rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2297/2017 ATAS/662/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 25 juillet 2017
2ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à MEYRIN, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jacques-Alain BRON
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le ______ 1966, originaire du Portugal et naturalisée suissesse le 22 décembre 2005, mariée et mère de deux enfants, a travaillé chez B______ comme employée de commerce à plein temps depuis le 18 janvier 2002. Elle a été licenciée le 30 septembre 2014.
En totale incapacité de travail, l’assurée a bénéficié d’indemnités journalières versées par la Zürich Assurances (ci-après : l’assureur perte de gain maladie) à partir du 8 décembre 2014.
À teneur d’une attestation du 8 décembre 2014 de son médecin traitant, la docteure C______, spécialiste FMH en médecine interne, l’assurée avait les antécédents médicaux suivants : une fibromyalgie (diagnostiquée quinze ans plus tôt), un état anxio-dépressif, un syndrome des jambes sans repos (restless leg syndrome), un syndrome d’apnée du sommeil (SAS) appareillé depuis 2 ans, une endométriose, un status post annexectomie, hysterectomie, une hernie hiatale antécédent d’ulcère gastrique avec probable métaplasie intestinale suivi par oeso-gastro-duodénoscopie (OGD) tous les deux ans, par Loup, une éradication de l’hélicobacter pilori (HP) en 2011, des migraines, un status post tonsilectomie, un status post hallux valgus et une ostéoporose fracturaire.
Selon un rapport médical du 4 mai 2015 qu’établira le docteur D______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, auquel la Dre C______ l’avait adressée, l’assurée présentait des troubles psychiques de type dépressif associés à des états d’anxiété pouvant être mis sur le compte d’un trouble dépressif récurrent et un état de stress, troubles persistants et exacerbés à l’évocation d’éléments traumatisants (décès de son père, maladie de son mari), ainsi que de multiples problèmes somatiques (fibromyalgie, douleurs chroniques).
Dans l’intervalle, le 22 janvier 2015, l’assurée avait été annoncée à l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : OAI) au titre de la détection précoce par l’assureur perte de gain maladie, et elle-même avait saisi ledit office d’une demande de prestations de l’assurance-invalidité (ci-après : AI), le 17 mars 2015.
En janvier 2016, sur mandat de l’assureur perte de gain maladie, l’assurée a été soumise à un examen médical auprès du docteur E______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, qui a rendu un rapport d’expertise psychiatrique le 22 janvier 2016.
Le Dr E______ a retenu comme diagnostic ayant des répercussions sur la capacité de travail un épisode dépressif récurrent sévère, sans symptômes psychotiques F33.2, en rémission partielle (objectivant en l’état un épisode dépressif d’intensité moyenne F33.11). Les diagnostics sans effet sur la capacité de travail consistaient en des difficultés liées à l’emploi et au chômage (Z56), une accentuation de certains traits de la personnalité (traits de la personnalité émotionnellement, alors non décompensés) et un trouble douloureux somatoforme persistant (F45.4) versus facteurs psychologiques ou comportementaux associés à des troubles ou des maladies classées ailleurs (F54). Compte tenu de l’ensemble du tableau clinique, y compris du déconditionnement de l’assurée et de l’évolution positive alors objectivée, la capacité de travail médico-théorique de l’assurée dans la même profession auprès d’un autre employeur ou du chômage était nulle jusqu’au 29 février 2016, de 50 % du 1er au 31 mars 2016 et de 100 % sans diminution de rendement à compter du 1er avril 2016, sous prise d’un traitement antidépresseur à des taux sanguins efficaces. En cas de décompensation des traits de la personnalité, l’assurée devrait alors être hospitalisée et les arrêts de maladie prolongés.
Ce rapport d’expertise psychiatrique a été contesté par l’assurée (indiquant que le Dr E______ ne l’aurait vue que durant dix minutes) et son psychiatre traitant D______ – qui, au terme d’un rapport médical du 16 mars 2016, a certifié que l’état de santé de l’assurée ne permettait pas une reprise d’activité professionnelle – et par l’avocat constitué par l’assurée. L’assureur perte de gain maladie a exprimé puis maintenu la position de mettre fin au versement des indemnités journalières au 31 mars 2016.
À la demande du psychiatre traitant D______, le docteur F______, psychiatre psychothérapeute FMH, a procédé à une évaluation psychiatrique de l’assurée, avec laquelle il a eu trois entretiens d’une durée totale de trois heures et vingt-cinq minutes et qui a analysé les pièces du dossier, dont le rapport d’expertise précité du Dr E______.
Dans le rapport qu’il a établi le 27 mai 2016, le Dr F______ a retenu le diagnostic de trouble dépressif récurrent, en épisode alors sévère sans symptômes psychotiques (F33.2). Le pronostic était tributaire d’une bonne réponse de l’assurée au traitement en cours (avec un changement d’antidépresseur). La capacité de travail de l’assurée était de 0 % jusqu’au 31 août 2016 ; sous réserve d’une amélioration significative, elle pourrait être de 50 % du 1er au 30 septembre 2016, de 75 % du 1er octobre au 30 novembre 2016 et de 100 % au plus tard dès le 1er janvier 2017.
Le 28 juin 2016, l’assureur perte de gain maladie a accepté de verser des indemnités journalières en faveur de l’assurée au-delà du 29 février 2016.
À teneur d’un rapport médical du 22 octobre 2016 du Dr D______, le status psychiatrique de l’assurée n’avait guère changé ; son état de santé restait précaire et fragile et le risque d’une décompensation psychiatrique était présent. Son trouble dépressif était aggravé par le syndrome douloureux. D’un point de vue psychiatrique, sa capacité de travail était nulle tant dans l’activité habituelle que dans une activité adaptée.
Le Dr F______ a indiqué, dans un rapport du 25 octobre 2016, que globalement l’état psychique de l’assurée restait quasi inchangé. Nonobstant son excellente compliance, l’assurée aurait, d’un point de vue psychiatrique, une capacité de travail de 5 % dans son activité habituelle à compter du 1er septembre 2017, et de 10 % dans une activité adaptée depuis le 1er juin 2017.
Dans un avis médical du 15 décembre 2016, les docteurs G______ et H______ du service médical régional de l’AI (ci-après : SMR) ont considéré que l’assurée présentait une symptomatologie dépressive sévère, partiellement réactionnelle. Il y avait discordance entre l’expertise du Dr E______, décrivant une symptomatologie dépressive en rémission, et les évaluations des psychiatres traitants D______ et F______. Il était nécessaire d’organiser une nouvelle expertise psychiatrique afin de clarifier l’atteinte à la santé et notamment les limitations fonctionnelles.
Par communication du 27 janvier 2017, l’OAI a informé l’assurée de la mise sur pied d’une expertise psychiatrique, pour laquelle il mandatait le Dr E______, et lui a fixé un délai de dix jours pour faire part d’éventuels motifs de récusation à l’endroit de ce dernier et de questions à soumettre à l’expert en complément à celles qu’il lui soumettait par la même occasion.
Le 9 février 2017, l’assurée a récusé le Dr E______, pour le motif que ce dernier avait rendu un rapport d’expertise sur mandat de l’assureur perte de gain maladie et s’était montré exagérément optimiste sur son état de santé, au point que l’assureur perte de gain maladie avait dû revenir sur sa décision de mettre un terme à ses prestations fondée sur son rapport d’expertise. Elle estimait en outre que les questions prévues par l’OAI étaient « orientées et incompatibles avec la reddition d’une expertise neutre et impartiale dans le cas d’espèce », faisant fi de nombreux éléments du dossier médical ; l’OAI devait revoir ses questions et lui accorder un nouveau délai pour lui permettre de poser des questions complémentaires.
L’OAI a annulé, le 28 février 2017, le mandat d’expertise confié au Dr E______.
Par communication du 9 mars 2017, l’OAI a indiqué à l’assurée qu’il confiait le même mandat d’expertise au docteur I______, psychiatre-psychothérapeute FMH à Borex (VD), et lui a octroyé un délai de dix jours pour poser des questions complémentaires et indiquer ses éventuels motifs pertinents de récusation à l’encontre de l’expert désigné.
Par courrier du 21 mars 2017 à l’OAI, l’assurée a estimé que la désignation de l’expert devait se faire de façon consensuelle, ce qui présentait une utilité reconnue, proposant un choix entre les psychiatres J______ et K______, experts reconnus.
Le 23 mars 2017, le Dr I______, auquel l’OAI avait déjà envoyé une copie du dossier de l’assurée, a convoqué cette dernière pour une consultation le 5 avril 2017, suite au mandat d’expertise que lui avait confié l’OAI.
Par une communication du 27 mars 2017, l’OAI a invité l’assurée à se rendre au rendez-vous précité fixé par le Dr I______ et a attiré son attention sur le fait qu’à défaut, l’OAI rendrait un projet de décision sur la base du dossier en sa possession. L’assurée n’avait pas présenté d’objections de nature formelle ou matérielle qui récuseraient l’expert précité.
Par courrier du 3 avril 2017, l’assurée a objecté que la mise sur pied consensuelle du processus d’expertise avait été érigée en principe, l’expertise donnant dans ces cas-là lieu à des résultats mieux acceptés par les assurés, ce qui était dans l’intérêt de toutes les parties. En outre, un fait nouveau, constitutif d’un motif de récusation, était survenu, dès lors que l’OAI avait transmis le dossier au Dr I______ avant même que l’assurée ne puisse faire parvenir ses motifs éventuels de récusation et ses objections ; cet empressement, impliquant la transmission de ses données personnelles et confidentielles à une personne non autorisée, était de nature à remettre en question les critères ayant amené l’OAI à choisir ce médecin comme expert, ainsi que l’impartialité de ce dernier. Le refus d’entrer en matière de l’OAI sur sa proposition d’experts était également de nature à ébranler sa confiance dans le résultat de l’expertise. L’assurée demandait à l’OAI d’entrer en matière sur sa demande et à défaut, de rendre une décision sujette à recours. Elle ne se rendrait pas au rendez-vous fixé par le Dr I______.
Le même jour, l’assurée a informé le Dr I______ qu’elle ne se présenterait pas au rendez-vous qu’il lui avait fixé au 5 avril 2017, l’attribution du mandat d’expertise étant encore en discussion avec l’OAI.
Par décision incidente du 11 avril 2017, l’OAI a maintenu l’attribution du mandat d’expertise au Dr I______ et dit qu’un recours contre cette décision n’aurait pas d’effet suspensif. Le courrier de l’assurée du 3 avril 2017 n’apportait pas d’objections de nature formelle ou matérielle qui récuseraient ledit expert. L’OAI relevait que, par un appel téléphonique, le Dr F______ avait demandé au SMR que l’expertise soit effectuée au plus vite en raison de la situation de l’assurée. Cette dernière était invitée à se rendre au rendez-vous précité fixé par le Dr I______ et a attiré son attention sur le fait qu’à défaut, l’OAI rendrait un projet de décision sur la base du dossier en sa possession. Recours pouvait être formé contre cette décision dans un délai de trente jours auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice.
Le 8 mai 2017, le Dr I______ a adressé à l’assurée une nouvelle convocation pour le 7 juin 2017 à 11h00.
Par acte du 23 mai 2017, l’assurée a recouru contre cette décision incidente auprès de la chambre des assurances sociales, en demandant à cette dernière, à titre provisionnel, de restituer l’effet suspensif au recours et, au fond, d’annuler la décision attaquée, dire que l’expertise considérée ne devait pas être réalisée par le Dr I______, tenter d’amener les parties à désigner un expert d’un commun accord, en cas d’échec désigner un psychiatre FMH en qualité d’expert, sous suite de frais et dépens.
Le Tribunal fédéral avait formulé des principes et des recommandations pour la mise en œuvre d’une expertise médicale pluridisciplinaire, afin d’assurer une procédure administrative et de recours équitable, ce qui avait amené le Conseil fédéral à introduire un nouvel art. 72bis dans le règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI - RS 831.201) et l’office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) à édicter des directives en la matière. Lorsque la partie recourante s’opposait au choix de l’expert proposé par l’assureur et que celui-ci n’essayait pas de parvenir à un accord avec elle sur ce choix, sans justifier pourquoi il persistait à vouloir mandater ledit expert et refusait de faire d’autres propositions d’experts, il violait ses droits de participation dans la procédure de désignation de l’expert. La clé de voûte de la concrétisation de ces principes résidait dans l’attribution des mandats d’expertise sur une base aléatoire par le biais d’une plateforme informatique. Le système n’était cependant qu’illusion en Suisse romande, dès lors que la répartition des mandats pour la Romandie ne s’effectuait qu’entre trois centres d’expertises (le CEMed SA de Nyon, la Clinique romande de réadaptation de Sion et la Policlinique Médicale Universitaire de Lausanne), et de surcroît qu’en leur sein une poignée de mêmes experts étaient systématiquement désignés, avec l’effet de produire une forme d’industrialisation et d’uniformisation des expertises.
En l’espèce, il existait des motifs de récusation. Le fait même que l’OAI avait refusé d’entrer en matière sur les propositions d’experts que l’assurée avait formulées, sans justification ni alternative, était propre à susciter un doute sur ses motifs de recourir aux services du Dr I______ plutôt qu’à un autre expert reconnu, d’autant plus qu’il avait dans un premier temps désigné le Dr E______ comme expert, qui avait rendu un rapport d’expertise qui avait abouti à des conclusions erronées et que l’assurée avait critiqué sur la forme et sur le fond, après quoi l’assureur perte de gain maladie s’était distancé desdites conclusions. Par ailleurs, l’OAI avait communiqué au Dr I______ le dossier de l’assurée et ses décisions de le nommer expert et de refus de le récuser avant même que celle-ci ne puisse faire valoir ses motifs de récusation, précipitation inexplicable qui était propre à susciter une méfiance objectivement fondée à l’endroit de l’expert désigné, ce qui était propre à provoquer un sentiment de reconnaissance dudit expert envers l’OAI et à l’inverse de défiance de sa part vis-à-vis de l’assurée. Le retrait de l’effet suspensif assortissant la décision et la menace de statuer sur la base du dossier faute pour l’assurée de se rendre au rendez-vous fixé par le Dr I______ trahissaient un empressement et un intérêt de l’OAI à ce que l’expertise soit effectuée par ledit médecin, ce qui compromettait, du moins en apparence, l’impartialité et la neutralité de l’expert.
Par arrêt incident du 29 mai 2017 (ATAS/427/2017), la chambre des assurances sociales a octroyé l’effet suspensif au recours du 23 mai 2017 et imparti un délai à l’OAI pour lui transmettre sa réponse au recours et son dossier.
Par mémoire de réponse du 30 juin 2017, l’OAI a conclu au rejet du recours.
La décision attaquée était conforme aux directives de l’OFAS pour la mise sur pied d’une expertise mono- ou bidisciplinaire ; la recherche d’un consensus n’était nécessaire que lorsque l’assuré faisait valoir des objections admissibles de nature formelle (récusation de l’expert) ou matérielle (domaines médicaux à examiner). Le Tribunal fédéral n’avait pas affirmé qu’une solution consensuelle devait impérativement être trouvée pour la désignation de l’expert. Les motifs de récusation invoqués à l’encontre du Dr I______ n’étaient que de pures allégations, qui ne mettaient pas en doute l’impartialité dudit expert ; ils ne réalisaient aucun des motifs légaux de récusation d’experts ; la méfiance exprimée à son égard n’était pas fondée sur des éléments objectifs.
Invitée à faire part de ses éventuelles observations, l’assurée a indiqué, par courrier du 12 juillet 2017, ne pas en avoir à formuler.
La cause a été gardée à juger le 17 juillet 2017.
EN DROIT
b. Ladite décision incidente est sujette à recours (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6 p. 256 ; Ueli KIESER, ATSG Kommentar, 3ème éd., 2015, n. 27 ad art. 44, n. 17 s. ad art. 56), dans un délai de trente jours fixé par l’art. 60 al. 1 LPGA, qui s’applique également aux décisions incidentes (Ueli KIESER, op. cit., n. 5 ad art. 60), l’art. 62 al. 1 let. b de la loi (genevoise) sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), prévoyant un délai de dix jours, n’étant pas applicable. Interjeté le 23 mai 2017 contre une décision du 11 avril 2017, reçue le 13 avril 2017, le recours a été interjeté en temps utile, étant précisé que le délai n’a commencé à courir que le lundi 24 avril 2017 compte tenu de la suspension du délai de recours du 7ème jour avant Pâques au 7ème jour après Pâques inclusivement (art. 38 al. 4 let. a LPGA), Pâques étant tombé en 2017 sur le dimanche 16 avril.
c. Le recours respecte les exigences de forme et de contenu prescrites par l’art. 61 let. b LPGA.
d. Touchée par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification, la recourante a qualité pour recourir (art. 59 LPGA).
e. Le recours est donc recevable.
La nécessité de mettre en œuvre une expertise psychiatrique n’est pas remise en cause par les parties. Seul le choix de l’expert est contesté par la recourante.
a. Au titre des garanties générales de procédure, l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) prévoit que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Cette garantie constitutionnelle s’applique à toute procédure, quelle que soit l’autorité qui statue, qu’elle soit judiciaire ou – comme en l’espèce – administrative, cantonale ou fédérale (Pascal MAHON, Droit constitutionnel, vol. II, 3ème éd., 2015, n. 172). Il s’en déduit – comme, sur le plan du principe, des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), dans leur domaine d’application – le droit à ce que les décisions prises par les autorités ne puissent paraître avoir été influencées par des éléments personnels tenant à leur auteur, autrement dit le droit à la récusation des agents publics qui apparaîtraient prévenus à l’endroit des administrés concernés (Stéphane GRODECKI / Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 215 ss ; Benoìt BOVAY, Procédure administrative, 2ème éd., 2015, p. 131 ss ; Jacques DUBEY / Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 2022 ss ; Pierre MOOR / Étienne POLTIER, Droit administratif, 3ème éd., vol. II, 2011, p. 270 ss). Cela vaut aussi pour les experts, appelés à établir ou apprécier des faits requérant des connaissances et compétences spécialisées ; ils doivent se récuser ou peuvent être récusés en règle générale pour les mêmes motifs que ceux qui s’appliquent à un juge (ATF 132 V 93 consid. 7.1 et 7.2.2 ; ATA/678/2017 du 20 juin 2017 consid. 4 ; Stéphane GRODECKI / Romain JORDAN, op. cit., n. 470 ad art. 39 ; Michel VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI]. Commentaire thématique, 2011, n. 2898).
b. Dans le domaine des assurances sociales, l’art. 44 LPGA prévoit que si l’assureur doit recourir aux services d’un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties (phr. 1), et que celles-ci peuvent récuser l’expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions (phr. 2). Cette disposition s’applique à la procédure administrative, pour la désignation d’experts indépendants (Ueli KIESER, op. cit., n. 11 et 18 ss ad art. 44). L’art. 36 al. 1 LPGA précise que les personnes appelées à rendre ou à préparer des décisions sur des droits ou des obligations doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l’affaire ou si, pour d’autres raisons, elles semblent prévenues.
L’assuré peut faire valoir contre une décision incidente d’expertise médicale non seulement des motifs formels de récusation, énoncés dans des lois comme à l’art. 10 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021), mais également des motifs matériels, tels que par exemple le grief que l'expertise constituerait une « second opinion » superflue, ou concernant la forme ou l’étendue de l’expertise (par exemple le choix des disciplines médicales dans une expertise pluridisciplinaire) ou l’expert désigné en ce qui concerne notamment sa compétence professionnelle (ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.7 ; 138 V 271 consid. 1.1 ; Ueli KIESER, op. cit., n. 13 ss ad art. 36, n. 38 s. et 42 ss ad art. 44).
c. Un expert passe pour prévenu lorsqu’il existe des circonstances propres à faire naître un doute sur son impartialité. Dans ce domaine, il s’agit toutefois d’un état intérieur dont la preuve est difficile à rapporter. C’est pourquoi il n’est pas nécessaire de prouver que la prévention est effective pour récuser un expert. Il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale de l’expert. L’appréciation des circonstances ne peut pas reposer sur les seules impressions de l’expertisé ; la méfiance à l’égard de l’expert doit au contraire apparaître comme fondée sur des éléments objectifs. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération (ATF 127 I 198 consid. 2b ; 125 V 351 consid. 3b/ee ; 123 V 175 consid. 3d ; RAMA 1999 n° U 332 p. 193, U 212/97, consid. 2a/bb et les références ; ATAS/869/2016 du 25 octobre 2016 consid. 7).
Selon la jurisprudence en matière d'expertise médicale, le fait qu’une expertise ait été réalisée par un ancien médecin traitant de l’assuré soumis à cette mesure d’instruction ne justifie pas d’exclure d’emblée une telle expertise, en l’absence d’autre circonstance objective jetant le doute sur l’impartialité de l’expert, par exemple parce qu’il n’a pas rédigé son rapport de manière neutre et factuelle (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 832/04 consid. 2.3.1 du 3 février 2006 et I 29/04 du 17 août 2004 consid. 2.2 et les références). Le simple fait que le médecin consulté soit lié à l’assureur par un rapport de travail ne permet pas de douter a priori de l’objectivité de son appréciation, ni de soupçonner une prévention (cf. ATF 125 V 353). De même le fait qu’un médecin se soit déjà prononcé sur le cas de l’assuré ne constitue pas une circonstance de nature à susciter une apparence de prévention au sens de la jurisprudence précitée (cf. arrêt du 8 septembre 2000 cause U 291/99). Par ailleurs, il existe une présomption d’impartialité de l’expert, de sorte que l’assuré doit apporter la preuve du contraire permettant de renverser cette présomption (cf. arrêt I 752/03 du 27 août 2004).
L’expert doit être, d’une part, subjectivement impartial : il ne doit pas, par exemple, avoir fait des déclarations sur l’issue du litige, y avoir un intérêt personnel, être parent ou allié avec l’une des parties, etc. Il doit, d’autre part, être objectivement impartial, dans le sens de la jurisprudence susmentionnée (cf. J. MEINE, L’expert et l’expertise - critères de validité de l'expertise médicale, in L'expertise médicale, 2002, p. 27).
d. Le 28 juin 2011, le Tribunal fédéral a rendu un arrêt de principe, dans la cause 9C_243/2010 (ATF 137 V 210), concernant les mandats d’expertise confiés par les office AI à des centres d’expertises médicales, en particulier les Centres d’observation médicale de l’AI (ci-après : COMAI), lorsque le SMR ne peut établir les faits, notamment lorsqu’une expertise pluridisciplinaire est nécessaire.
Selon cet arrêt, l’exigence d’un déroulement équitable de la procédure implique que les prérogatives usuelles découlant du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst et 42 LPGA) – comprenant notamment le droit de faire administrer les preuves essentielles et de participer à l’administration des preuves – soient garanties, ce qui doit certes s’apprécier au regard de la procédure dans son ensemble (administrative et judiciaire), mais en tenant compte du poids que revêtent les expertises administratives devant les tribunaux. Il faut veiller à ce que le principe de l’égalité des chances, inclus dans la garantie d’un procès équitable, ne soit pas vidé de sa substance parce qu’en réalité l’assuré serait placé dans une position procédurale à partir de laquelle il n’aurait plus aucune chance raisonnable de soumettre sa cause à un juge sans être manifestement défavorisé par rapport à l’assureur social. Or, étant donné le volume considérable des expertises confiées par des offices AI aux COMAI, leur importance économique pour ceux-ci et leur intérêt à obtenir des mandats, il existe des risques de distorsion dans les évaluations médicales auxquelles les COMAI procèdent, risques que le Tribunal fédéral, par ledit arrêt, a entendu prévenir en instituant ou recommandant des correctifs structurels notamment dans la phase administrative, en particulier l’attribution des mandats selon le principe du hasard (consid. 3.1), des différenciations minimales des tarifs (consid. 3.2), une amélioration et unification des exigences de qualité et de leur contrôle (consid. 3.3), un renforcement des droits de participation de l’expertisé (consid. 3.4), en cas de désaccord une mise en œuvre de l’expertise par une décision incidente sujette à recours (consid. 3.4.2.6), des droits de participation de l’assuré dans la phase administrative (consid. 3.4.2.9 ; cf. résumé de cet arrêt in RDAF 2012 I 432 s. ; cf. aussi Bettina KAHIL-WOLFF, L’expertise dans la procédure relative aux prestations de l’assurance-invalidité [note au sujet de l’ATF 137 V 210], in JdT 2011 I 215 ss ; Jean-Marie AGIER / Philippe GRAF, Médecins de l’AI, médecins-traitants : un arrêt du Tribunal fédéral novateur, accessible sur internet à l’adresse www.agile.ch/archiv-invalidenversicherung-det&getDoc =1130).
e. Consécutivement notamment à cet arrêt, le 16 novembre 2011, le Conseil fédéral a modifié l’art. 72bis RAI, qui, depuis le 1er mars 2012 (RO 2011 5679), prévoit, sous l’intitulé Expertises médicales pluridisciplinaires, que les expertises comprenant trois ou plus de trois disciplines médicales doivent se dérouler auprès d’un centre d’expertises médicales lié à l’OFAS par une convention (al. 1) et que l’attribution du mandat d’expertise doit se faire de manière aléatoire (al. 2).
L’OFAS a mis sur pied les divers correctifs évoqués par le Tribunal fédéral, en particulier l’attribution aléatoire des mandats d’expertise pluridisciplinaire aux COMAI par le biais de la plateforme informatique SuisseMED@P et le renforcement des droits de participations des assurés, et il a adapté sa Circulaire sur la procédure dans l’assurance-invalidité (ci-après : CPAI).
Dans un arrêt 9C_207/2012 du 3 juillet 2013 (ATF 139 V 349), le Tribunal fédéral, examinant à nouveau la procédure réglant les expertises médicales, a jugé que la limitation de l'attribution des mandats d'expertise selon le principe aléatoire aux expertises comprenant trois ou plus de trois disciplines médicales selon l'art. 72bis RAI est conforme au droit (consid. 2.2 et 5.4), mais que les autres exigences constitutionnelles mises en évidence dans l'ATF 137 V 210 sont applicables par analogie aux expertises médicales mono- et bidisciplinaires (consid. 3-5), exigeant en particulier que pour ces expertises-ci la procédure soit davantage axée sur la recherche d’un consensus.
La pratique des offices AI a été modifiée dans ce sens depuis le 1er janvier 2014, en sorte que les « exigences du Tribunal fédéral sont satisfaites sur ce point aussi », selon ce qu’indique l’OFAS (cf. document intitulé « Contexte : Expertises pluridisciplinaires dans l’AI : garantie de la qualité, indépendance, équité de la procédure », accessible sur internet à partir de l’adresse www.bsv.admin.ch/ bsv/fr/home/assurances-sociales/iv/grundlagen-gesetze/organisation-de-lassurance-invalidite/medizinische-gutachten-iv.html).
f. Selon la CPAI (version actuelle, n° 16, état au 1er janvier 2017, accessible sur internet à l’adresse www.bsvlive.admin.ch/vollzug/documents/view/3946/lang:fre/ category:34), pour donner un mandat d’expertise monodisciplinaire, bidisciplinaire ou pluridisciplinaire, l’office AI utilise le formulaire « concernant les expertises médicales » (annexe VI) ; si dans le cas particulier, le SMR et/ou l’office AI l’estiment nécessaire, ils peuvent poser des questions supplémentaires (ch. 2074 1/17 CPAI). Les expertises pluridisciplinaires sont attribuées par le biais de la plateforme informatique SuisseMED@P (ch. 2075 à 2082 CPAI). Pour l’attribution d’expertises médicales mono- ou bidisciplinaires, les ch. 2083 à 2084 CPAI prévoient notamment que :
l’office AI transmet à l’assuré une communication indiquant le type d’expertise (monodisciplinaire, bidisciplinaire) ainsi que le nom et le titre médical professionnel de la personne ou des personnes chargées de l’expertise (ch. 2083 1/14 CPAI) ;
impartit à l’assuré un délai de douze jours au plus (prolongeable de dix jours au maximum) pour formuler des objections ou remettre des questions complémentaires (ch. 2083 2 1/17 CPAI) ;
des objections de nature formelle ou matérielle peuvent être soulevées, portant notamment sur les thèmes suivants : l’expert a un intérêt personnel dans l’affaire ; l’expert est parent ou allié en ligne directe, ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale, d’une partie, ou encore est lié avec elle par mariage, fiançailles ou adoption ; l’expert est impliqué dans l’affaire pour d’autres raisons ; l’expert ne possède pas les compétences professionnelles nécessaires ; il faut demander une expertise dans une autre spécialité ; les faits sont suffisamment éclaircis, si bien qu’une nouvelle expertise est superflue (ch. 2083 3 1/14 CPAI) ;
si une objection admissible de nature formelle (demande de récusation formelle en rapport avec le cas concret) ou matérielle (en rapport avec la spécialité) est soulevée, la recherche d’un consensus est nécessaire (ch. 2084 1/14 CPAI).
Il incombait dès lors à l’intimé, à teneur même du ch. 2084 1/14 CPAI qu’il cite (faisant référence au consid. 2.3 d’un arrêt 9C_560/2013 du 6 septembre 2013), spontanément de rechercher un consensus avec la recourante sur la personne de l’expert à désigner. Il ne l’a pas fait ; une dizaine de jours après avoir annulé sa communication précitée, il a choisi unilatéralement un nouvel expert. L’ouverture de la possibilité de proposer la récusation du nouvel expert désigné n’équivalait pas à l’engagement d’un processus consensuel. Le ch. 2084 1 1/14 CPAI précise que la recherche d’un consensus présuppose qu’un échange (écrit ou oral) entre office AI et assuré ait lieu et que cet échange doit être consigné aux actes.
Étant une garantie procédurale de nature formelle, la violation de cette obligation de recherche d’un consensus doit conduire à l’admission du recours sur ce point, sans que ne soit décisif ni ne soit tranché le point de savoir si la recourante, par son courrier du 3 avril 2017, a émis une objection admissible de nature formelle ou matérielle à l’encontre de la désignation du Dr I______ comme expert.
b. Compte tenu de l’issue à donner au recours, il n’y a en effet pas lieu d’examiner cette question, en particulier celle de savoir si l’office AI doit attendre que la désignation de l’expert soit définitive avant de communiquer le dossier à l’expert pressenti et de l’inviter à d’ores et déjà convoquer l’assuré pour expertise. Par économie de procédure, la chambre de céans indique cependant qu’il n’est pas inhabituel, mais apparaît au contraire raisonnable et admissible que les parties ou leurs représentants, lorsqu’ils sont invités à proposer des noms d’experts, contactent au préalable des experts potentiels, ne serait-ce que pour vérifier leur indépendance, leurs qualifications et leur disponibilité, mais qu’il leur faut demeurer soucieux de l’influence qu’ils pourraient exercer, même inconsciemment, sur les experts, l’établissement de contacts préalables n’étant pas dénué de risques, à évaluer au regard de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce (arrêt du Tribunal fédéral 9C_309/2010 du 11 août 2010 consid. 4.3 et 4.4 ; Stéphane GRODECKI / Romain JORDAN, op. cit., n. 471).
Il n’appartient pas à la chambre de céans de tenter elle-même d’amener les parties à un consensus.
Par ailleurs, la question de savoir si le mandat d’expertise pourra ou non être attribué finalement au Dr I______ à défaut de consensus trouvé reste ouverte.
b. Obtenant partiellement gain de cause, la recourante, représentée par un avocat, a droit à une indemnité de procédure (art. 61 let. g LPGA), que la chambre de céans arrête à CHF 1’000.- (art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03) et mettra à la charge de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement, au sens des considérants.
Annule la décision incidente de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève du 11 avril 2017.
Renvoie la cause à l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève pour recherche d’un consensus sur la désignation de l’expert, puis, au besoin, pour nouvelle décision.
Dit que la procédure est gratuite.
Alloue à Madame A______ une indemnité de procédure de CHF 1’000.-, à la charge de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie SCHNEWLIN
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le