement sur son degré d’invalidité.
En vertu de l’art. 87 al. 2 et 3 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI - RS 831.201), lorsque la rente a été refusée parce que le degré d’invalidité était insuffisant, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l’assuré rend plausible que son invalidité s’est modifiée de manière à influencer ses droits.
Quand l’administration entre en matière sur une nouvelle demande (art. 87 al. 3 RAI), elle doit examiner la cause sur le fond et déterminer si la modification du degré d’invalidité rendue plausible par l’assuré a effectivement eu lieu (ATF 117 V 198 consid. 3a). Selon la jurisprudence, elle doit procéder de la même manière que dans les cas de révision au sens de l’art. 17 al. 1 LPGA (ATF 133 V 545 consid. 6), c’est-à-dire comparer les circonstances existant lorsque la nouvelle décision est prise avec celles qui existaient lorsque la dernière décision reposant sur un examen matériel du droit à la rente est entrée en force (ATF 133 V 108 ; ATF 130 V 71) pour apprécier si dans l’intervalle est intervenue une modification sensible du degré d’invalidité justifiant désormais l’octroi d’une rente.
Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d’invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l’art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l’état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 343 consid. 3.5). Il n’y a pas matière à révision lorsque les circonstances sont demeurées inchangées et que le motif de la suppression ou de la diminution de la rente réside uniquement dans une nouvelle appréciation du cas (ATF 112 V 371 consid. 2b ; ATF 112 V 387 consid. 1b). Un motif de révision au sens de l’art. 17 LPGA doit clairement ressortir du dossier (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 559/02 du 31 janvier 2003 consid. 3.2 et les références). La réglementation sur la révision ne saurait en effet constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à la rente (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 406/05 du 13 juillet 2006 consid. 4.1).
Selon la jurisprudence, une décision par laquelle l’assurance-invalidité accorde une rente d’invalidité avec effet rétroactif et, en même temps, prévoit l’augmentation, la réduction ou la suppression de cette rente, correspond à une décision de révision au sens de l’art. 17 LPGA (ATF 130 V 343 consid. 3.5.2 ; ATF 125 V 413 consid. 2d et les références ; VSI 2001 p. 157 consid. 2).
Est réputée invalidité, l’incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte à la santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
Dans l'éventualité où des troubles psychiques ayant valeur de maladie sont finalement admis, il y a alors lieu d'évaluer le caractère exigible de la reprise d'une activité lucrative par l'assuré, au besoin moyennant un traitement thérapeutique. À cet effet, il faut examiner quelle est l'activité que l'on peut raisonnablement exiger de lui. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé mentale, il n'est donc pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante ; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou qu'elle serait même insupportable pour la société (ATF 127 V 294 consid. 4c ; ATF 102 V 165 ; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références).
Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n’est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; ATF 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux.
Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier, et que l’expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu’aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
Un rapport au sens de l’art. 59 al. 2bis LAI (en corrélation avec l’art. 49 al. 1 RAI) a pour fonction d’opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu’il ne contient aucune observation clinique, il se distingue d’une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d’un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_542/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1). Ces rapports ne posent pas de nouvelles conclusions médicales mais portent une appréciation sur celles déjà existantes. Au vu de ces différences, ils ne doivent pas remplir les mêmes exigences au niveau de leur contenu que les expertises médicales. On ne saurait en revanche leur dénier toute valeur probante. Ils ont notamment pour but de résumer et de porter une appréciation sur la situation médicale d’un assuré, ce qui implique aussi, en présence de pièces médicales contradictoires, de dire s’il y a lieu de se fonder sur l’une ou l’autre ou s’il y a lieu de procéder à une instruction complémentaire (arrêt du Tribunal fédéral 9C_518/2007 du 14 juillet 2008 consid. 3.2 et les références citées).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc).
On ajoutera qu’en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n’est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s’apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. À cet égard, il convient de rappeler qu’au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d’expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l’administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu’un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n’en va différemment que si ces médecins traitants font état d’éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l’expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l’expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_369/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.2).
Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, les autorités administratives et les juges des assurances sociales doivent procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu’il y a suffisamment de raison pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Ils ne peuvent ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu’ils n’auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). Selon la jurisprudence qui prévalait jusqu’à récemment, le juge cantonal qui estimait que les faits n’étaient pas suffisamment élucidés avait en principe le choix entre deux solutions: soit renvoyer la cause à l’administration pour complément d’instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire (arrêt du Tribunal fédéral U58/01 du 21 novembre 2001 consid. 5a). Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a cependant modifié sa jurisprudence en ce sens que les instances cantonales de recours sont en principe tenues de diligenter une expertise judiciaire si les expertises médicales ordonnées par l’OAI ne se révèlent pas probantes (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3). Cela étant, un renvoi à l’administration pour mise en œuvre d’une nouvelle expertise reste possible, même sous l’empire de la nouvelle jurisprudence, notamment lorsqu’une telle mesure est nécessaire en raison du fait que l’administration n’a pas du tout instruit un point médical (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
En l’espèce, il est rappelé que l’intimé avait notamment retenu, dans sa décision du 17 août 2010 entrée en force, que le recourant disposait d’une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée dès le mois d’octobre 2006. Compte tenu du degré d’invalidité fixé à 35%, il n’avait pas le droit à une rente.
Suite à la nouvelle demande du recourant du 16 janvier 2014, l’intimé est entré en matière et a procédé à une instruction du dossier. Sur la base de l’avis du SMR du 11 janvier 2015, lui-même fondé sur le rapport d’expertise du Dr E______ du 17 décembre 2014, l’intimé a rendu la décision litigieuse du 24 novembre 2016, par laquelle il a reconnu une modification du degré d’invalidité dès lors que la capacité de travail était fixée à 40% dans une activité adaptée depuis le 1er septembre 2013.
Le recourant conteste les conclusions du rapport d’expertise précité et soutient être en incapacité totale de travail en raison de ses différentes atteintes à la santé. Il allègue présenter d’importantes douleurs dans le dos et les jambes, des problèmes de vue et un diabète. Il signale en outre être continuellement fatigué en raison de troubles du sommeil et déprimé à cause de son état de santé.
Au préalable, il sera relevé à l’attention du recourant, qui remet en cause la garantie d’indépendance de l’expert au motif que ce dernier a été mandaté par l’intimé, que l’art. 44 LPGA prévoit que si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
En l’occurrence, le recourant a été dûment informé, par communication du 26 septembre 2014, de l’expert désigné par l’intimé et a été invité à faire valoir d’éventuelles causes de récusation et à poser des questions supplémentaires. À défaut d’avoir fait usage de ces possibilités, le recourant ne saurait, dans le cadre de la présente procédure, remettre en cause le choix de expert.
Cependant, cette question peut en l’état demeurer ouverte, dès lors que l’instruction du dossier est manifestement lacunaire.
En effet, le Dr E______ a relevé que le recourant présente un état dépressif depuis le début de l’année 2014 et que cette atteinte nécessite le suivi de consultations hebdomadaires auprès d’un spécialiste en psychiatrie, ainsi que la prise quotidienne d’un traitement médicamenteux. À cet égard, la chambre de céans observera que l’Efexor ER 75 mg est notamment prescrit en cas d’épisodes dépressifs majeurs (cf. https://compendium.ch/mpro/mnr/21130/html/fr) et que le Temesta Expidet peut constituer un traitement complémentaire des états anxieux en cas de dépressions (cf. https://compendium.ch/mpro/mnr/21142/html/fr). L’expert a retenu le diagnostic de syndrome douloureux chronique, lequel n’était pas présent en septembre 2008, et fait état d’une éventuelle diminution du seuil de tolérance à la douleur à intégrer à une comorbidité psychologique associée de type état dépressif qui n’était pas de son domaine de compétence.
L’absence de toute investigation au niveau psychique est d’autant plus incompréhensible que le recourant a confirmé à un collaborateur de l’intimé, lors de son entretien du 7 octobre 2015, qu’il consultait un psychiatre une fois par semaine (cf. procès-verbal du 9 octobre 2015).
En outre, l’intimé devra également se déterminer sur les problèmes de santé allégués par le recourant dans le cadre de la présente procédure afin que sa nouvelle décision tienne compte de la situation de santé globale au moment de son prononcé. La détermination de la capacité de travail résiduelle devra résulter d’une appréciation consensuelle du cas s’agissant de toutes les problématiques ayant des interférences entre elles.
Ainsi, le recours sera partiellement admis, la décision querellée annulée et le dossier renvoyé à l’intimé dans le sens des considérants.
Le recourant, non représenté par un avocat, n’a pas droit à une indemnité de procédure (cf. ATAS/383/2017 du 16 mai 2017 consid. 16).
La procédure de recours en matière de contestations portant sur l’octroi ou le refus de prestations de l’assurance-invalidité étant soumise à des frais de justice (art. 69 al. 1bis LAI), au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l’intimé au paiement d’un émolument de CHF 200.-.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision de l’intimé du 24 novembre 2016.
Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
Dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure au recourant.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le