rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2522/2017 ATAS/738/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 29 août 2017
2ème Chambre
En la cause
A______ SÀRL, sis à GENÈVE
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Selon le formulaire pré-imprimé de demande d’ARE utilisé par l’employeur et l’assuré, l’employeur s’engageait notamment à :
conclure avec l’employé un contrat de travail de durée indéterminée et, dans le cas où une période d’essai était prévue, à la limiter si possible à un mois,
rembourser les allocations sur décision de l’autorité compétente si, à l’issue de la période d’essai, le contrat de travail était résilié « avant la fin de la durée totale de la mesure ou dans les 3 mois suivants », pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un licenciement pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO (soit de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse - RS 220),
informer l’autorité compétente de toute modification du contrat ARE et de l’échec de l’ARE avant un éventuel licenciement.
Les signataires dudit formulaire acceptaient les conditions figurant sur ce dernier et les validaient par leurs signatures.
À teneur d’un contrat de travail signé le 24 mars 2016, l’employeur engageait l’assuré à 70 % avec horaire fixe régulier, pour une durée indéterminée dès le 18 avril 2016, comme employé polyvalent, pour une durée hebdomadaire moyenne de travail de 29,4 heures et pour un salaire mensuel de CHF 2'384.90 (y compris la part mensuelle du 13ème salaire).
Par décision du 20 juin 2016, communiquée à l’employeur, le service des emplois de solidarité de l’OCE a accepté ladite demande d’ARE, sur la base du préavis favorable de la commission tripartie du 14 juin 2016. Les allocations seraient versées pour une durée allant du 17 juin 2016 au 16 juin 2017, et s’élèveraient à un pourcentage du salaire de base moyen mensuel brut (y compris 13ème salaire et autres) de CHF 2'583.55.- pour la durée de l’ARE, pourcentage de 80 % au départ de la mesure courant juin 2016, puis dégressif par trimestre pour finir à un taux de 20 % d’avril à juin 2016. Elles totaliseraient ainsi CHF 15'501.30.
Le 26 août 2016, l’employeur a adressé à l’employé une lettre d’avertissement, remise en main propre et faisant suite à un entretien du même jour, en raison d’une absence injustifiée à son poste le vendredi 22 juillet 2016. L’employeur rappelait à l’employé qu’un planning était établi pour la bonne marche du restaurant et qu’il était obligatoire d’informer son responsable en cas d’absence. Cette absence non annoncée serait considérée comme une faute grave et comme un jour non payé.
Le 12 octobre 2016, l’employeur a adressé un second avertissement écrit à l’employé, remis en main propre et faisant suite à un entretien du même jour, suite à ses arrivées tardives récurrentes. L’employeur espérait pouvoir compter sur l’employé, de sorte à ce que ces arrivées tardives ne se reproduisent plus, faute de quoi il serait contraint de mettre en place des mesures plus sévères.
L’employeur a adressé par recommandé un dernier avertissement à l’employé en date du 24 janvier 2017, ce dernier ayant laissé son poste de travail dans un état de propreté jugé déplorable et le chauffage enclenché. Plus aucun manquement ne serait désormais toléré et un terme serait mis à leur collaboration le cas échéant.
Par lettre remise en main propre le 28 janvier 2017, l’employeur a résilié le contrat de travail le liant à l’employé avec effet au 28 février 2017, faisant ainsi suite à un entretien du même jour. L’employé serait libéré de son obligation de venir travailler à compter du 12 février 2017 à 14h00.
Le 15 mars 2017, l’OCE a rendu une décision de révocation et de remboursement de l’ARE octroyée le 20 juin 2016, réclamant la restitution d’un montant de CHF 13'357.25, correspondant aux allocations versées de juin 2016 à février 2017.
L’employeur a formé opposition contre cette décision le 5 avril 2017. Il avait fait plusieurs remarques à l’employé, essentiellement liées à son hygiène et en raison de d’absences pour lesquelles il n’avait pas avisé son responsable. L’employeur lui avait ensuite notifié un premier avertissement le 26 août 2016, puis un second le 12 octobre 2016 en raison de retards récurrents. Un troisième avertissement avait été notifié le 24 janvier 2017 après que l’employé avait laissé son poste de travail dans un état non acceptable, ceci malgré plusieurs relances verbales régulières concernant son hygiène personnelle et professionnelle.
L’employeur considérait avoir fait tout son possible pour l’intégrer dans les meilleures conditions, lui apportant une formation et tentant de mettre en place un bon parcours professionnel, tout en ayant le sentiment que l’employé n’avait pas fait d’effort pour saisir cette opportunité. Le congé avait été notifié lorsqu’il avait été considéré que son comportement commençait à nuire au bon fonctionnement de l’entreprise.
L’employeur a relevé que plusieurs autres employés avaient été engagés au bénéfice des ARE et qu’ils donnaient pleine et entière satisfaction.
Par décision sur opposition du 11 mai 2017, l’OCE a confirmé sa décision du 15 mars 2017. L’employeur avait été dûment informé des conditions liées à l’octroi des ARE et des conséquences liées à une résiliation du contrat de travail avant le terme de la mesure ou dans les trois mois suivant celui-ci.
L’employeur a formé recours contre cette décision en date du 10 juin 2017 auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice. L’entreprise s’était toujours beaucoup investie dans la réinsertion professionnelle de personnes éloignées du marché du travail. Elle avait déjà engagé quatre personnes en difficultés, dont trois faisaient encore partie de l’entreprise. Elle joignait à son recours des liens internet permettant de témoigner de son investissement et de sa responsabilité sociale. La décision rendue ne tenait pas compte de l’investissement fait à l’égard de l’employé, du fait que des remarques ainsi que des avertissements lui avaient été faits et qu’il n’en avait pas tenu compte. Son congé lui avait été notifié après qu’il avait été considéré que son comportement commençait à nuire au bon fonctionnement de l’entreprise. L’employeur demandait que la décision soit annulée et qu’il ne soit pas contraint de rembourser les ARE versées.
Le 3 juillet 2017, l’OCE a transmis les pièces de son dossier à la chambre des assurances sociales et indiqué persister dans les termes de sa décision sur opposition du 11 mai 2017, la recourante n’apportant aucun élément nouveau permettant de revoir sa position.
La recourante n’a pas donné de suite à l’invitation que la chambre des assurances sociales lui a faite, le 4 juillet 2017, en lui transmettant cette écriture de l’OCE, de présenter d’éventuelles observations.
EN DROIT
b. Le recours a été interjeté en temps utile (art. 49 al. 3 LMC ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10), dans le respect des exigences légales de forme et de contenu (art. 64 s. LPA), par une personne ayant qualité pour recourir, étant touchée par elle et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (art. 60 al. 1 let. a et b LPA).
c. Le recours est recevable.
b. Les chômeurs domiciliés dans le canton de Genève ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi bénéficier d'une ARE s'ils retrouvent eux-mêmes un travail salarié auprès d'une entreprise active en Suisse ou sur proposition faite par l’autorité compétente de sa propre initiative (art. 30 al. 1 LMC). La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, subsidiairement au sein de l'État ou d’une autre collectivité ou entité publique (art. 34 al. 1 LMC). Selon l’art. 32 al. 1 LMC, l’octroi d’une ARE est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée (al. 1). Le chômeur doit en outre être apte au placement, ne pas avoir subi, pendant le délai-cadre d'indemnisation fédérale, de suspension du droit à l'indemnité de 31 jours et plus pour les motifs énumérés à l'art. 30 al. 1 let. c, d, e, f et g LACI, ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation pénale ou administrative en raison d'une infraction réprimée aux art. 105, 106, 107 LACI et 47 et 48 LMC (al. 3).
c. L'ARE est versée pendant une durée de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 al. 1 LMC). D’après l'art. 36 LMC, l’autorité compétente verse l’ARE sous forme d’une participation au salaire dégressive, par l’intermédiaire de l’employeur, lequel doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur ainsi qu’une participation au salaire, qui est déterminée par le Conseil d’État et correspondant en moyenne à 50 % du salaire brut. Le salaire déterminant pour le versement de l’allocation est plafonné au montant maximum du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire. L'ARE correspond à 80 % du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la mesure, puis est réduite de 20 % par quart suivant (art. 27 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 - RMC - J 2 20.01).
d. L’autorité compétente pour appliquer les dispositions régissant l’ARE est l’OCE (art. 3 al. 1 RMC).
Toutefois, selon l’art. 48B al. 2 LMC, l’autorité compétente peut renoncer à exiger la restitution sur demande de l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière difficile.
Le droit de demander la restitution s'éteint 1 an après le moment ou l'autorité compétente a eu connaissance du fait, mais au plus tard 5 ans après le versement de la prestation (art. 48B al. 3 LMC ; ATAS/254/2015 du 7 avril 2015 consid. 5).
Ces dispositions reprennent pour les prestations complémentaires cantonales de chômage, dont l’ARE, les mêmes principes et règles qu’expriment, dans leur domaine respectif d’application, l’art. 25 LPGA (cf. aussi art. 2 à 5 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 - OPGA - RS 830.11) – dans celui des assurances sociales fédérales – et par exemple l’art. 24 al. 1 de la loi cantonale sur les prestations cantonales complémentaires du 25 octobre 1968 (LPCC - J 4 25) – pour les prestations complémentaires cantonales à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité. Il y a lieu d’interpréter l’art. 48B LMC de la même façon que ces autres dispositions, que ce soit pour la procédure à suivre ou sur le fond (ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 4a).
b. Comme la jurisprudence l’a précisé, la procédure de restitution de prestations sociales comporte trois étapes en principe distinctes, à savoir une première décision sur le caractère indu des prestations, une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations (comportant l’examen de la réalisation des conditions d’une révision ou d’une reconsidération, dans la mesure où les prestations fournies à tort l’ont été en exécution d’une décision en force), et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer (arrêt du Tribunal fédéral 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.2 ; ATAS/82/2016 du 2 février 2016 consid. 2 ; Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 3ème éd., 2015, n. 9 ad art. 25, p. 383). Cette procédure en plusieurs temps s’explique – et se justifie aussi en matière de prestations complémentaires cantonales de chômage – par le fait que l'obligation de restituer des prestations sociales indûment touchées et son étendue dans le temps sont indépendantes de la bonne foi du bénéficiaire des prestations, car il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal, après la découverte d’un fait nouveau (arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 61/2004 du 23 mars 2006 consid. 5 in fine ; ATAS/505/2016 du 28 juin 2016 consid. 4 ; ATAS/513/2015 du 30 juin 2015 consid. 3 ; ATAS/107/2014 du 23 janvier 2014 consid. 6a in fine).
C’est une fois qu’est entrée en force la décision portant sur la restitution elle-même des prestations perçues indûment – donc en principe dans un troisième temps seulement (à tout le moins dans un deuxième temps, la décision sur la restitution en tant que telle étant susceptible d’être rendue en même temps que la décision sur le caractère indu des prestations [arrêt du Tribunal fédéral 9C_496/2014 du 22 octobre 2014 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 62/04 du 6 juin 2005 consid. 1.2]) – que sont examinées les deux conditions faisant le cas échéant obstacle à une restitution, à savoir la bonne foi et l’exposition à une situation difficile, à moins qu’il soit manifeste que ces deux conditions sont remplies, auquel cas il doit être renoncé à la restitution déjà au stade de la prise de la décision sur la restitution (cf. art. 3 al. 3 OPGA ; Ueli KIESER, op. cit., n. 53 ad art. 25, p. 392 s.). Le moment déterminant pour apprécier s’il y a une situation difficile est d’ailleurs le moment où la décision de restitution est exécutoire (cf. art. 4 al. 2 OPGA).
c. Les deux conditions matérielles que prévoit l’art. 48B al. 2 LMC, sur le modèle de l’art. 25 al. 1 phr. 2 LPGA, à savoir la bonne foi et l’exposition à une situation difficile, sont cumulatives (ATF 126 V 48 consid. 3c p. 53 ; DTA 2001 p. 160, C 223/00 consid. 5 ; ATAS/14/2016 du 12 janvier 2016 consid. 5a).
b. L’art. 32 al. 2 LMC s’inscrit parfaitement dans les prévisions visées par les ARE. En effet, de tels emplois doivent favoriser le retour à l’emploi ; ils n’ont pas pour but d'être des emplois temporaires déguisés, permettant de reconstituer un droit de retourner au chômage dès l'année suivante (MGC 2006-2007/X A - 7912). Tant les chômeurs que les employeurs en bénéficiant doivent s’engager dans une relation de travail durable, sans terme prédéfini mais avec l’objectif affirmé et authentiquement recherché de permettre aux premiers de quitter le chômage et aux seconds, en contrepartie d’un soutien financier substantiel de l’État, de bénéficier des prestations versées en leur faveur mais aussi de les accompagner dans un processus de retour à l’emploi, pouvant comporter l’apprentissage ou le réapprentissage des contraintes et compétences liées à l’exercice d’un emploi. Non seulement il importe que le chômeur engagé à la faveur d’une ARE dispose à cette fin d’un temps suffisant lui ouvrant même la perspective de conserver son emploi au-delà de la durée de l’ARE prolongée du délai ordinaire de résiliation de son contrat, mais encore cela suppose que l’employeur ne bénéficie pas simplement d’une main-d’œuvre à bon compte mais aussi accepte les servitudes dudit accompagnement.
On ne saurait en revanche attendre d’un employeur s’engageant dans le processus considéré qu’il s’expose à devoir rembourser les ARE qu’il aura perçues lorsqu’il aurait de justes motifs de résilier le contrat de travail avec effet immédiat et le ferait effectivement (MGC 2006-2007/X A - 7930). Mais seuls des motifs – généralement des manquements – d’une gravité particulière justifient un licenciement avec effet immédiat, ou alors des manquements répétés malgré un ou plusieurs avertissements ; contrairement à une violation de l’obligation de fidélité ou de loyauté, une exécution négligente ou insatisfaisante du travail ne justifie en général pas une résiliation avec effet immédiat, sauf avertissements préalables ; il ne suffit pas que les rapports de confiance entre les parties soient subjectivement détruits, mais il faut encore que, objectivement, selon les règles de la bonne foi, on ne puisse plus attendre de la partie qui donne le congé la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance du contrat (ATF 127 III 310 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1 ; Gabriel AUBERT, Commentaire romand du CO, vol. I, 2ème éd., 2012, n. 1 à 7 ad art. 337).
c. Comme la chambre de céans l’a déjà jugé (ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 5b), les art. 32 al. 2 et 48B al. 1 LMC sont de rang légal, poursuivent un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Les restrictions qu’ils apportent à des droits fondamentaux, comme la liberté économique, satisfont aux conditions de validité de telles restrictions (art. 36 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101). Il s’impose d’autant plus de l’admettre qu’il faut en outre réserver d’une part le cas d’une résiliation du contrat de travail pendant le temps d’essai (à tout le moins durant le premier mois du contrat de travail, durée de temps d’essai que préconise l’OCE), et d’autre part l’hypothèse dans laquelle l’employeur était de bonne foi et se trouverait exposé à une situation financière difficile du fait de l’obligation de rembourser les ARE perçues.
Par un arrêt du 30 mars 2017 (ATAS/255/2017), rendu en plénum, elle a maintenu cette jurisprudence sur le plan du principe, parce que la révocation ex tunc d’une ARE et, partant, l’obligation des restituer les montants reçus, en cas de résiliation sans justes motifs, résulte de la loi elle-même (art. 32 al. 2 LMC), en plus de figurer dans le formulaire de demande d’une ARE et, depuis récemment, dans les décisions d’octroi de l’ARE. De plus, les justes motifs de licenciement devant être invoqués sans délai, on ne voit pas pourquoi, de façon générale, l’employeur pourrait le faire ultérieurement pour contester la révocation des ARE octroyées et la demande de restitution des ARE versées ; le risque d’invocation abusive ou opportuniste de tels motifs ne serait pas négligeable. En outre, l’employeur requérant des ARE s’engage à contacter l’OCE avant tout licenciement d’un salarié pour lequel des ARE sont versées, ce qui doit lui permettre d’obtenir de l'OCE l’accord de licencier le salarié et, en conséquence, l’assurance de n’avoir pas à restituer les ARE perçues, dans des cas limite et compte tenu des circonstances concrètes.
La chambre de céans a cependant réservé les cas, a priori rares, dans lesquels il est manifeste que l'employé a été licencié matériellement en raison d'un juste motif, immédiatement après le manquement reproché, quoiqu’à terme mais en étant libéré de l'obligation de travailler pendant le délai de congé. Dans une telle hypothèse (comme au demeurant dans celle, inverse, dans laquelle un licenciement immédiat formellement présenté comme tel apparaîtrait manifestement abusif), il pourrait se justifier que la chambre de céans vérifie, à titre préjudiciel, l’existence de justes motifs de licenciement pour juger de la validité d’une révocation ex tunc de l’ARE et de l’obligation de principe faite à l’employeur de restituer les ARE perçues.
Il n’est à tout le moins pas manifeste que le recourant aurait eu de justes motifs de licencier l’employé. Il ne ressort pas du dossier qu’après le troisième et dernier avertissement (du 24 janvier 2017) serait survenu un nouvel incident, d’une certaine gravité, qui aurait, même mis en relation avec les précédents manquements, constitué un juste motif de résiliation. D’après le recourant lui-même, le comportement dudit employé commençait seulement à nuire au bon fonctionnement de l’entreprise.
Il appert en outre que le recourant a dispensé l’employé de son obligation de travailler pour des motifs de commodité personnelle, d’un commun accord, sans véritable justification liée aux motifs de le licencier, sans que ne soient démontrées des circonstances dont il faudrait déduire un risque non contrôlable pour l’entreprise que l’employé continue à fournir ses prestations, même imparfaitement, jusqu’au terme de son délai de congé, au demeurant alors que l’ARE continuait à être versée.
b. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’entrer en matière sur la question de savoir si, compte tenu d’avertissements qu’il avait certes donnés à l’employé, le recourant aurait été en droit de licencier ce dernier avec effet immédiat au sens de l’art. 337 CO.
Il n’y a pas matière à faire devant la chambre de céans un procès auquel, par commodité et choix personnels, le recourant a préféré s’abstenir de s’exposer le cas échéant devant la juridiction des prud’hommes, sans plus se soucier qu’il bénéficiait d’un soutien financier de l’État visant à la réinsertion professionnelle de l’employé.
Le recourant a choisi de ne pas licencier son employé avec effet immédiat, de même qu’il a choisi de ne pas contacter l’intimé avant de prendre dette disposition, alors que, dans son propre intérêt, il s’était engagé à le faire.
L’intimé était donc fondé, et même tenu, de révoquer l’ARE accordée au recourant, ainsi que de lui réclamer restitution des allocations versées.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
La procédure est gratuite, la recourante n’ayant pas agi de manière téméraire ni témoigné de légèreté (art. 89H al. 1 LPA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie SCHNEWLIN
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le