rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1865/2016 ATAS/675/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 14 août 2017
10ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à PERLY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Dominique LEVY
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après l'assuré), né en 1961, est titulaire d'un CFC de dessinateur en microtechnique.
En 1993, l'assuré a fondé, avec Monsieur B______, le bureau d'Etude C______, , sous la forme d'une société en nom collectif.
En septembre 1998, la société est devenue D______ SA (ci-après la société ou l'entreprise), dont le but est la réalisation de machines industrielles et de prototypes.
Depuis juillet 2008, l'assuré est l'unique administrateur de la société avec signature individuelle. Il y travaillait en tant que directeur général et monteur de machines.
Le 10 mai 2012, l'assuré a subi un accident de scooter entraînant une fracture du radius distal B2 non déplacée, une fracture intra-articulaire déplacée de la base du cinquième métacarpe gauche et une contusion à l'épaule droite. Une incapacité de travail totale s'en est suivie.
Le 18 avril 2013, l'assuré a déposé une demande de prestations auprès de l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après OAI).
Dès le 6 mai 2013, l'assuré a repris une activité à 30% dans les tâches administratives.
Selon un rapport de l'OAI du 26 juin 2013, l'assuré a notamment expliqué qu'il avait pu reprendre à 30% et qu'il ne s'occupait plus que de la partie administrative et de l'encadrement. L'entreprise avait connu des difficultés, il avait dû recentrer ses activités et licencier de nombreux collaborateurs. Il voulait tout faire pour maintenir la société en se diversifiant. Il concevait qu'il pourrait travailler comme commercial, mais il n'avait pas un niveau suffisant pour reprendre le poste. Plutôt que de mandater des personnes externes pour effectuer, selon les besoins, des travaux de comptabilité, de dessin, de publication des documents promotionnels, l'assuré pourrait, en acquérant les connaissances manquantes dans ces domaines, être occupé à 100%, en gardant toujours en plus la part administrative.
Par rapport du 9 août 2013, le docteur E______, médecin interne, a indiqué que l'état de santé de l'assuré était stationnaire depuis deux-trois mois. On pouvait envisager un emploi à plein temps dans un travail de bureau.
Le 16 septembre 2013, le service médical régional AI (ci-après SMR) a retenu qu'en raison de la rupture de la coiffe des rotateurs de l'épaule droite et de la fracture du cinquième métacarpe gauche, l'assuré avait une capacité de travail de 30% dans l'activité habituelle et de 100% dans une activité adaptée dès le 6 mai 2013. Les limitations étaient les douleurs à la mobilisation de l'épaule droite, pas d'effort physique avec l'épaule droite, pas de port de charges lourdes et la difficulté à la mobilisation de l'épaule droite.
Le 20 septembre 2013, l'assuré a demandé à être mis au bénéfice de cours de dessin technique.
Du 26 septembre 2013 au 31 octobre 2014, l'assuré a bénéficié de mesures professionnelles et des indemnités journalières lui ont été versées (communication de l'OAI du 3 décembre 2014).
Du 26 septembre au 28 novembre 2013, l'assuré a suivi un atelier individuel de comptabilité (74 périodes de 45 minutes).
Du 14 octobre au 31 décembre 2013, l'assuré a suivi un stage de formation logiciel Cao Geomatic Design.
Lors d'un entretien avec l'OAI le 22 octobre 2013, l'assuré a expliqué qu'une fois la formation de comptabilité terminée, il pourrait faire de la saisie et envisager d'autres tâches. Les cours de dessin devraient être suffisants pour travailler comme dessinateur.
Le 29 octobre 2013, l'assuré a demandé à être mis au bénéfice d'un cours de comptabilité pour les sociétés anonymes, afin de lui permettre d'appliquer ses connaissances dans son entreprise.
Le 10 décembre 2013, l'assuré a obtenu le certificat de comptabilité pour aide-comptable.
Le 11 décembre 2013, l'assuré a indiqué qu'il était satisfait de sa formation en comptabilité, qu'il pouvait ainsi contrôler la comptabilité de l'entreprise et surveiller le nouveau comptable engagé dès janvier 2014. L'assuré passait beaucoup temps à la vente (voyages fréquents à l'étranger) et au dessin. Suite à la demande de l'OAI, il allait estimer le revenu qu'il réalisait "réellement".
Du 13 janvier au 4 avril 2014, l'assuré a bénéficié d'un programme de coaching individuel dispensé sur son lieu de travail pour compléter la formation en comptabilité et lui permettre de développer son autonomie au sein de son entreprise (communication de l'OAI du 7 janvier 2014).
Par rapport du 16 juin 2014, le docteur F______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin d'arrondissement de l'assureur-accidents ayant pris en charge les suites du cas, a estimé que l'ancienne activité de monteur de machines, nécessitant la manipulation de pièces lourdes, n'était plus exigible. Par contre, dans une activité réalisée en position assise ou debout, sans effort de soulèvement supérieur à 5 kg de la main droite, sans avoir à travailler de façon répétitive avec le bras droit au-dessus du plan des épaules, sans mouvement répété en rotation de l'épaule, sans devoir monter sur une échelle ou sur un toit, en ayant de façon idéale l'avant-bras reposant sur un support, la capacité de travail de travail était entière.
Le 28 octobre 2014, le service de réadaptation de l'OAI a rencontré l'assuré au sein de son entreprise, laquelle était en plein essor et comptait plus de personnel. Avant l'accident, l'assuré travaillait un peu dans tous les domaines en fonction des besoins, Il réalisait une part importante de son revenu lors des voyages à l'étranger pour les ventes (toujours possible) et la partie technique (qu'il n'était plus en mesure d'assumer). Depuis sa reprise de travail, il passait plus de temps dans la partie administrative ce qui ne lui permettait pas ou peu de dessiner (de 0% à 25-30%) sans être dérangé. Il aurait toutefois toutes les compétences pour dessiner. Il s'occupait également des tâches informatiques (transfert, gestion des stocks et des réseaux) pour environ 10%, du développement des nouveaux projets et des nouveaux produits pour environ 15% de son temps et pourrait être rapidement amené à y travailler à 30-40% en fonction des réponses et des résultats obtenus. L'assuré pensait réaliser un revenu d'environ CHF 8'000.- par mois et faire subir une perte financière importante à son entreprise.
Fin 2014, l'assuré a adressé à l'OAI un bulletin de salaire de septembre 2014 et une estimation de son salaire: pour un taux d'occupation à 100%, à savoir 20% dans la comptabilité/administration, 40% dans la vente et 40% dans le dessin technique, son salaire mensuel était estimé à CHF 7'120.-.
Le 29 janvier 2015, l'assuré a transmis à l'OAI les bilans de la société de 2009 à 2014.
Le 1er avril 2015, l'assuré a indiqué qu'il était actionnaire à 50% de la société, qu'il n'avait aucun droit sur la seconde moitié du capital-actions, qu'il était le président du conseil d'administration, qu'il n'y avait jamais eu de distribution des bénéfices et qu'il n'avait pas été remplacé durant son absence.
Par pli du 29 mai 2015, l'assuré a indiqué qu'à compter de janvier 2015, son salaire mensuel avait dû être réduit des indemnités journalières de l'assureur-accidents; il s'élevait donc à CHF 6'190.-, soit CHF 74'280.- annuels. Ce salaire correspondait à une activité à 30%.
Selon l'extrait de compte individuel (ci-après CI) de l'assuré établi au 29 mai 2015, ce dernier a perçu de la société un revenu de CHF 236'719.- (en 2007), CHF 197'119.- (en 2008), CHF 163'776.- (en 2009), CHF 153'776.- (en 2010) et CHF 152'648.- (en 2011).
Le 22 octobre 2015, à la demande de l'OAI, l'assuré a transmis notamment les cahiers des charges de différents corps de métiers exercés au sein de l'entreprise.
Le 30 octobre 2015, l'OAI, après avoir eu un entretien le 28 septembre 2015 avec l'assuré, assisté de son avocat, a établi un rapport d'enquête économique. La société bénéficiait de plus de vingt ans d'expérience dans le domaine de la conception de machines industrielles ainsi que dans le développement de machines et de projets d'industrie de l'emballage et du PET. Elle employait des techniciens spécialisés dans la mise en œuvre et l'entretien du système ARS. Le service après-vente répondait à toutes les questions techniques, réalisait certains dépannages en direct et pouvait commander des pièces de rechange et planifier la maintenance. Le bureau d'études se déplaçait et conseillait. Le bureau recherche et développement créait et innovait pour proposer des produits à la pointe de la technologie.
L'évolution de la société était influencée par la crise économique. L'assuré demandait à son personnel d'être plus polyvalent, de travailler en atelier, sur le terrain et de faire la documentation. Il avait dû licencier du personnel.
En 2007, l'entreprise employait environ dix-sept personnes. En 2015, la société comptait sept employés (marketing-vente, service après-vente, administratif, technicien, responsable technique, un apprenti et l'assuré). Un vendeur avait été engagé en 2013 et une comptable en 2014. Depuis 2013, la société avait employé du personnel à contrat de durée déterminée. Le père de l'assuré, âgé de 80 ans environ, expert-comptable de métier, supervisait la partie comptable et administrative à 10% environ.
Avant son accident, l'assuré avait déclaré de hauts revenus (en moyenne CHF 156'733.- entre 2009 et 2011). En 2014, l'assuré avait eu un revenu annuel de CHF 90'821.- auquel s'ajoutaient les indemnités journalières de l'assureur-accidents jusqu'en octobre 2014. En novembre et décembre 2014, la société avait versé à bien plaire un salaire mensuel de CHF 12'066.70. Dès 2015, son salaire annuel était de CHF 74'280.-.
L'OAI a estimé que les éléments comptables au dossier ne permettaient pas de discerner si la perte de revenu était imputable à la conjoncture économique ou si elle devait être attribuée aux conséquences de l'accident. Il convenait dès lors d'utiliser la méthode extraordinaire d'évaluation.
L'assuré était directeur général et administrateur de la société. Avant son accident, son activité principale était celle de technicien pour le montage et le contrôle des machines ainsi que l'activité commerciale sur le terrain. Il s'occupait de la relation clientèle, de sorte qu'il était amené à se déplacer plusieurs fois dans le mois. A l'étranger, il s'occupait également du montage des installations et du contrôle des machines à gravir à l'aide d'échelles et avec des outils pesant plus de 30 kg. Il travaillait un peu dans tous les domaines en fonction des besoins. Suite à son accident, il pouvait encore voyager pour exposer et vendre son système. Par contre, il ne pouvait plus assumer la partie technique.
S'agissant des différentes activités réalisées par l'assuré:
le montage, qui était son activité principale, n'était plus réalisable;
le dessin: en 2012, il y avait trois dessinateurs. L'assuré n'effectuait pas cette tâche; il apportait son aide, ses idées, ses conseils et la supervision sur le fonctionnement technique. Cette partie lui prenait alors environ 15%. Il avait suivi des cours de dessin en 2013. Depuis 2014, il n'y avait plus de dessinateur certifié. Un employé polyvalent effectuait cette tâche. Malgré sa formation, l'assuré expliquait qu'il y avait peu de dessin à faire actuellement. Cette tâche était également liée au développement de nouveaux projets. Il y consacrait environ 4% de son temps. Toutefois, il aurait toutes les compétences pour effectuer cette activité;
matériel et développement: la partie développement de nouveaux projets et nouveaux produits était variable en fonction de la demande du marché et des contrats signés. Selon l'assuré, le marché était plutôt calme. Il y consacrait environ deux à trois heures par semaine;
informatique: l'assuré s'occupait des back-ups une fois par semaine. Il répondait aux questions des employés, aidait parfois à la recherche d'amélioration du système. Les différentes tâches étaient les transferts, la gestion des stocks et des réseaux. La charge de travail avait légèrement diminué car la société avait réduit son personnel et le réseau avait été simplifié. Il y travaillait environ à 10%;
la comptabilité était réalisée par la comptable à 70% avant 2013 et à 10% en 2014. En août 2014, une nouvelle comptable avait été engagée à 50%, puis à 60% dès octobre 2014 et à 70% dès mai 2015. Elle s'occupait également de la partie administrative de la société qui comprenait les ressources humaines. Avant l'accident, l'assuré consacrait environ 10% de son temps habituel (40 heures) dans les tâches administratives. Il se contentait de signer les contrats, d'effectuer les paiements des salaires et des fournisseurs. Il écoutait les doléances des employés et prenait des mesures. Il donnait un coup de main à la vente. Suite à son accident, il avait repris son activité à 30% dans la partie administrative, la gestion du personnel et la vente. Il était obligé de se déplacer pour organiser le travail et signer les papiers de vente et un technicien était tenu de l'accompagner. En fonction des besoins, l'assuré passait plus de temps dans la partie administrative.
Suite à son accident, l'assuré rencontrait un préjudice économique de 44% (94'808 – 53'117 / 94'808):
Champ d'activité
Pondération
sans handicap
Pondération après adaptation au handicap
Incapacité de travail dans le champ d'activité
Revenu annuel hypothétique sans handicap
Revenu annuel hypothétique avec handicap
Direction/administration
20%
30%
0%
20'088.-1)
30'132.-
Montage
45%
45%
100%
44'032.-2)
0.-
Ventes et déplacements
10%
10%
0%
11'429.-3)
11'429.-
Développement
de projets
10%
10%
0%
7'704.-4)
7'704.-.
Dessins
15%
5%
0%
11'556.-5)
3'852.-
Total
100%
100%
45%
94'808.-
53'117.-
Selon Enquête suisse sur la structure des salaires 2012 TA1 – Skill Level - Privé
domaine 22-23 Industries du plastique – niveau 4 direction – hommes
domaine 31-33 Installation de machines – niveau 4 direction – hommes
domaine 45-46 Commerce de gros – niveau 4 direction – hommes
domaine 69-71 – Ingénierie – niveau 2 CFC – hommes
domaine 69-71 – Ingénierie – niveau 2 CFC – hommes
Cependant, ce préjudice économique de 44% dans l'activité habituelle ne pouvait pas être retenu du fait qu'il existait clairement la possibilité d'exiger de l'assuré qu'il réorganise son travail dans une mesure raisonnable, afin de diminuer sa perte de gain. En effet, une capacité de travail entière était retenue dès mai 2013 dans une activité sans effort physique avec l'épaule droite, sans port de charges et respectant les difficultés de mobilisations de l'épaule droite. Au vu des cahiers des charges, il existait suffisamment de travaux légers que l'assuré pourrait s'attribuer dans le but de diminuer le dommage. Si l'assuré réorganisait son travail en s'attribuant une partie des tâches adaptées effectuées par ses employés, cela lui permettrait d'augmenter sa capacité de travail dans l'entreprise jusqu'à 100% et il rencontrerait un préjudice économique de 2% (94'808 – 92'465 / 94'808):
Champ d'activité
Pondération
sans handicap
Pondération après adaptation au handicap
Incapacité de travail dans le champ d'activité
Revenu annuel hypothétique sans handicap
Revenu annuel hypothétique avec handicap
Direction/administration A)
20%
50%
0%
20'088.-1)
50'220.-
Montage
45%
0%
100%
44'032.-2)
0.-
Ventes et déplacements
10%
10%
0%
11'429.-3)
11'429.-
Développement
de projets
10%
15%
0%
7'704.-4)
11'556.-.
Dessins
15%
25%
0%
11'556.-5)
19'260.-
Total
100%
100%
94'808.-
92'465.-
A) Gestion / organisation / acquisition / personnel / offres / commandes / facturation / paiements / relations publiques / informatique (transferts, gestion des stocks et des réseaux)
Selon Enquête suisse sur la structure des salaires 2012 TA1 – Skill Level - Privé
domaine 22-23 Industries du plastique – niveau 4 direction – hommes
domaine 31-33 Installation de machines – niveau 4 direction – hommes
domaine 45-46 Commerce de gros – niveau 4 direction – hommes
domaine 69-71 – Ingénierie – niveau 2 CFC – hommes
domaine 69-71 – Ingénierie – niveau 2 CFC - hommes
L'OAI a estimé que si l'assuré continuait à exercer son activité au sein de sa société, il pouvait raisonnablement être exigé de lui qu'il augmente son temps de travail actuel afin de se consacrer aux tâches de direction, comptabilité, dessin et développement. Il avait obtenu le certificat d'aide comptable en décembre 2013. En plus de la partie vente, il pourrait saisir des pièces comptables, préparer les factures, tenir la comptabilité sans bouclement, etc. Cependant, l'assuré avait préféré augmenter le temps de travail de sa comptable, passant de 50% à 60%, et dès le 1er mai 2015 à 70%, au lieu de prendre en charge certaines tâches et éviter une augmentation des charges salariales. La société n'avait plus vraiment de dessinateur et actuellement, un employé polyvalent s'en chargeait. Les cours suivis par l'assuré devraient être suffisants pour lui permettre de travailler comme dessinateur, d'autant plus que la société Usicad pouvait apporter un soutien et prodiguer des conseils.
Le 12 novembre 2015, la doctoresse G______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a rendu un rapport d'expertise à la demande de l'assuré. Ce dernier était inapte à effectuer des travaux de préparateur et réparateur de machines. Dans le cadre d'une activité administrative, sa capacité de travail était totale, avec une restriction pour le port de dossiers et de classeurs.
Par projet de décision du 18 janvier 2016, l'OAI a informé l'assuré qu'il entendait lui nier le droit à une rente d'invalidité et à des mesures professionnelles, en se fondant sur la méthode extraordinaire. L'assuré était en incapacité de travail totale depuis le 15 février 2012 et il avait bénéficié de mesures d'intervention précoce et de reclassement de septembre 2013 à octobre 2014. Il pouvait exercer une activité à temps complet dans une activité adaptée. Selon le principe général de l'obligation de réduire le dommage, l'assuré pourrait être occupé à plein temps dans son entreprise en s'attribuant certaines tâches administratives et techniques au détriment de la collaboration supplémentaire de certaines personnes depuis la survenance du handicap. Au vu des compétences acquises durant les mesures de réadaptation, l'assuré pourrait effectuer des tâches de comptabilité et en lien avec le dessin. Ces changements permettraient de réduire la diminution de sa capacité de gain. Si l'assuré réorganisait son activité au sein de son entreprise, il ne subirait pas de diminution de sa capacité de gain.
Le 4 février 2016, l'assuré a contesté le projet faisant valoir en substance qu'il était actionnaire à 50% de la société, de sorte qu'il ne jouissait pas d'une pleine liberté de décision. Il n'avait pas les compétences pour remplacer la comptable et les tâches en lien avec le dessin représentaient actuellement une activité très réduite, soit environ deux heures par mois. Le dessinateur et monteur technique avait d'ailleurs dû être licencié avec effet au 31 mars 2016 pour des raisons économiques et de rentabilité. L'assuré avait déjà substitué à certaines tâches qu'il accomplissait auparavant d'autres tâches mieux adaptées, ce qui lui permettait de percevoir un salaire annuel de CHF 74'280.-. En comparant ce salaire avec celui obtenu en 2011 (CHF 152'648.-), le degré d'invalidité était de 51%.
Par avis du 23 février 2016, l'OAI a relevé que si l'associé de l'assuré détenait certes 50% du capital-actions, il n'était toutefois pas inscrit au registre du commerce et depuis 2008, l'assuré était le seul à posséder la signature individuelle. L'exigibilité était basée sur le fait qu'il existait clairement, en l'espèce, la possibilité d'exiger de l'assuré qu'il se réorganise au sein de sa propre entreprise. Il pourrait réorganiser son travail en s'attribuant une partie des tâches adaptées effectuées par des employés. En effet, au vu des cahiers des charges, il existait, selon toute vraisemblance, suffisamment de travaux légers dans différents corps de métier exercés dans l'entreprise que l'assuré pourrait s'attribuer dans le but de diminuer le dommage. Cela lui permettrait d'augmenter sa capacité de travail jusqu'à 100% et il rencontrerait un préjudice économique de 2%.
Par décision du 2 mai 2016, l'OAI a nié le droit de l'assuré à une rente d'invalidité et à des mesures professionnelles. Le choix de la méthode extraordinaire avec exigibilité était maintenu. Au vu des compétences acquises durant les mesures de réadaptation, l'assuré pourrait effectuer des tâches de comptabilité et en lien avec le dessin. La fonction de l'assuré au sein de l'entreprise était celle de directeur auquel s'ajoutait son rôle d'unique administrateur. En qualité de directeur, sa mission était la conduite stratégique de son entreprise ainsi que la gestion des activités opérationnelles. Cette fonction nécessitait de prendre des décisions appropriées pour maintenir l'objectif global de la société, de gérer et d'organiser son entreprise. Il existait clairement la possibilité d'exiger de l'assuré qu'il se réorganise au sein de sa propre entreprise. Il pourrait réorganiser son travail en s'attribuant une partie des tâches adaptées effectuées par des employés. Le poste de marketing vente serait totalement adapté. Il pouvait également réaliser les tâches effectuées par le responsable du service après-vente et par le monteur-technicien/bureau technique. Il était vraisemblable qu'il existait plusieurs possibilités d'aménagement du poste de travail de l'assuré au sein de sa propre entreprise lui permettant de limiter le préjudice subi.
Par acte du 3 juin 2016, l'assuré, représenté par son conseil, a interjeté recours contre la décision, concluant, sous suite de frais et dépens, préalablement, à l'audition des parties et de témoins, et principalement, à l'annulation de la décision et à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité dès octobre 2013.
Il a expliqué que ses activités avant l'accident étaient celles de dessinateur-concepteur de machines diverses pour les clients, la fabrication de machines et de prototypes divers, le déplacement dans le monde en qualité de technicien-monteur, le démontage de pièces de machines déjà existantes, le montage de différentes pièces, la mesure des résultats obtenus, la gestion de la société et le support technique à la vente en appui du département vente et marketing.
Le recourant a indiqué que la société était spécialisée dans un domaine actuellement saturé. L'abandon du taux plancher EUR/CHF et la baisse du prix du pétrole avaient aussi eu un impact considérable et négatif sur la société, qui avait été contrainte de prendre des mesures de réorganisation du personnel. En 2015, elle avait procédé à trois licenciements (Mme H______, sale manager, Mme I______, administratrice des ventes et M. J______, responsable atelier et achats). Au 31 mars 2016, M. K______, responsable/dessinateur technique avait été licencié. Il s'occupait du dessin technique (environ deux heures par mois), de la gestion des plans et des dossiers de fabrication (tâche n'existant plus réellement), de l'élaboration des manuels et modes d'emploi (tâche n'existant plus réellement), de l'achat de matériel informatique (deux heures par année), de l'entretien et de la gestion du matériel informatique et de téléphonie (deux heures par année) et du montage sur le terrain (activité reprise par M. L______). Le technicien service extérieur avait en outre démissionné pour le 30 avril 2016 et son remplacement n'était pas envisagé.
Les activités résiduelles de dessin et autres tâches anciennement confiées à M. K______ ainsi que la fonction commerciale de Mme I______ avaient été reprises par le recourant.
Actuellement, la société n'avait que quatre employés (M. M______, en qualité de responsable des ventes à 100%, Mme N______, en qualité de comptable à 70%, M. L______, en qualité de responsable du service après-vente à 100% et le recourant, employé à 100% pour un salaire annuel brut de CHF 74'280.-).
Le recourant, en sa qualité de General Manager, s'assurait de la conduite stratégique de la société et gérait les activités opérationnelles. En 2015, sa rémunération correspondait à l'exercice d'une activité essentiellement administrative. Il effectuait également quelques tâches liées au dessin et à la vente, et il se déplaçait parfois chez les clients. Même s'il avait suivi des cours de comptabilité, le recourant n'avait pas acquis les compétences (brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité) lui permettant de remplacer la comptable, hormis pour l'activité de saisie, laquelle ne représentait toutefois qu'une partie infime de son activité. Il s'était déjà attribué des tâches en lien avec l'administration générale. Il était erroné de dire qu'il avait les capacités pour effectuer l'activité de dessin technique, puisque cette activité n'existait quasiment plus au sein de l'entreprise. Il était également erroné de dire que l'activité de ressources humaines confiée à la comptable pourrait lui être attribuée, car vu le nombre réduit d'employés au sein de l'entreprise la partie ressources humaines était insignifiante. Il ne pouvait pas s'attribuer le poste de marketing/vente puisqu'il n'avait pas une formation commerciale, ni effectuer les tâches du service après-vente car elles nécessitaient d'intervenir sur les machines. Enfin, il n'était pas envisageable qu'il récupère des tâches supplémentaires conférées aux trois autres salariés, car cela risquerait de les pousser à quitter la société.
Le recourant a argué que l'intimé ne s'était pas déplacé dans les locaux afin de comprendre son réel fonctionnement, son organisation et le rôle de chacun des employés. De plus, il n'avait pas entendu les employés, ni l'organe de révision. Les pourcentages retenus à titre de pondération des champs d'activités avec et sans handicap étaient totalement erronés et fixés aléatoirement sur la base d'une simple discussion avec le recourant d'une durée de deux heures uniquement.
En outre, le principe du choix de la méthode extraordinaire était contesté: il n'était pas indépendant, mais salarié, car il n'était pas actionnaire majoritaire de la société. Or, selon l'ATAS/122/2016 consid. 6c, il convenait d'assimiler le statut d'indépendant au propriétaire d'une société anonyme unipersonnelle uniquement. Selon la méthode ordinaire de calcul du degré d'invalidité, la comparaison du salaire perçu en 2011 (CHF 152'648.-) avec celui perçu actuellement (CHF 74'280.-) entraînait un degré d'invalidité de 51%, donnant droit à une demi-rente.
A l'appui de son recours, le recourant a versé à la procédure notamment un courrier du 31 mai 2016 de l'organe de révision, selon lequel la société avait procédé à trois licenciements fin 2015 et un début 2016. Il y avait eu en outre un départ volontaire. Les fonctions de ces personnes avaient été réattribuées au personnel restant, sans augmentation de salaire. La société n'était composée que de quatre personnes regroupant les connaissances et compétences minimum nécessaires. Il était donc important de conserver ces derniers employés. Il n'était pas opportun que le recourant récupère des tâches supplémentaires conférées aux autres salariés. Il ne pouvait y suppléer en matière administrative et notamment en ce qui concernait la gestion des salaires et des charges sociales, des formalités en matière de TVA, de bouclement et d'établissement des comptes annuels.
Par réponse du 30 juin 2016, l'intimé a conclu au rejet du recours. Il ne faisait aucun doute que le recourant devait se voir reconnaître un statut d'indépendant et non pas de salarié. Par ailleurs, vu les cours suivis, le recourant devait être en mesure d'assurer les activités de comptable au sein de la société. Même si l'on admettait que le dessin et le développement de projets n'étaient plus d'actualité, le degré d'invalidité ne serait alors que de 35%. Les faits survenus après l'établissement du rapport économique n’avaient donc pas d'incidence sur le taux d'invalidité. Par ailleurs, le reproche du recourant relatif au fait que l'intimé n'était pas venu dans l'entreprise était particulièrement fallacieux dans la mesure où le recourant avait demandé expressément, par souci de discrétion, que l'enquêtrice ne se présente pas dans son entreprise. Enfin, la rencontre avec le personnel de la société n'était pas indispensable, puisque l'enquêtrice avait tous les éléments nécessaires.
Par réplique du 12 août 2016, le recourant a fait valoir qu'il n'était pas actionnaire majoritaire de sorte que c'était à tort que l'intimé avait appliqué la méthode extraordinaire. Il a rappelé en outre qu'il n'avait pas les compétences pour remplacer la comptable et il a contesté avoir recouru à des intervenants externes. Il avait repris les activités résiduelles de dessin et les autres tâches confiées à M. K______ (excepté le montage sur le terrain) et il avait également repris la fonction commerciale de Mme I______. Il était illusoire d'envisager qu'il récupère des tâches supplémentaires conférées aux autres salariés, lesquelles ne relevaient pas de ses compétences, dès lors que cela risquerait de pousser ces employés à démissionner. Enfin, le recourant contestait fermement avoir refusé que l'enquêtrice se rende dans la société.
Par duplique du 6 septembre 2016, l'intimé a maintenu ses conclusions.
Le 17 octobre 2016, la chambre de céans a entendu les parties.
Le recourant a expliqué:
"Je confirme que l’objet du litige porte premièrement sur la méthode extraordinaire utilisée par l’OAI pour calculer mon taux d’invalidité ; deuxièmement sur mon assimilation à celle d’un indépendant ; troisièmement sur la manière dont s’est déroulée l’enquête économique, notamment en tant que l’enquêtrice ne s’est pas rendue dans les locaux de la société pour se faire une idée précise de l’activité déployée par celle-ci et n’a pas entendu les autres salariés de la société (hormis moi-même dans les locaux de l’OAI) ; ceci dit, à l’exclusion de toute contestation sur le plan médical. Si l’on doit faire une distinction complémentaire, j’ajouterai encore un autre aspect : je considère qu’aujourd’hui je suis bien rémunéré dans mon entreprise, et si je devais me recycler pour aller travailler ailleurs, comme salarié, je ne pourrais réaliser un salaire aussi élevé, mais bien au contraire beaucoup plus bas.
S’agissant de la dotation en personnel de la société, il est vrai qu’à l’époque de l’enquête économique, la société comptait sept employés dont un apprenti (soit mon fils). Entre-temps, comme je l’ai mentionné dans mes écritures, deux employés nous ont quittés au début de l’année 2016, soit M. K______ et M. O______. Quant à l’évolution de la situation, je dois préciser que Mme N______, la comptable, nous a quittés à fin août 2016, ayant pris peur des chiffres qui ressortaient de la comptabilité. Quant à mon fils, après avoir accompli la dernière année de son apprentissage dans notre société, il y est aujourd’hui employé, à titre polyvalent : à la base, il est employé de commerce mais il s’occupe également de montage mécanique. Je précise que dans l’urgence après le départ de Mme N______, son salaire a été réparti entre mon fils d’une part et la rétribution de M. P______ de la FIDUCIAIRE Q______ à Yverdon (M. P______ était le professeur qui m’a été attribué dans le cadre des mesures professionnelles octroyées par l’OAI à l’époque. Comme nous avions une bonne entente et qu’il a entre-temps ouvert sa propre fiduciaire, il a consenti à nous dépanner, en supervisant la tenue de notre comptabilité, l’établissement des décomptes de TVA et autres (impôt à la source, etc.). S’agissant de Mme N______, je précise qu’elle n’avait pas encore formellement son brevet fédéral de spécialiste en matière financière et comptable, formation qui s’acquiert sur trois ans et qu’elle est en train de préparer. Pour répondre à la question si une spécialisation se justifiait par rapport à une entreprise de notre taille, j’aimerais préciser que notre activité consiste exclusivement en exportation. Ainsi, nous avons de nombreuses transactions impliquant plusieurs devises différentes (euros, dollars, yens, francs suisses sauf erreur de la part d’un seul client qui nous demande de le facturer en francs suisses mais qui se trouve à l’étranger). Je précise que nous ne facturons pas un franc en Suisse, tous nos clients se trouvant à l’étranger. Ainsi, dans la mesure où nous déduisons la TVA de nos clients (facturation hors TVA), et que nous la payons en revanche à nos fournisseurs, cela implique une attention particulière qui rend compliquée l’activité d’un comptable. S’ajoute encore un aspect, qui n’est pas purement comptable, mais qui était géré par Mme N______, et qui concerne les aspects douanier, transports et libre échange, notamment par rapport à la gestion du concept de Swiss made, dont les exigences sont différentes en fonction des pays.
Aujourd’hui, une partie de la comptabilité est donc faite par l’aide extérieure de M. P______, une autre par mon fils avec mon aide.
S’agissant de M. B______, nous n’avons pas suggéré son audition, dans la mesure où il ne nous apparaissait pas contesté que ce dernier était le co-actionnaire de la société à 50 %. Je dois préciser que M. B______, qui était mon associé dès la création de la R______ il y a 26 ou 27 ans, ne m’aime pas beaucoup depuis que nous avons eu des problèmes, dès 2007. A l’époque, nous avions passé en société anonyme depuis un certain temps et il était responsable technique. Un jour, je l’ai convoqué pour lui indiquer que je ne pourrais plus travailler avec lui en raison de son comportement totalement inadéquat : la discussion fut brève. Il a quitté l’entreprise après un quart d’heure et tout cela s’est terminé devant les tribunaux, tant sur le plan prud’homal que commercial. Il n’a rien pu obtenir. Malgré toutes ses contestations par rapport aux chiffres, tout était régulier et parfaitement documenté, de sorte qu’il a été débouté de ses prétentions. Aujourd’hui, il demande régulièrement à contrôler les comptes dans la perspective de l’assemblée générale. Il devait le faire encore cette année en septembre. Il l’a demandé, mais ne s’est pas encore manifesté.
Pour répondre à une objection de l’intimé, s’il est vrai que son intervention se limite à contrôler la comptabilité, j’estime néanmoins ne pas être aussi libre que s’il n’était pas actionnaire. On semble considérer du côté de l’intimé que je pourrais à ma guise transférer des parties de salaire d’un employé sur l’autre ou d’un employé sur moi-même, ce que je n’ai pas le sentiment d’avoir la liberté pour le faire en étant ainsi « contrôlé » par mon co-actionnaire.
Sur question de l’intimé, je ne touche pas, actuellement, de rente invalidité de la CNA. Cette assurance est dans l’attente de l’issue de la présente procédure.
Sur question de mon conseil, mon but essentiel est que la société puisse continuer et que je puisse préserver ma source de revenus. J’ai bien évidemment regardé autour de moi ce que je pourrais faire et gagner, ayant 55 ans et étant dessinateur en machines de formation (CFC). Notre spécialité n’offre guère de débouchés sur Genève, comme administrateur de la société, je n’aurais pas même droit au chômage et je vois qu’il serait particulièrement difficile de convaincre un employeur potentiel, même si je sais faire beaucoup de choses, mais malheureusement sans diplôme, et l’image que je pourrais véhiculer de quelqu’un qui a travaillé pour lui-même pendant 27 ans et dont la société qu’il dirige a périclité.
S’agissant d’un point qui me paraît faire l’objet d’une contestation, soit l’intensité et la durée de la formation de comptable que j’ai reçue dans le cadre de l’OAI, contrairement à ce qu’affirme l’intimé, je n’ai pas bénéficié d’une période de formation de 5 mois, mais de 2 mois, à raison de 8 périodes de 45 minutes, répartie les jeudis et vendredis matins."
L'intimé a indiqué que la mesure ordonnée prévoyait 74 périodes de 45 minutes, sur deux mois sauf erreur, le but étant de réussir à tenir la comptabilité d’une PME. Pendant la mesure, le recourant s’était déclaré satisfait et il avait réussi les examens. De plus, il avait encore bénéficié d’un coaching personnalisé dans l’entreprise. Pendant, la mesure, il s’était déclaré très satisfait.
Le recourant a confirmé.
Enfin, le conseil du recourant a admis que l’audition des employés ou ex-employés n’apporterait pas grand-chose de plus que ce qui avait été écrit ou produit, mais peut-être que l’audition de Mme S______ de la fiduciaire T______ pourrait présenter quelque intérêt dans la mesure où elle avait vécu les différentes restructurations et les différentes interventions de M. B______.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Les modifications de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 21 mars 2003 (4ème révision), du 6 octobre 2006 (5ème révision) et du 18 mars 2011 (révision 6a), entrées en vigueur le 1er janvier 2004, respectivement, le 1er janvier 2008 et le 1er janvier 2012, entraînent la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b; ATF 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
En l'espèce, la décision litigieuse du 2 mai 2016 est postérieure à l'entrée en vigueur des modifications de la LAI suscitées. Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à des prestations d'invalidité doit être examiné au regard des modifications de la LAI consécutives aux 4ème, 5ème et 6ème révisions de cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I.249/05 du 11 juillet 2006 consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322).
Interjeté dans les délai et forme légaux, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).
Le litige porte sur l'évaluation de l'invalidité du recourant et, partant, sur son droit à une rente de l'assurance-invalidité, étant précisé que le recourant ne conteste pas la capacité de travail retenue par l'intimé.
a. Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zurich 1997, p. 8).
b. En vertu de l'art. 28 al. 2 LAI, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins.
Selon les art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008), le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins, mais au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA.
Selon le principe de la réadaptation prime la rente, le droit à celle-ci ne prend pas naissance tant que l'assuré peut faire valoir son droit à une indemnité journalière (art. 29 al. 2 LAI). Dès lors, un droit à la rente est exclu aussi longtemps que des mesures de réadaptation peuvent influer sur l’invalidité au point de la faire tomber au-dessous du niveau justifiant l’octroi d’une rente (OFAS, Circulaire sur l'assurance-invalidité et l'impotence, CIIAI, ch. 1045).
Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents qu’un médecin, éventuellement d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 et les références).
Chez les assurés qui exerçaient une activité lucrative à plein temps avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique, il y a lieu de déterminer l'ampleur de la diminution des possibilités de gain de l'assuré, en comparant le revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré; c'est la méthode générale de comparaison des revenus (art. 28a al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA) et ses sous-variantes, la méthode de comparaison en pour-cent (ATF 114 V 310 consid. 3a p. 313 et les références) et la méthode extraordinaire de comparaison des revenus (ATF 128 V 29; voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 3 et 4, in SVR 2010 IV n° 11 p. 35). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité.
Selon la jurisprudence, chez une personne de condition indépendante, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés dans une entreprise artisanale avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où l'on peut exclure au degré de vraisemblance prépondérante que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, les résultats d'exploitation d'une entreprise artisanale dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle de membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs. Généralement, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs (étrangers à l'invalidité) et celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (arrêts du Tribunal fédéral 9C_46/2016 du 10 août 2016 consid. 2.1 et 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 3.3).
Lorsqu'il n'est pas possible d'établir ou d'évaluer de manière fiable les deux revenus provenant d'une activité lucrative, il faut appliquer la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité (ATF 128 V 30 consid. 1). Selon cette méthode, on commence par déterminer, sur la base d'une comparaison des activités, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (ATF 128 V 30 consid. 1; ATF 104 V 136 consid. 2; VSI 1998 p. 122 consid. 1a et p. 257 consid. 2b).
Dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente. La réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente que celui à des mesures de réadaptation. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés (ATF 113 V 22 consid. 4a et les références). Ainsi doit-on pouvoir exiger de celui qui requiert des prestations qu'il prenne toutes les mesures qu'un homme raisonnable prendrait dans la même situation s'il ne pouvait attendre aucune indemnisation de tiers. Parmi les exigences qui peuvent être posées à un assuré au titre de son obligation de réduire le dommage, l'administration ne doit pas se laisser guider uniquement par l'intérêt général à une gestion économique et rationnelle de l'assurance, mais doit également tenir compte de manière appropriée du droit de chacun au respect de ses droits fondamentaux. La question de savoir quel est l'intérêt qui doit l'emporter dans un cas particulier ne peut être tranchée de façon définitive. Cela étant, plus la mise à contribution de l'assureur est importante, plus les exigences posées à l'obligation de réduire le dommage devront être sévères. C'est le cas, par exemple, lorsque la renonciation à des mesures destinées à réduire le dommage conduirait à l'octroi d'une rente ou au reclassement dans une profession entièrement nouvelle (ATF 113 V 22 consid. 4d; MARC HÜRZELER, Prävention im Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht, in Prävention im Recht, 2007, p. 172 ss). Le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret. Par circonstances subjectives, il faut entendre en premier lieu l'importance de la capacité résiduelle de travail ainsi que les facteurs personnels tels que l'âge, la situation professionnelle concrète ou encore l'attachement au lieu de domicile. Parmi les circonstances objectives doivent notamment être prises en compte l'existence d'un marché du travail équilibré et la durée prévisible des rapports de travail (ATF 9C_393/2008 du 27 janvier 2009 consid. 3.3).
S'agissant de la fixation du revenu d'invalide, ce n'est pas le fait que l'assuré mette réellement à profit sa capacité résiduelle de travail qui est déterminant, mais bien plutôt le revenu qu'il pourrait en tirer dans une activité raisonnablement exigible. Le caractère raisonnablement exigible d'une activité doit être évalué de manière objective, c'est-à-dire qu'on ne peut simplement tenir compte de l'appréciation négative par l'assuré de l'activité en cause. En application de ce principe, la jurisprudence admet très largement le caractère exigible d'une activité (Ulrich MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2ème éd., p. 294ss). Ainsi, dans le cas d'un assuré de condition indépendante, on peut exiger, pour autant que la taille et l'organisation de son entreprise le permettent, qu'il réorganise son emploi du temps au sein de celle-ci en fonction de ses aptitudes résiduelles. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que plus la taille de l'entreprise est petite, plus il sera difficile de parvenir à un résultat significatif sur le plan de la capacité de gain. Au regard du rôle secondaire des activités administratives et de direction au sein d'une entreprise artisanale, un transfert de tâches d'exploitation proprement dites vers des tâches de gestion ne permet en principe de compenser que de manière très limitée les répercussions économiques résultant de l'atteinte à la santé (arrêt du Tribunal fédéral 9C_147/2014 du 9 mai 2014 consid. 7.2.1). Aussi, lorsque l'activité exercée au sein de l'entreprise après la survenance de l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l'assuré, celui-ci peut être tenu, en fonction des circonstances, de mettre fin à son activité indépendante au profit d'une activité salariée plus lucrative (arrêt du Tribunal fédéral 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 4.3).
Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'assuré. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF 129 V 472 consid. 4.2.1; ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et les références). Dans ce cas, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table ESS TA1, à la ligne «total secteur privé» (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa ). Toutefois, lorsque cela apparaît indiqué dans un cas concret pour permettre à l'assuré de mettre pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail, il y a lieu parfois de se référer aux salaires mensuels de secteurs particuliers (secteur 2 [production] ou 3 [services]), voire à des branches particulières. Tel est notamment le cas lorsqu’avant l'atteinte à la santé, l'assuré a travaillé dans un domaine pendant de nombreuses années et qu'une activité dans un autre domaine n'entre pas en ligne de compte (arrêt du Tribunal fédéral 9C_142/2009 du 20 novembre 2009 consid. 4.1 et les références citées).
Enfin, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
a. En l'occurrence, l'intimé a appliqué la méthode extraordinaire pour déterminer le degré d'invalidité présenté par le recourant, ce que ce dernier conteste en faisant valoir qu'il n'est pas indépendant étant donné qu'il n'est pas actionnaire majoritaire de la société.
b. Pour savoir si une personne exerce une activité lucrative à titre d’indépendant ou de salarié, il ne faut pas se fonder sur la nature juridique de la relation contractuelle entre les parties (ATF 122 V 169 consid. 3a). C’est la position économique qui est déterminante, autrement dit la réponse à la question de savoir si l’assuré exerce une influence décisive sur la politique commerciale et l’évolution des affaires de l’entreprise. Pour y répondre, il faut tenir compte de sa participation financière, de la composition de la direction de la société et d’autres critères comparables (arrêt du Tribunal fédéral 9C_453/2014 du 17 février 2015). Les dirigeants d’une société anonyme ou d’une société à responsabilité limitée doivent en principe être considérés comme des salariés. Toutefois, si une personne dirigeant une telle société dispose d’une influence déterminante sur celle-ci (par ex. parce qu’elle est la seule à avoir le droit de signature), il est justifié d’évaluer l’invalidité par la méthode utilisée pour les indépendants (par ex. en tenant compte de la moyenne des revenus de plusieurs années ou par une comparaison pondérée des champs d’activité, cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_898/2010 du 13 avril 2011). On considère notamment qu’un assuré employé par une société anonyme revêt un statut d’indépendant s’il dispose d’une influence déterminante sur l’entreprise en sa qualité d’actionnaire unique. Comme, de par cette position, il a en outre une influence déterminante sur la répartition des revenus entre salaire et bénéfice, on ne peut pas se baser seulement sur les extraits du compte individuel pour fixer le taux d’invalidité (arrêt du Tribunal fédéral 8C_346/2012 du 24 août 2012; CIIAI, ch. 3028.1 et 3028.2).
Dans un arrêt du 9 mars 2012, le Tribunal fédéral a estimé que la méthode extraordinaire s'appliquait à un assuré, directeur et administrateur unique d'une société anonyme, dont il était actionnaire minoritaire. La méthode ordinaire d'évaluation de l'invalidité (dite de comparaison des revenus) n'était à l'évidence pas appropriée pour appréhender convenablement la situation de l'assuré. Le Tribunal fédéral a rappelé que l'assurance-invalidité a pour but d'atténuer au mieux les effets préjudiciables de l'invalidité sur la capacité de gain de la personne assurée. Elle accorde de ce fait une importance primordiale à la diminution objective de la capacité de gain. Les salaires déclarés auprès de la caisse de compensation par la société anonyme ne pouvaient refléter objectivement et de manière fiable la diminution de la capacité de gain subie par l'assuré (arrêt du Tribunal fédéral 9C_548/2011 consid. 4.3 concernant l'ATAS/558/2011).
c. En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant dirige l'entreprise qu'il a fondée avec son associé et dont il est actionnaire à 50%. Il ressort en outre du dossier que depuis 2008, le recourant est le seul à disposer de la signature individuelle, qu'il est l'unique administrateur de la société et président du conseil d'administration. Par ailleurs, il résulte de l'extrait du CI, qu'avant de subir son accident en 2012, le recourant n'a pas perçu un salaire fixe. Sa rétribution a en effet varié selon les années, tout comme l'aurait fait celle d'un indépendant. En outre, le recourant a, à plusieurs reprises, expliqué que la société connaissait depuis plusieurs années des difficultés financières en raison d'éléments indépendants de son atteinte à la santé, tels que la baisse du prix du pétrole ou l'abandon du taux plancher EUR/CHF, et que plusieurs employés avaient dû être licenciés. On ne peut donc exclure l'influence sur le revenu du recourant de facteurs extérieurs conjoncturels. Par ailleurs, les conditions développées par la jurisprudence pour retenir à titre de revenu d'invalide, le revenu effectivement réalisé par le recourant ne sont pas remplies: il apparaît en effet que le salaire que le recourant obtient depuis 2015 (CHF 74'280.-) correspond à un taux d'occupation de 30% (courrier du recourant du 29 mai 2015, pièce 84 page 1 chargé intimé), soit une capacité de travail bien inférieure à celle retenue par les médecins dans une activité adaptée (100%) et que le recourant ne conteste pas. Qui plus est, dans la mesure où le recourant explique dans son recours qu'il a repris les activités résiduelles de dessin, les autres tâches confiées au responsable/dessinateur technique (excepté le montage sur le terrain) ainsi que la fonction commerciale de l'administratrice des ventes, il apparaît peu vraisemblable qu'il continue à percevoir encore ce salaire. Enfin, l'ATAS/122/2016, auquel se réfère le recourant, n'a pas la portée qu'il lui donne, puisqu'il y est uniquement mentionné que la situation du propriétaire d'une société anonyme unipersonnelle est assimilable au statut d'indépendant.
Ainsi, dans la mesure où les revenus du recourant ne peuvent pas être déterminés de manière sûre, c'est à juste titre que l'intimé a recouru à la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité.
En l'occurrence, il n'est pas contesté que le recourant a une incapacité de travail totale dans son activité habituelle de monteur de machines dès février 2012, mais une capacité de travail totale dans une activité adaptée dès mai 2013 (évitant la mobilisation de l'épaule droite, les efforts physiques avec l'épaule droite et le port de charges lourdes). Par ailleurs, il résulte des pièces versées au dossier que l'intimé a réalisé une enquête économique, dont le rapport, daté du 30 octobre 2015, tient compte notamment des conclusions des médecins ainsi que des déclarations du recourant entendu en présence de son conseil le 28 septembre 2015, concernant les différentes tâches qu'il était en mesure de réaliser. Le rapport détaille notamment la situation de l'entreprise, la situation du marché, les horaires de l'entreprise et ceux du recourant avant son accident et les modifications des activités du recourant suite à son atteinte à la santé. L'enquêtrice a en outre examiné la situation du personnel et analysé les comptes d'exploitation de l'entreprise. Le rapport d'enquête économique, complet et détaillé, est convaincant dans la mesure où il respecte les principes relatifs à l'évaluation de l'invalidité selon la méthode extraordinaire et où il ne présente pas d'erreurs manifestes. Par ailleurs, étant donné que l'enquêtrice avait à sa disposition tous les documents nécessaires et qu'elle a entendu le recourant, qui plus est, en présence de son conseil, la chambre de céans ne saurait lui reprocher, comme le fait le recourant, de ne pas s'être rendue dans l'entreprise de ce dernier. On relèvera en outre que l'enquêtrice est à même d'apprécier si les circonstances rendent indispensable une enquête sur place. Enfin, on ajoutera que l'audition des employés et de l'organe de révision de la société n'est pas pertinente dans le cadre de l'application de la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité.
S'agissant de la détermination des revenus sans et avec invalidité, la chambre de céans relèvera que si l'intimé aurait dû se référer aux ESS 2014 (année au cours de laquelle les mesures de réadaptation ont pris fin et où le droit éventuel à une rente pouvait naître) en lieu et place des ESS 2012, il n'en demeure pas moins que ce seul élément n'aurait pas modifié de manière substantielle le degré d'invalidité obtenu. Par ailleurs, la prise en compte des niveaux de compétences 4 pour les activités direction/administration, montage, ventes et déplacements, et 2 pour celles de développements de projets et dessins, ne prête pas le flanc à la critique. Au demeurant, le recourant ne les conteste pas.
S'agissant des pourcentages retenus à titre de pondération des champs d'activités sans handicap, le recourant se limite à indiquer qu'ils sont totalement erronés et qu'ils ont été fixés aléatoirement. Ainsi, le recourant ne cherche nullement à démontrer, par une argumentation précise et étayée, en quoi ces pourcentages seraient inexacts. Au demeurant, il apparaît que les pourcentages retenus par l'intimé pour le montage, l'administration, la vente et l'informatique paraissent conformes aux indications fournies par la société le 30 avril 2013 (pièce 14 chargé intimé).
S'agissant des pourcentages retenus à titre de pondération des champs d'activités avec handicap, le recourant fait valoir que l'intimé aurait constaté de manière erronée les faits pertinents dans la mesure où les tâches de dessin seraient quasi inexistantes, qu'il ne peut pas s'attribuer le poste de marketing/vente puisqu'il n'a pas une formation commerciale et enfin, qu'il ne peut pas réaliser le dossier de montage des machines, l'offre pour les révisions, l'étude des nouveaux systèmes ARS et ARS+ et la préparation des listes des pièces de rechange car l'intégralité de ces tâches nécessite d'intervenir sur les machines, ce qu'il ne peut plus faire. Le recourant fait également valoir que le cours de comptabilité ne lui permet que de se charger de la saisie et qu'en s'attribuant une partie des activités de ses employés, ceux-ci risqueraient de démissionner.
On relèvera déjà qu'à l'instar d'un rapport d'enquête sur le ménage pour les personnes accomplissant des travaux ménagers (cf. ATF 128 V 93; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 90/02 du 30 décembre 2002 consid. 2.3.2, non publié in ATF 129 V 67, mais in VSI 2003 p. 218), le rapport d'enquête économique constitue en principe un moyen de preuve approprié pour évaluer le degré d'invalidité des personnes dont on ne peut déterminer sûrement les revenus. Un tel document ne peut donc être contesté sur la base de simples allégations puisqu'il est lui-même le résultat de l'appréciation de plusieurs éléments qui ne peuvent être infirmés que par des éléments objectifs (arrêt du Tribunal fédéral 9C_622/2015 du 9 mars 2016 consid. 6). La chambre de céans ajoutera qu'afin de permettre au recourant de se réorienter au sein de sa propre entreprise, l'intimé l'a mis au bénéfice d'une formation d'aide-comptable, dont le recourant a réussi avec succès l'examen (118 points sur 127). Suite à l'obtention de son certificat en décembre 2013, le recourant, à sa demande, a également bénéficié d'un coaching individuel au sein de son entreprise afin de lui permettre de développer son autonomie dans les activités comptables. Par ailleurs, le recourant, également à sa demande, a bénéficié de cours de dessin technique afin de pouvoir travailler comme dessinateur au sein de son entreprise. Ainsi, à compter de novembre 2014, une fois les formations précitées finalisées, le recourant aurait pu se charger d'une grande partie des tâches revenant à la comptable et celles liées au dessin. Contrairement à ce que fait valoir le recourant, on ne saurait retenir qu'en l'absence du brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité, les cours de comptabilité ne lui permettaient pas d'effectuer une partie des tâches réalisées par la comptable. En effet, le brevet précité n'était pas une exigence, puisque comme l'a déclaré le recourant, la comptable qui travaillait dans l'entreprise n'en disposait pas (procès-verbal de comparution personnelle des parties du 17 octobre 2016, p. 2). Par ailleurs, si, selon les allégués du recourant, l'activité de dessin technique n'existait quasiment plus en 2016, il n'en demeure pas moins qu'à compter de 2014, soit lorsque l'entreprise ne comptait plus de dessinateur certifié, le recourant aurait pu se charger des activités en lien avec le dessin, au lieu de transférer ces tâches à un employé polyvalent (rapport d'enquête du 30 octobre 2015, p. 8). En outre, à la lecture des cahiers des charges transmis par le recourant à l'intimé concernant les postes de marketing-vente, de monteur-technicien/bureau technique et du service après-vente (pièces 97.6 à 97.8 chargé intimé), la chambre de céans constate qu'un grand nombre des tâches exercées par les personnes en charge de ces postes sont légères et pleinement adaptées aux limitations fonctionnelles du recourant. On ne saurait suivre l'argument du recourant selon lequel il ne pourrait être exigé de lui qu'il récupère des tâches supplémentaires confiées à ses employés, au motif que ceux-ci pourraient démissionner. On rappellera que la réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage qui prime le droit à une rente. On doit pouvoir exiger de celui qui requiert des prestations qu'il prenne toutes les mesures qu'un homme raisonnable prendrait dans la même situation s'il ne pouvait attendre aucune indemnisation de tiers (ATF 113 V 22 consid. 4d). Ainsi, s'il existe effectivement un risque que des employés quittent une entreprise suite à la réorganisation de l'emploi du temps mise en œuvre par un assuré de condition indépendante, ce risque ne saurait toutefois être invoqué pour contourner l'obligation de diminuer le dommage. Enfin, l'argument du recourant, selon lequel n'étant pas actionnaire majoritaire, il ne pourrait pas décider de la réorganisation de son emploi du temps en fonction de ses aptitudes résiduelles, n'apparaît pas vraisemblable, dans la mesure où il n'en a jamais fait état lors de la mise en œuvre des mesures de reclassement. D'ailleurs, le recourant a même expliqué qu'il voulait tout faire pour maintenir la société, en se diversifiant (rapport du 26 juin 2013).
Enfin, s'il apparaît certes qu'au moment où l'intimé a rendu sa décision (le 2 mai 2016), seules quatre personnes étaient encore employées de l'entreprise, il n'en demeure pas moins qu'en 2014, elle en comptait douze, et en 2015, sept (y compris le recourant). Il appartenait donc à ce dernier, dans le cadre de son obligation de réduire le dommage, de réorganiser ses activités en fonction de ses aptitudes résiduelles dès 2014, alors qu'il avait fini son reclassement et que son entreprise comptait plus d'employés.
Quoi qu'il en soit, la chambre de céans relèvera que même en retenant, d'une part, que le dessin technique et le développement de projets n'existaient quasiment plus au moment où l'intimé a rendu sa décision litigieuse, et d'autre part, que les pondérations après adaptation au handicap sont celles que le recourant a admises en 2014 (pièce 69 page 2, chargé intimé), à savoir 20% pour l'administration/comptabilité et 40% pour la vente, il en résulterait un degré d'invalidité de 35% (94'215 – 61'322 / 94'215 x 100), lequel serait insuffisant pour ouvrir le droit à une rente d'invalidité:
Champ d'activités
Pondération
sans handicap
Pondération après adaptation au handicap
Incapacité de travail dans le champ d'activité
Revenu annuel hypothétique sans handicap
Revenu annuel hypothétique avec handicap
Direction/administrationA)
20%
20%
0%
20'196.-1)
20'196.-
Montage
45%
0%
100%
45'505.-2)
0.-
Ventes et déplacements
10%
40%
0%
10'281.-3)
41'126.-
Développement de projets
10%
0%
0%
7'293.-4)
0.-
Dessins
15%
0%
0%
10'940.-5)
0.-
Total
100%
60%
94'215.-
61'322.-
A) Gestion / organisation / acquisition / personnel / offres / commandes / facturation / paiements / relations publiques / informatique (transferts, gestion des stocks et des réseaux)
Selon Enquête suisse sur la structure des salaires 2014 TA1 – Tirage Skill Level - Privé
domaine 22-23 Industries du plastique – niveau 4 direction – hommes
domaine 31-33 Installation de machines – niveau 4 direction – hommes
domaine 45-46 Commerce de gros – niveau 4 direction – hommes
domaine 69-71 – Ingénierie – niveau 2 CFC – hommes
domaine 69-71 – Ingénierie – niveau 2 CFC - hommes
C'est par conséquent à juste titre que l'intimé a nié le droit du recourant à une rente d'invalidité.
Eu égard à ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Le recourant, qui succombe, n’a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA).
La procédure en matière d’assurance-invalidité n'étant pas gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), le recourant sera condamné au paiement d'un émolument de CHF 200.-.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge du recourant.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le