RÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/488/2017 ATAS/648/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 18 juillet 2017
2ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le ______ 1983, domiciliée dans le canton de Genève, éducatrice sociale diplômée, mariée mais séparée (pièce 4 OCE), mère d’un enfant né en 2013, a exercé plusieurs emplois dans son domaine de formation, en dernier lieu, depuis mai 2011, comme éducatrice spécialisée à la Fondation B______. Elle a été en arrêt de travail pour raison de maladie depuis le 3 août 2015. Par courrier recommandé du 6 novembre 2015, au terme du délai de protection de 90 jours, la Fondation B______ a résilié son contrat de travail pour le 29 février 2016 (pièce 3 OCE).
L’assurée s’est inscrite au chômage auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) le 22 février 2016 pour le 1er mars 2016, à un taux d’activité de 80 %. Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur dès le 1er mars 2016.
a. Le 14 avril 2016, l’assurée a été assignée à postuler pour un emploi de socio-éducatrice auxiliaire à repourvoir auprès des Établissements publics pour l’intégration (ci-après : EPI), pour une mission d’une durée déterminée de six mois du 1er mai au 31 octobre 2016 à 80 % (pièce 63 OCE). Lesdits Établissements ont informé l’OCE, le 22 avril 2016, que l’assurée n’avait pas été reçue pour un entretien, parce qu’elle avait indiqué ne pas souhaiter travailler en soirée ou le week-end (pièce 12 OCE).
b. Par décision du 8 juin 2016 (pièce 43 OCE), reçue le 15 juin 2016 (étant précisé qu’en date du 9 juin 2016, le conseiller en personnel de l’assurée apparaît avoir annoncé à cette dernière qu’une telle sanction avait été prise, sans en préciser le motif), et après avoir recueilli sa détermination du 14 mai 2016 (pièce 42 OCE), l’OCE a prononcé la suspension du droit de l’assurée à l’indemnité de chômage pour une durée de 34 jours à compter du 19 avril 2016, considérant qu’elle avait fait échouer une possibilité d’emploi, en premier lieu en mentionnant sur sa lettre de motivation qu’elle recherchait un emploi avec des horaires de jour et en ajoutant, lors d’un contact téléphonique avec l’employeur, qu’elle ne souhaitait également pas travailler le week-end. Elle avait l’obligation d’accepter immédiatement tout emploi convenable.
c. Le 28 juin 2016, l’assurée a formé opposition à l’encontre de cette décision. Plusieurs horaires de travail étant compatibles avec le métier de socio-éducatrice, on ne pouvait lui reprocher d’avoir exprimé le souhait de travailler de jour. Elle n’avait pas refusé d’emploi convenable.
d. Par décision sur opposition du 2 septembre 2016 (pièce 49 OCE), l’OCE a rejeté l’opposition de l’assurée et confirmé sa décision précitée du 8 juin 2016. L’assurée avait commis une faute en ne se déclarant pas d’emblée prête à prendre l’emploi convenable proposé par les EPI, emploi qui lui aurait permis de diminuer le dommage de l’assurance-chômage. Le pli recommandé contenant cette décision sur opposition lui ayant été retourné par la poste avec la mention « non réclamé », l’OCE l’a renvoyé par courrier simple à l’assurée le 20 septembre 2016, avec la précision que le délai de recours de trente jours contre ladite décision sur opposition avait commencé à courir à l’échéance du délai de garde de sept jours suite à la première notification infructueuse de ladite décision (pièce 50 OCE). L’assurée n’a pas recouru contre cette décision sur opposition.
b. Ayant été informé par ladite Fondation, en juillet 2016, que l’entretien avec l’assurée n’avait pas été concluant et qu’il y avait un problème d’horaire et de fragilité de l’assurée, ce qui l’avait amené à attribuer à ce retour le « code 32 : manque de motivation » (pièce 14 OCE) – et après que l’assurée eut indiqué, lors d’un entretien de conseil du 3 août 2016, qu’elle ne souhaitait pas travailler en internat en raison des horaires de travail (pièce 28 OCE p. 3) –, l’OCE a prononcé, par décision du 7 novembre 2016 (pièce 51 OCE), une suspension du droit à l’indemnité de chômage pour une durée de 46 jours à partir du 31 mai 2016. L’assurée avait fait échouer une possibilité d’emploi, en déclarant à l’employeur qu’elle recherchait un emploi avec des horaires de jour et ne souhaitait également pas travailler le week-end, le décourageant ainsi de lui proposer le poste en question. Elle avait l’obligation d’accepter tout emploi convenable ; le travail de nuit et les week-ends étaient usuels dans sa profession. Il s’agissait d’un second manquement.
b. Ayant été informé par ladite Fondation que l’assurée ne souhaitait pas travailler en soirée ou le week-end, ce qui ne convenait pas pour un internat et ce qui l’avait amené à attribuer à ce retour le code 32 précité (pièce 14 OCE) – et après que l’assurée eut indiqué à l’OCE, par courriel du 2 août 2016 (pièces 13 et 47 OCE), que ladite Fondation ne lui avait pas proposé de poste, mais aussi indiqué, lors de l’entretien de conseil précité du 3 août 2016, qu’elle ne souhaitait pas travailler en internat en raison des horaires de travail –, l’OCE a prononcé, par décision du 8 novembre 2016 (pièce 52 OCE), une suspension du droit à l’indemnité de chômage de l’assurée pour une durée de 47 jours à partir du 10 juin 2016. L’assurée avait fait échouer une possibilité d’emploi, en déclarant à l’employeur qu’elle recherchait un emploi avec des horaires de jour et ne souhaitait également pas travailler le week-end, le décourageant ainsi de lui proposer le poste en question. Elle avait l’obligation d’accepter tout emploi convenable ; le travail de nuit et les week-ends étaient usuels dans sa profession. Il s’agissait d’un troisième manquement.
Concernant l’emploi à la Fondation Clair Bois - Lancy, elle avait immédiatement envoyé son dossier de candidature, en particulier une lettre de motivation, et elle avait eu le 30 mai 2016 un entretien avec un directeur adjoint (Monsieur C______), à l’issue duquel tous deux avaient convenu, sans qu’une question d’horaire n’ait été mise en avant, que le poste ne lui convenait pas, compte tenu de la trop grande pénibilité lui étant liée, qui l’exposait à faire un burn-out comme cela avait été le cas dans son précédent emploi. Comme M. C______ le lui avait confirmé par téléphone le 21 novembre 2016, il avait bien retransmis cet entretien à l OCE. Comme l’un des rédacteurs de la décision (Monsieur D_____) en avait évoqué l’hypothèse lors d’un téléphone, il devait s’agir d’une erreur de transcription, qui était catastrophique pour elle, la caisse de chômage lui réclamant déjà le remboursement de CHF 13'865.-.
Concernant l’emploi à la Fondation Clair Bois - Minoteries, il en était allé de même. Elle avait envoyé son dossier de candidature, puis avait eu un entretien téléphonique avec le directeur (Monsieur E_____), à l’issue duquel il avait été admis qu’elle n’était alors pas en mesure, à cause de son récent vécu, de s’occuper de personnes polyhandicapées. La question des horaires de travail, certes évoquées, n’avait pas été primordiale.
L’assurée disait avoir été déjà lourdement sanctionnée pour une durée de 34 jours à la suite d’un même malentendu concernant les horaires de travail, et l’OCE la considérait dès lors comme une récidiviste, ce qui n’était pas le cas, dès lors qu’elle avait reçu la première sanction le 15 juin 2016 et que ses deux entretiens précités avec MM. C______ et E_____ avaient eu lieu respectivement les 26 mai et 13 juin 2016 ; il fallait voir la chronologie des événements. Elle n’avait pas eu de raison de modifier sa position sur la question (qui n’avait pas été décisive) des horaires de travail, telle qu’elle était libellée dans sa lettre de motivation, que son conseiller en personnel (Monsieur F_____) avait lue sans lui faire de remarque ; de bonne foi, elle ne pouvait imaginer que son souhait de trouver des horaires réguliers pourrait être interprété comme un refus d’emploi et donner lieu à des sanctions si disproportionnées ; elle avait eu le souci d’éviter de subir un nouveau burn-out, le précédent ayant conduit à son licenciement, et les deux directeurs précités de la Fondation Clair Bois l’avaient bien compris et admis, si bien qu’ils avaient décidé de ne pas lui proposer les deux emplois considérés. Elle se sentait victime d’une profonde injustice, la privant de revenus pendant plusieurs mois alors qu’elle n’avait pas commis de faute ni cherché à faire échouer des possibilités d’emploi.
Dans une note d’entretien téléphonique du 4 janvier 2017 (pièce 55 OCE), établie par un juriste de l’OCE (Monsieur G_____), M. E_____ avait indiqué que l’assurée ayant mentionné dans sa lettre de motivation qu’elle souhaitait trouver un emploi avec des horaires de travail plus réguliers que ceux de son précédent emploi, il lui avait expliqué par téléphone qu’il ne souhaitait pas l’engager vu que l’emploi considéré, dans un internat, comportait des horaires irréguliers, notamment les soirs et les week-ends.
Par deux décisions sur opposition respectivement des 17 et 18 janvier 2017, l’OCE a rejeté l’opposition précitée de l’assurée aux décisions précitées des 7 et 8 novembre 2016 prononçant les sanctions de respectivement 46 et 47 jours de suspension du droit à l’indemnité de chômage et a confirmé ces dernières. Il était établi que l’assurée n’avait pas été engagée par la Fondation Clair Bois - Lancy pour le motif qu’elle ne souhaitait pas effectuer des horaires propres aux internats et par la Fondation Clair Bois - Minoteries pour le motif qu’elle avait mentionné dans sa lettre de motivation son désir d’obtenir un emploi avec des horaires réguliers. L’assurée n’apportait pas la preuve de ses allégations qu’il avait été convenu d’un commun accord lors desdits entretiens avec les directeurs précités que les emplois en question ne lui convenaient pas. L’OCE avait fixé des sanctions de durées conformes au barème du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO). il s’agissait respectivement d’un deuxième et troisième manquement. La seconde de ces deux décisions attirait l’attention de l’assurée sur le fait qu’en cas de nouveau manquement à ses obligations son aptitude au placement serait examinée.
a. Par acte daté du 12 février 2017, posté le lendemain, l’assurée a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice contre le « rejet de (son) opposition relative à plusieurs décisions successives de suppressions de rentes » (sic), ledit acte évoquant les trois décisions sur opposition précitées de l’OCE respectivement des 15 juin 2016, 17 et 18 janvier 2017 (seules ces deux dernières étant jointes au recours). L’assurée était pénalisée trois fois pour une erreur unique. La majorité de ses problèmes provenaient de la mention, maladroite mais faite en toute innocence, dans sa lettre de motivation de sa préférence pour un emploi avec des horaires réguliers, compte tenu de son expérience précédente marquée par un licenciement consécutif à un burn-out et de sa situation privée, et ce sans que son conseiller en personnel de l’OCE ne lui fasse la moindre remarque sur cette mention (qu’elle avait modifiée dès novembre 2016). Les décisions sur opposition de l’OCE ne prenaient pas en considération la chronologie des événements, démontrant qu’elle n’avait pas eu de raison de modifier sa lettre de motivation ni de changer d’attitude lors de ses entretiens des 30 mai et 13 juin 2016 avec des directeurs de la Fondation Clair Bois. Tous les entretiens ayant été oraux, elle n’avait pas de preuve de ses dires. Elle avait toujours montré une attitude positive pour retrouver du travail, n’avait pas cessé de faire des offres régulières, en répondant à des annonces, donnant suite à des assignations, faisant des offres spontanées et ayant créé son propre site internet pour se présenter et augmenter ses chances de réinsertion. Elle venait de retrouver un emploi à partir du 1er mars 2017, à la suite d’un entretien consécutif à une offre spontanée de sa part. Elle ne comprenait pas la brutalité des trois décisions successives de l’OCE. Ces décisions étant arrivées avec du retard, elle faisait l’objet de la part de sa caisse de chômage d’une demande de remboursement de CHF 13'865.- correspondant à plus de trois mois de revenus.
b. Cet acte de recours a été enregistré sous le n° A/488/2017 en tant qu’il était dirigé contre la décision sur opposition du 17 janvier 2017 confirmant la sanction du 7 novembre 2016 de 46 jours de suspension du droit à l’indemnité de chômage, et sous le n° A/489/2017 en tant qu’il est dirigé contre la décision sur opposition du 18 janvier 2017 confirmant la sanction du 8 novembre 2016 de 47 jours de suspension du droit à l’indemnité de chômage.
Des pièces 60 à 86 produites par l’OCE résulte qu’au total vingt-et-une assignations ont été adressées à l’assurée pour des postes vacants.
L’assurée n’a pas donné de suite à l’invitation de la chambre des assurances sociales de présenter d’éventuelles observations.
La chambre des assurances sociales a ordonné la jonction des deux procédures en une seule, sous le n° A/488/2017, le 22 juin 2017, et a ordonné la comparution personnelle des parties et l’audition de témoins, intervenues le 4 juillet 2017.
a. Lors de l’audience du 4 juillet 2017, l’assurée a confirmé que son recours était dirigé contre les deux décisions sur opposition des 17 et 18 janvier 2017 et qu’elle n’avait pas recouru contre celle du 2 septembre 2016. Elle avait informé son conseiller en personnel dès le début qu’elle avait fait un burn-out, puis, par la suite, qu’elle souffrait de lombalgie (ainsi que son médecin traitant, le docteur Gilbert GEINOZ, l’avait attesté le 3 août 2016). Elle avait retrouvé un emploi comme animatrice socio-culturelle dans un foyer de jour pour personnes âgées, dès le 1er mars 2017.
La représentante de l’OCE n’a pas contesté que la décision de base du 8 juin 2016, envoyée par pli simple, pouvait avoir été reçue par l’assurée le 15 juin 2016.
b. Monsieur C______, directeur adjoint de l’école et foyer de Clair Bois – Lancy, a déclaré qu’il avait eu un entretien avec l’assurée, suite à sa postulation, le 17 juin 2016. Il lui est apparu assez rapidement, après que l’assurée eut évoqué le burn-out qu’elle avait fait et une fin de collaboration difficile avec son précédent employeur, qu’elle ne serait, à ce moment-là, pas en mesure de répondre aux attentes liées au poste à repourvoir, compte tenu de sa fragilité, si bien qu’il avait abrégé l’entretien et ne lui avait pas offert le poste mis au concours, sans que son souhait (non érigé en condition) d’avoir des horaires de travail compatibles avec sa situation de mère ayant un jeune enfant ne joue de rôle à ce sujet, sinon accessoirement. L’assurée n’avait pas fait montre de manque d’intérêt pour le poste considéré, mais elle lui était apparue soulagée qu’il ne lui offre pas ce poste, sans qu’elle n’évoque des lombalgies qu’elle avait le cas échéant et qui lui auraient posé des problèmes pour assumer ce poste, impliquant, s’agissant d’enfants et adolescents polyhandicapés, le déploiement d’efforts physiques et le port de poids. M. C______ avait informé l’OCE, par téléphone puis par le renvoi de la fiche d’assignation remplie, que l’entretien n’avait pas été concluant, sans que celui-ci ne puisse et doive en déduire que l’assurée n’aurait pas été intéressée par le poste en question.
c. Monsieur E_____, directeur de l’institution Minoteries de Clair Bois, a déclaré qu’il avait renoncé à recevoir l’assurée mais l’avait eue au téléphone à la suite de sa postulation, pour lui dire qu’il cherchait une éducatrice d’internat, poste comportant des horaires très irréguliers y compris des week-ends, alors qu’elle exprimait dans sa lettre de motivation le souhait d’avoir des horaires réguliers. Il existait des emplois d’éducateurs s’exerçant selon des horaires relativement réguliers, de jour et sur semaine. S’il avait cherché un éducateur pour un centre de jour, il aurait convié l’assurée à un entretien. Lors de son entretien téléphonique avec elle, M. E_____ n’avait pas ressenti de désintérêt pour le poste vacant, et elle n’avait pas fait mention de problèmes de santé physique ou psychique. Le poste en question, impliquant des travaux physiques lourds au contact de polyhandicapés adultes et des horaires irréguliers, n’aurait pas pu être conseillé à une personne ayant des lombalgies et/ou fait un burn-out récent. L’OCE lui avait envoyé plusieurs candidats pour ledit poste.
d. Monsieur F_____, conseiller en personnel auprès de l’OCE, avait suivi l’assurée durant sa période de chômage. Lors du premier entretien, le 7 mars 2016, elle avait évoqué son récent burn-out, mais présenté un certificat médical attestant d’une pleine capacité de travail depuis le 1er mars 2016, et n’avait pas fait état de lombalgies. Elle lui était toujours apparue authentiquement chercher un emploi, effectuant régulièrement ses recherches personnelles d’emploi et donnant suite aux diverses assignations à des emplois vacants lui ayant été faites. Comme conseiller en personnel, il voyait et au besoin discutait de la lettre-type de motivation des assurés, mais il ne se souvenait pas d’avoir vu celle que l’assurée affirmait utiliser et lui avoir montrée, comportant un souhait d’avoir des horaires réguliers sur semaine lui permettant de mieux concilier sa vie professionnelle avec sa vie privée. À son souvenir, l’assurée ne lui avait pas parlé de ses lombalgies avant le 3 août 2016, date à laquelle elle lui avait remis un certificat médical à ce propos. Il n’avait pas eu d’entretien de conseil avec l’assurée entre le 9 juin 2016 et le 3 août 2016. Ledit 9 juin, ayant vu qu’une suspension du droit à l’indemnité de chômage de l’assurée pour 34 jours était inscrite dans la base de données de l’OCE, il l’en avait informée et lui avait fait un rappel de ses droits et devoirs, sans savoir si la question d’horaires de travail souhaités par elle avait alors été abordée. Il y avait beaucoup d’emplois d’éducateurs sociaux s’exerçant selon des horaires réguliers, et c’était un sujet qui pouvait être abordé lors d’entretiens d’embauche ou ultérieurement, diverses institutions telles que les EPI pouvant avoir à repourvoir des postes d’éducateurs spécialisés avec ou sans horaires irréguliers. M. F_____ ne savait pas si un assuré auquel une assignation à un poste vacant était envoyée pouvait ou non évoquer un souhait d’avoir des horaires réguliers. Concernant l’entretien de conseil du 3 août 2016, le procès-verbal ne mentionnait pas et il ne se souvenait pas s’il avait été question avec l’assurée de la sanction du 8 juin 2016 (alors frappée d’opposition) et/ou des deux sanctions susceptibles d’être prononcées consécutivement à son non-engagement suite aux assignations des 26 mai et 7 juin 2016 ; l’absence de mention à ce propos dans le procès-verbal d’entretien laissait penser que tel n’avait pas été le cas, ni même d’ailleurs lors de l’entretien suivant, le 20 septembre 2016. C’était lui qui avait transmis au service juridique les trois cas ayant donné lieu à une sanction.
e. Après l’audition des témoins, l’assurée a déclaré persister dans les termes et conclusions de son recours, et la représentante de l’OCE a indiqué s’en remettre à justice. Sur quoi, la cause a été garée à juger.
EN DROIT
b. La procédure devant la chambre de céans est régie par les dispositions de la LPGA et celle du titre IVA (soit les art. 89B à 89I) LPA, complétées par les autres dispositions de la LPA en tant que ces articles précités n’y dérogent pas (art. 89A LPA), les dispositions spécifiques que la LACI contient sur la procédure restant réservées (cf. art. 1 al. 1 LACI ; cf. notamment art. 100 ss LACI).
Le recours a été interjeté en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA).
Il satisfait aux exigences, peu élevées, de forme et de contenu prescrites par l’art. 61 let. b LPGA (cf. aussi art. 89B LPA),
Touchée par les décisions attaquées et ayant un intérêt digne de protection à leur annulation ou leur modification, la recourante a qualité pour recourir (art. 59 LPGA).
c. Nonobstant l’ambiguïté de l’acte de recours à ce propos, il faut considérer – ainsi que la recourante l’a confirmé lors de son audition le 4 juillet 2017 – que la décision sur opposition du 2 septembre 2016 relative à la suspension pour 34 jours de son droit à l’indemnité de chômage ne fait pas l’objet du recours. L’assurée ne l’a en effet pas contestée. Au demeurant, le recours serait manifestement tardif et aucun motif de restitution du délai de recours ne serait réalisé s’il fallait considérer qu’il vise aussi cette décision sur opposition du 2 septembre 2016.
d. Le recours est donc recevable.
b. La maxime inquisitoire signifie que l’assureur social et, en cas de litige, le juge, établissent d’office les faits déterminants, avec la collaboration des parties, sans être lié par les faits allégués et les preuves offertes par les parties, en s’attachant à le faire de manière correcte, complète et objective afin de découvrir la réalité matérielle (art. 43 LPGA ; art. 19 s., 22 ss, 76 et 89A LPA ; Ghislaine FRÉSARD- FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, 2015, p. 499 s.). Les parties ont l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués ; à défaut, elles s’exposent à devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (art. 28 LPGA ; ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 117 V 261 consid. 3b et les références).
c. Comme l’administration, le juge apprécie librement les preuves administrées, sans être lié par des règles formelles (art. 61 let. c LPGA). Il lui faut examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les pièces du dossier et autres preuves recueillies permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux.
d. Une preuve absolue n’est pas requise en matière d’assurances sociales. L’administration et le juge fondent leur décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2 et les références). Il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a ; Ghislaine FRÉSARD- FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, op. cit., p. 517 s.). Reste réservé le degré de preuve requis pour la notification de décisions, l’exercice d’un moyen de droit, le contenu d’une communication dont la notification est établie (ATF 124 V 400 ; 121 V 5 consid. 3b ; 119 V 7 consid. 3c/bb ; ATAS/763/2016 du 27 septembre 2016 consid. 4 et 5c).
La condition de satisfaire aux exigences de contrôle, posée par l’art. 8 al. 1 let. g LACI, renvoie aux devoirs de l’assuré et prescriptions de contrôle prévus par l’art. 17 LACI. Cette disposition-ci impose aux chômeurs des devoirs matériels (al. 1 et 3) – qui concernent la recherche et l’acceptation d’un emploi, ainsi que la participation aux mesures de marché du travail et aux séances et entretiens obligatoires – et des devoirs formels (al. 2) – qui ont pour objet l’inscription au chômage et la revendication régulière des prestations au moyen de formules officielles (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 1 ad art. 17).
b. Selon les art. 16 al. 1 et 2 et 17 al. 3 phr. 1 LACI, l’assuré doit accepter immédiatement tout travail réputé convenable en vue de diminuer le dommage. À défaut, son droit à l’indemnité de chômage doit être suspendu, en application de l’art. 30 al. 1 let. c et d LACI, qui prévoient une telle sanction lorsqu’il est établi, respectivement, que l’assuré ne fait pas tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable, ou que l’assuré n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but (ATAS/429/2016 du 1er juin 2016 consid. 3c).
Il y a refus d’un travail convenable non seulement en cas de refus d’emploi formulé explicitement, mais aussi lorsque l’assuré ne se donne pas la peine d’entrer en pourparlers avec l’employeur potentiel, ne le fait que tardivement, ou en posant des restrictions ou manifestant des hésitations à s’intéresser véritablement au poste considéré, ou encore en faisant échouer la conclusion du contrat par un comportement trahissant un manque d’empressement voire un désintérêt manifeste à vouloir s’engager (Boris RUBIN, op. cit., n. 66 ad art. 30 et jurisprudence citée ; ATAS/918/2015 du 30 novembre 2015 consid. 6). L’obligation d’accepter un travail convenable revêt une importance indéniable (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 368/99 du 16 mars 2000 ; ATAS/344/2017 du 2 mai 2017 consid. 5). La jurisprudence admet néanmoins que même en cas de refus d'un emploi convenable assigné, il n’y a pas forcément faute grave, dans la mesure où l’assuré peut se prévaloir d’un motif valable à l’appui de son refus, à savoir d’un motif lié à sa situation subjective ou à des circonstances objectives qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère (ATF 130 V 125 ; ATAS/788/2016 du 4 octobre 2016 consid. 5a).
c. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 phr. 3 LACI). Le Conseil fédéral peut prescrire une durée minimale pour la suspension (art. 30 al. 3bis LACI). L'OACI distingue trois catégories de faute – à savoir les fautes légères, moyennes et graves – et prévoit, pour chacune d'elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). Elle pose en outre la règle qu’il y a faute grave lorsque, sans motif valable, l’assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d’obtenir un nouvel emploi ou refuse un emploi réputé convenable (art. 45 al. 4 OACI). Des antécédents remontant à moins de deux ans justifient une prolongation de la durée de suspension (art. 45 al. 5 OACI ; Boris RUBIN, op. cit., n. 114 ss ad art. 30). Il y a lieu d’appliquer plus généralement le principe de la proportionnalité (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2ème éd. 2007, p. 2435, n° 855).
En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution (Bulletin LACI/D72). En cas de refus d’un emploi convenable ou d’un emploi en gain intermédiaire à durée déterminée (assigné à l’assuré ou que celui-ci a trouvé lui-même), ce barème prévoit que le degré de la faute est de moyen à grave et que la durée de la suspension doit être de 27 à 34 jours lorsque l’emploi considéré devait durer quatre mois (Bulletin LACI/D72 ad ch. 2.A.7).
Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas d'espèce et de fixer la sanction en fonction de la faute (arrêt du Tribunal fédéral 8C_425/2014 du 12 août 2014, consid. 5.1).
Sauf pour un manquement d'une aussi faible gravité qu'une absence isolée à un entretien à l'ORP, le prononcé d'une suspension ne suppose nullement qu'un avertissement préalable ait été adressé à l'assuré (arrêt du Tribunal fédéral 8C_834/2010 du 11 mai 2011, consid. 2.5 ; Boris RUBIN, op. cit., ch. 63 ad art. 30).
d. Selon l’art. 30 al. 2 LACI, l’autorité cantonale prononce les suspensions au sens de l’al. 1 (not. let. d). Dans d’autres cas, ce sont les caisses qui statuent.
b/aa. S’il ne fait pas de doute qu’un assuré inscrit au chômage doit accepter tout travail réputé convenable, on ne saurait ériger en principe qu’il lui est interdit, sous peine de devoir subir à titre de sanctions d’importantes suspensions de son droit à l’indemnité de chômage puis de voir son aptitude au placement être remise en cause, de faire part, dans ses lettres de motivation et/ou lors d’entretiens avec de potentiels employeurs, de ses souhaits notamment quant à ses jours et horaires de travail. Il est à cet égard révélateur que, lors de son audition par la chambre de céans, le conseiller en personnel pourtant expérimenté ayant suivi la recourante a déclaré ne pas arriver à répondre à la question de savoir si évoquer un souhait d’avoir des horaires réguliers était ou non admissible en cas d’assignation à un poste vacant. La réponse à ladite question dépend de plusieurs facteurs, dont les suivants.
b/bb. Ce serait faire preuve d’un désintérêt trahissant une volonté de faire échouer la conclusion d’un contrat que d’avancer des souhaits d’horaires relativement réguliers et sur semaine seulement à propos d’emplois ne s’exerçant guère que selon des horaires fortement irréguliers, y compris des week-ends et/ou des nuits, ou encore que d’ériger, formellement ou non, le respect d’horaires relativement réguliers en conditions d’acceptabilité de tels emplois, pour autant que ceux-ci répondent à la définition d’un emploi convenable.
Or, aux dires mêmes tant du conseiller en personnel ayant suivi la recourante que des directeurs des deux institutions considérées de la Fondation Clair-Bois, le métier d’éducateur spécialisé peut aussi s’exercer selon des horaires relativement réguliers, en particulier des horaires de jour. Et la recourante n’a pas libellé son souhait d’avoir de tels horaires en des termes amenant à considérer qu’elle érigeait ce souhait en condition, puisqu’elle a fait part, dans sa lettre de motivation, du fait que comme « maman d’un petit garçon (de trois ans) elle (désirerait) trouver un nouvel emploi qui (lui) permette de mieux concilier sa vie professionnelle avec sa vie privée, ce qui était difficile à cause d’horaires très irréguliers et souvent des heures en soirée et le week-end ». Cette mention n’a d’ailleurs pas dissuadé la direction du foyer Lancy de ladite Fondation de convier la recourante à un entretien, et elle n’aurait pas non plus incité celle de l’institution des Minoteries de cette même Fondation, selon la déclaration de son directeur, à ne pas la recevoir pour un entretien si le poste vacant n’avait pas été un emploi en internat mais dans un centre de jour ; il faut en outre relever que le descriptif de ce poste vacant assigné à la recourante (cf. pièce 73 p. 2 OCE) – pas plus d’ailleurs que l’autre ici évoqué (cf. pièce 71 p. 2 OCE) – ne faisait pas mention d’horaires irréguliers, que ce soit dans la description du travail qui serait à accomplir ou au niveau des attentes de l’employeur.
b/cc. Il s’avère par ailleurs que le souhait de la recourante d’avoir des horaires relativement réguliers n’a guère sinon même pas joué de rôle dans le fait que le poste vacant au foyer Lancy de la Fondation Clair-Bois ne lui a pas été offert. Le directeur adjoint de cette institution a indiqué avoir renoncé à lui offrir ce poste en considération de la fragilité qu’elle lui a paru présenter à ce moment-là, eu égard à son récent burn-out et au fait que la fin de sa collaboration avec son précédent employeur avait été difficile – circonstances qu’on ne saurait reprocher à la recourante de n’avoir pas tues – et compte tenu d’exigences renforcées liés à la période compliquée que venait de traverser ladite institution. Il a en outre précisé que la recourante n’avait pas fait montre d’un manque d’intérêt pour ledit poste et qu’aucun des mots qu’il avait utilisés, par écrit et par oral, lorsqu’il avait informé l’intimé du résultat de l’assignation faite à la recourante pour ce poste, ne pouvait et devait être compris dans le sens que cette dernière aurait manifesté un certain mauvais vouloir d’accepter le cas échéant ce poste. L’attribution du « code 32 : manque de motivation » (cf. pièce 14 OCE) à la candidature de la recourante pour ce poste s’avère non fondée ; or, même si l’intimé a ensuite recueilli la détermination de cette dernière, il appert que cette perception initiale, que la mention laconique d’« entretien non concluant » apposée sur le formulaire ad hoc par la direction dudit foyer ne justifiait pas, a pesé sur la suite du traitement de ce cas.
Il s’avère par ailleurs que l’expression du souhait d’avoir des horaires relativement réguliers figurant dans ladite lettre de motivation n’a pas constitué un motif de non-aboutissement des nombreuses autres recherches personnelles d’emploi et des suites données aux nombreuses autres assignations que l’intimé lui a adressées, plus d’une quinzaine avant que la recourante ne supprime, en novembre 2016, ladite phrase de sa lettre de motivation (cf. pièces 60 à 83 OCE), sauf dans le cas de l’institution des Minoteries de la Fondation Clair-Bois et celui des EPI (cf. pièce 63 OCE), autant de démarches qui – sied-il de relever au passage – démontrent le sérieux de la recourante dans sa quête d’un emploi et sa volonté de sortir du chômage.
b/dd. Il faut aussi considérer les motifs pour lesquels un assuré exprime le souhait d’avoir des horaires relativement réguliers. En l’espèce, le motif avancé par la recourante était son aspiration à concilier au mieux sa vie professionnelle avec sa vie privée, compte tenu du fait qu’elle était maman d’un petit garçon de trois ans, de surcroît – faut-il comprendre entre les lignes – vivant séparée de son mari. Le souhait précité apparaît compréhensible et légitime, dès lors qu’il n’était pas érigé en condition et que, selon notamment le conseiller en personnel de la recourante, il existe beaucoup d’emplois d’éducateurs sociaux compatibles avec des horaires réguliers.
Le problème paraît en réalité se situer ailleurs, et soulever la question de savoir si les deux postes considérés étaient convenables pour la recourante compte tenu de son état de santé (art. 16 al. 2 let. c LACI), en tant qu’ils impliquaient le déploiement d’importants efforts physiques et le soulèvement de poids pour travailler avec des personnes polyhandicapées extrêmement dépendantes à l’adulte et très peu autonomes, alors que la recourante souffrait de lombalgies n’affectant pas, selon son médecin traitant, sa capacité de travailler à 100 % dans sa profession sous réserve d’une dispense de port de charges, et ce très vraisemblablement dès avant le 3 août 2016 (et déjà au printemps 2016) puisque le certificat médical établi ledit 3 août par son médecin traitant fait état de lombalgies récurrentes et avait subi dans ce contexte une opération en 2011. De peur de desservir sa cause, la recourante n’en a fait état ni – à tort – auprès de son conseiller en personnel avant le 3 août 2016 (cf. pièce 28 p. 3 OCE), ni dans sa lettre de motivation et lors de ses entretiens avec la direction des institutions considérées, de façon compréhensible eu égard au fait que sa candidature n’était de toute façon pas retenue pour d’autres motifs, ce qui paraît avoir suscité en elle un certain soulagement sans doute lié à la crainte de n’avoir pas la santé pour exercer les emplois en question.
c. Il s’ensuit que c’est à tort que l’intimé a assimilé le comportement de la recourante à un refus d’emploi pour les deux postes considérés.
b/aa. C’est un principe général, de rang constitutionnel, que les organes de l’État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi (art. 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101). Ce principe est complété par un droit constitutionnel, source de prétentions justiciables devant les autorités et tribunaux, à savoir celui de toute personne d'être traitée par les organes de l’État conformément aux règles de la bonne foi (art. 9 Cst.).
Le principe de la bonne foi s'applique en matière d'assurances sociales. Le législateur en a ancré certaines de ses prémisses dans la LPGA et les lois spécifiques, à savoir le devoir de renseigner. Selon l'art. 27 LPGA, dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1), chacun ayant au surplus le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations, par les assureurs à l’égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2) ; si un assureur constate qu’un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d’autres assurances sociales, il les en informe sans retard (al. 3).
L'application du principe de la bonne foi suppose que l'autorité soit intervenue par un acte ou une omission dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qui, seules, peuvent le cas échéant se prévaloir de sa violation. En cas de renseignements erronés, lesdites personnes peuvent, à certaines conditions exceptionnelles, déduire du principe de la bonne foi le droit d’obtenir une adaptation de leur régime légal dans la mesure nécessaire au respect du principe de la bonne foi ; l'administration peut en effet se trouver liée par des renseignements inexacts et a fortiori des assurances erronées qu'elle auraient données, pour autant qu'elle était compétente (à tout le moins apparemment) pour ce faire, que les renseignements en question ont été fournis sans réserve, en termes clairs et catégoriques, en rapport avec une situation concrète déterminée, que le cas échéant leur inexactitude ne tient pas à un changement subséquent de la loi, que l'administré n'a pas été en mesure, en faisant preuve d'un minimum d'attention, de reconnaître l'erreur, et qu'il a pris, en se fiant à ces renseignements, des dispositions irréversibles (ATAS/1120/2014 du 4 novembre 2014 consid. 6a ; Pierre MOOR / Alexandre FLÜCKIGER / Vincent MARTENET, Droit administratif, 3ème éd., 2012, I/6.4.1).
b/bb. En matière d’assurance-chômage, un conseiller en personnel – interlocuteur privilégié pour l’assuré, ayant pour rôle essentiel non seulement d’exercer un certain contrôle sur les démarches de l’assuré, mais aussi de lui prodiguer des conseils (arrêt du Tribunal fédéral C.335/05 du 14 juillet 2006 consid. 3.3 ; ATAS/1120/2014 consid. 6e ; Jean-Michael DUC, Quelques réflexions sur le devoir de renseignement des assurances sociales suite à l'ATFA du 14 juillet 2006, C. 335/05, in La partie générale du droit des assurances sociales, Colloque de Lausanne 2002, édité par Bettina KAHIL-WOLFF, 2003, p.172 ss) – est tenu d’inviter l’assuré à modifier sa lettre-type de motivation s’il voit, ainsi qu’il est normalement appelé à le voir, que celui-ci la formule d’une façon qui compromettrait sans raison légitime ses chances d’obtenir le poste mis au concours, en y faisant figurer des mentions dénotant nolens volens un manque de volonté de sa part d’être reçu pour un entretien et de voir sa candidature acceptée, ce qui serait incompatible avec l’effort susceptible d’être attendu de sa part pour retrouver et exercer un emploi.
Or, en l’espèce, le conseiller en personnel compétent ne l’a pas fait, ce qui paraît tenir moins au fait qu’il aurait le cas échéant lu superficiellement cette lettre qu’à celui qu’il ne voyait alors pas de contre-indication à l’expression, telle que libellée par la recourante, des souhaits de cette dernière d’avoir des horaires relativement réguliers. Lors de son audition, ledit conseiller en personnel a déclaré ne pas se souvenir de ladite phrase de la lettre de motivation utilisée par la recourante, mais aussi ne pas savoir si évoquer un souhait d’avoir des horaires réguliers était ou non admissible en cas d’assignation à un poste vacant, mais également estimer que la question des horaires de travail fait partie des sujets pouvant être discutés avec un employeur potentiel, y compris dans le domaine professionnel considéré en l’espèce et même pour un emploi s’exerçant selon des horaires irréguliers dans la mesure où l’institution en question est susceptible d’avoir, le cas échéant, à terme, d’autres postes à repourvoir compatibles quant à eux avec des horaires relativement réguliers.
Dans ces conditions, la recourante était au bénéfice d’une assurance donnée que sa lettre de motivation, comportant ladite phrase, était admissible, tant et aussi longtemps que le contraire ne lui serait pas dit de façon justifiée. Or, en l’espèce, c’est le 15 juin 2016 que la recourante a reçu la décision de base prise le 8 juin 2016 par l’intimé suite au rejet de sa candidature par le EPI, lui reprochant l’utilisation de ladite phrase dans sa lettre de motivation ; elle a formé opposition contre cette décision, et la décision sur opposition, confirmant ce point de vue, a été rendue le 2 septembre 2016. Or, son conseiller en personnel ne l’a invitée à supprimer ladite phrase de ses lettres de motivation ni lors de l’entretien de conseil du 9 juin 2016 (lors duquel, pourtant, il apparaît avoir évoqué la suspension de 34 jours prononcée la veille par le service juridique de l’intimé, mais pas le motif de cette suspension), ni même lors de celui du 3 août 2016. Dans l’intervalle, les faits fondant les décisions attaquées, y compris les décisions de base, étaient déjà intervenus : la recourante avait adressé sa lettre de motivation, comportant la phrase litigieuse, tant au foyer Lancy qu’à l’institution des Minoteries de la Fondation Clair-Bois, et elle avait même déjà eu respectivement un entretien et un entretien téléphonique avec les directions de ces institutions, selon elle respectivement les 30 mai et 13 juin 2016 (d’après la direction du foyer Lancy précité, le 17 juin 2016, étant rappelé que la question des horaires n’a guère sinon pas joué de rôle pour le poste vacant en question).
c. Le recours serait en tout état bien fondé au regard du principe de la bonne foi.
d. Enfin, il faut encore relever que les décisions de base n’ont été rendues en l’espèce que les 7 et 8 novembre 2016, pour des faits remontant alors à quelque cinq mois, durant lesquels – du moins jusqu’à la décision sur opposition du 2 septembre 2016 concernant le cas des EPI – la recourante pouvait continuer de bonne foi à utiliser la phrase litigieuse.
La chambre des assurances sociales a déjà jugé que le contrôle mensuel des recherches personnelles d’emploi que prévoit l’art. 26 al. 3 OACI vise aussi à prévenir que des assurés ne demeurent le cas échéant dans une compréhension erronée de leurs devoirs (ATAS/549/2017 du 27 juin 2017 consid. 6 ; ATAS/223/2015 et ATAS/224/2015 du 24 mars 2015 consid. 8 in fine ; ATAS/203/2015 du 17 mars 2015 consid. 7b in fine). Une même remarque doit être formulée s’agissant de la diligence dont l’intimé doit faire montre pour sanctionner un refus d’emploi ou un comportement assimilable à un refus d’emploi, compte tenu de la finalité non seulement sanctionnatrice d’une suspension du droit à l’indemnité de chômage mais aussi didactique ou de prévention spéciale d’une telle mesure. Cela s’impose d’autant plus que, le cas échéant, la sanction est lourde. En l’espèce, cela ferait, pour des faits s’étant déroulés en l’espace de deux mois (entre la mi-avril et la mi-juin 2016), trois suspensions du droit à l’indemnité de chômage de respectivement 34, 46 et 47 jours, soit au total 127 jours, exposant de surcroît la recourante, du fait de retard à prononcer lesdites sanctions, à devoir rembourser une somme élevée de prestations le cas échéant indument touchées (art. 25 LPGA).
b. La procédure est gratuite (art. 61 lt. a LPGA).
La recourante n’étant pas représentée par un avocat ou un mandataire professionnellement qualifié, il n’y a pas lieu de lui allouer d’indemnité de procédure, même si elle obtient gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet.
Annule les décisions sur opposition de l’office cantonal de l’emploi des 17 et 18 janvier 2017.
Dit que la procédure est gratuite.
Dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie SCHNEWLIN
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le