rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3388/2016 ATAS/580/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 28 juin 2017
4ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à ONEX
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le ______ 1961, ressortissant congolais et titulaire d'un permis B, s’est inscrit le 24 mai 2016 à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE), pour obtenir des indemnités de chômage dès cette date. Il annonçait avoir été sous certificat médical du 14 juillet 2015 au 18 mai 2016, être au bénéfice de prestations d'une assurance perte de gain et avoir fait une demande à l'assurance-invalidité (ci-après : AI). Il était immédiatement disponible, car il reprenait ses activités, et était à la recherche d'un emploi à 100%. Il avait été licencié par la Résidence du B______ par laquelle il avait été employé du 1er octobre 1999 au 1er mai 2016, en qualité d’aide-soignant. L'OCE a mentionné sur sa demande qu'il n'avait pas effectué de recherches personnelles d'emploi avant son inscription, car il était sous certificat médical.
Interpellé par la caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) au sujet d'une entreprise qu'il avait fondée, l'assuré a répondu, le 9 juin 2016, qu'il avait l'ambition de travailler pour son propre compte, raison pour laquelle il avait créé une agence événementielle sous le nom de « Groupe C______» (ci-après : le Groupe C______). Il travaillait quatre heures par jour et vingt-quatre heures par semaine pour son agence et consacrait le reste de son temps à ses recherches d’emploi, en attendant que ses activités prennent leur envol. Pour l’instant, il ne gagnait pas beaucoup et n'utilisait que le quart de la productivité réelle de l'entreprise en louant du matériel sono et du matériel traiteur, car il était en pleine installation et n’avait pas encore les autorisations nécessaires pour engager du personnel. Il venait de signer un nouveau contrat pour du fret maritime, ce qui lui permettrait d'augmenter ses sources de production, dès la fin du mois de juin.
En annexe de son courrier, l'assuré transmettait à la caisse :
une plaquette d'information sur les prestations de C______ SA;
deux bons de commande à Kaiser+Kraft du 23 mars 2016 pour des cuves polyvalentes, des conteneurs à déchets en plastique, une caisse à monnaie, des sièges pivotants standards, des cadres magnétiques autocollants, des plateaux roulants et des chariots de service, notamment;
une commande à Hubert Schweiz AG du 10 janvier 2016 pour un couvercle ouvrant, un réchaud électrique, des jupes et des housses de tables, notamment, pour un montant total de CHF 6'812.-;
une quittance du 19 avril 2016 relative à la location de matériel et services pour le mariage de Madame D______, ______ 2016;
un contrat de location d'une salle de paroisse du 27 février 2016 signé par l'assuré pour le Groupe C______;
une confirmation de commande pour des chemises de serveurs datée du 14 mars 2016 adressée à une maison de couture en France.
À teneur du registre du commerce, l’entreprise individuelle A______ a été inscrite le 16 février 2016 avec comme but « traiteur, livraison, protocole, transport d’invités et nettoyage des salles; achat en Suisse et vente à l’étranger de véhicules d’occasion ». Le 29 juin 2016, l’adresse de la société a été transférée à E______ et son but social modifié comme suit : « fret maritime de la Suisse à la République démocratique du Congo via Anvers, agence événementielle ».
Le 21 juin 2016, la caisse a soumis le cas de l’assuré à l’examen du service juridique de l’OCE pour déterminer son aptitude au placement et suspendu le versement des indemnités dans l'attente de la décision.
Sur questions du service juridique de l'OCE, l’assuré a indiqué, le 18 juillet 2016, avoir décidé de créer son activité indépendante en février de la même année. Comme il n'avait pas de grande fortune pour financer son entreprise, il avait commencé par mettre à disposition du matériel en sa possession permettant d’organiser des soirées. Par la suite, il avait pu signer avec une entreprise belge un accord pour faire du transport maritime, ce qui était devenu sa principale activité. Pour celle-ci, il avait besoin d'un local. Il en louait un depuis peu à E______, mais devait au préalable le vider, car il était plein de matériel. Tous les soirs avec sa famille, il le débarrassait. Il lui faudrait au moins cinq bennes, au prix de CHF 750.- chacune, pour tout amener à la déchetterie. Il devait également acheter une camionnette pour transporter les colis. Il lui fallait donc de l'argent. Dans un proche avenir, il espérait avoir davantage de moyens pour payer ses commandes de matériel, car même sans publicité, il avait déjà des contrats par le seul bouche à oreilles. Ne disposant pas de toutes les autorisations nécessaires, il évitait toutefois de s’engager. Il s’était annoncé comme personne de condition indépendante auprès de l’AVS et avait officiellement démarré son activité le 7 mars 2016. Il était en négociation avec une assurance pour son local et avait un numéro de téléphone portable pour sa société ainsi qu'un raccordement fixe. Au début, il avait consacré tout son temps au développement de son activité indépendante, car il ne voulait toucher ni l'AI ni le chômage, Puis, sa conseillère à l'AI lui avait expliqué qu'il devait s'inscrire au chômage et disposer de temps pour les recherches d'emploi. Au mois de mai 2016, il avait limité son taux d’occupation pour son entreprise à 50% et consacrait 50% de son temps au chômage. Depuis, juin et juillet, ses locaux n’étant pas encore utilisables, il était à 100% au chômage et n'avait obtenu aucun revenu de son activité indépendante. Il recherchait un emploi à 50 ou 100%, dans le domaine commercial, la distribution, comme coursier ou aide administratif. Actuellement, dans la mesure où il était libre dans ses horaires en tant qu'indépendant, il était totalement disponible aux heures usuelles de la journée pour travailler à temps plein ou à temps partiel. Il ne demandait qu’à travailler. Si le système l'encourageait et l'aidait à avancer avec son entreprise, il était partant, car il y croyait dur comme fer. Il demandait s'il avait le droit d'exercer comme indépendant avec l'aide et les mesures d'accompagnement des services agréés. Si cela n'était pas le cas, il promettait d'oublier ses projets et se laisserait guider par le système d'assistanat étatique.
L'assuré transmettait à l'appui de son courrier plusieurs pièces attestant ses dires, notamment :
un questionnaire d'affiliation des personnes de condition indépendante du 17 février 2016, dont il ressort qu'il estimait les revenus de son entreprise pour l'année en cours à CHF 10'000.- et qu'il mentionnait un capital propre engagé dans celle-ci de CHF 90'000.-;
un courrier du 23 mars 2016 adressé par le service des indépendants de l’office cantonal des assurances sociales (ci-après : le service des indépendants) à l’assuré accusant réception de son questionnaire d’affiliation des personnes de condition indépendante du 17 février 2016. Il était informé qu'il fallait que le revenu net annuel de chaque activité soit supérieur à CHF 2'300.- et que chaque activité soit exercée en Suisse pour une partie substantielle d’au moins 25%. Ainsi, le commerce de voitures d’occasion basé à l’étranger restait assujetti aux règles de l’État dans lequel se situait le centre d’intérêts de cette activité (Congo). Par conséquent, il était prié de bien vouloir préciser pour quelles autres activités il demandait le statut d’indépendant afin que sa situation vis-à-vis des assurances sociales soit analysée;
un contrat de location signé le 23 juin 2016 pour des locaux et une place de parking situés à E______, dès le 1er juillet 2016, pour un loyer mensuel de CHF 750.-;
une grille tarifaire pour le transport de colis par le Groupe C______;
des conditions générales de travail signées le 20 mai 2016 par l'assuré relatives à une collaboration avec une entreprise belge active dans le transport de colis entre la Belgique et la République du Congo (ci-après : le Congo);
un courrier adressé le 25 février 2016 par Assurconseil Sàrl à l'assuré, lui proposant ses conseils en tant qu'agence spécialisée dans le conseil financier pour l'accompagner dans la création de son entreprise;
un business plan pour C______ SA;
un acte de vente du 9 mai 2016 par lequel Monsieur F______ indiquait avoir vendu deux balances industrielles de première main à l’assuré pour CHF 1'450.-;
une quittance client établie le 11 mai 2016 par la banque Migros attestant du dépôt par l’assuré de CHF 1'450.- sur le compte de M. F______, sur laquelle l'assuré avait écrit à la main avoir réinvesti ce qu'il avait gagné au mois de mai dans l'entreprise par l'achat de matériel et le bail du local. Il avait ainsi gagné au total CHF 8'560.- et avait dépensé : CHF 1450.- pour deux balances, CHF 1'743.- pour son loyer privé, CHF 750.- pour son local, CHF 4'500.- pour la garantie du bail et EUR 200.- pour des tenues;
un facture pro forma établie le 10 mai 2016 par le Groupe C______ à hauteur de CHF 12'370.- (pour la salle communale de Plan-les-Ouates, la caution pour la salle, le service DJ pendant cinq heures, une double sono, le nettoyage, une commission pour la salle, le film, les chauffe-plats, le service traiteur et la commission pour le service traiteur);
une quittance du 15 mai 2016 signée par l'assuré attestant la réception de CHF 12'370.- versés par Madame G______ / mariage de H______ du 21 mai 2016;
une facture pro forma du 12 mai 2016 à hauteur de CHF 10'840.- pour diverses prestations en lien avec un mariage du ______ 2016 établie pour Madame I______ et une quittance du 30 juin 2016 attestant du paiement par cette dernière à l'assuré de CHF 10'840.-;
deux offres datées du 24 juin 2016 pour des véhicules d'occasion au prix de CHF 18'000.- et CHF 20'889.-;
une commande passée le 9 mars 2016 à l'assuré par Monsieur J______, résidant à Kinshasa, RDC, portant sur un véhicule sept places 4x4 de marque allemande et trois véhicules monospace de sept places de marque Hyunday Trajet, pour un montant de USD 65'000.-;
un contrat de collaboration établi le 15 mars 2016, par lequel Monsieur K______ attestait avoir pris engagement de collaborer avec le Groupe C______, comme cuisinier traiteur sous-traitant.
Selon un plan d’actions du 30 mai 2016, l'assuré devait effectuer au minimum dix recherches d’emploi par mois. Il a démontré avoir effectué quatre recherches en mai, dix en juin, quatorze en août, septembre, octobre et novembre 2016 et quatorze en janvier et février 2017.
Il ressort des procès-verbaux d'entretien avec sa conseillère qu'un premier rendez-vous a eu lieu le 30 mai 2016. Lors du second rendez-vous, le 12 juillet 2016, l'assuré avait « enfin » informé sa conseillère avoir ouvert une société de services active dans l'expédition au Congo par bateau d'appareils ménagers et de matériel encombrants et qu'il était inscrit au registre du commerce depuis le mois de février 2016. Il avait renoncé à sa demande de rente d'invalidité le 18 mai 2016. Sa conseillère avait en conséquence soumis son dossier au service juridique pour décision sur l'aptitude au placement. Le 15 juillet 2016, sa conseillère avait appelé l'AI qui l'avait informée que l'assuré serait également actif le soir dans le milieu musical. Le 27 juillet 2016, la conseillère a noté que, selon le SMR, la capacité de travail de l'assuré était de 100% dans une activité adaptée à ses limitations. Le 17 août 2016, elle avait informé l'assuré de son droit de faire opposition à la décision dont il avait fait l'objet constatant son inaptitude au placement. L'assuré lui avait dit avoir cessé toute activité indépendante, les affaires s'avérant plus compliquées à développer que ce qu'il avait estimé au départ. Il allait renoncer à son local et faire radier sa société du registre du commerce, puis il réitérerait sa demande d'indemnisation à l'assurance-chômage.
Par décision du 16 août 2016, le service juridique de l’OCE a déclaré l’assuré inapte au placement depuis le premier jour contrôlé, soit le 24 mai 2016. Il ressortait des pièces figurant au dossier qu'il avait décidé dès février 2016, soit plusieurs mois avant son inscription au chômage, de se lancer dans une activité indépendante. Il s’était annoncé comme personne de condition indépendante auprès de l’AVS, avait engagé plusieurs dizaine de milliers de francs pour le développement de son activité, conclu un abonnement de téléphone, acquis du matériel pour des milliers de francs dès le mois de février 2016 et avait déjà obtenu plusieurs contrats pour l’organisation d’événements ou la vente de véhicules. Bien que l’intéressé ait déclaré ne consacrer que 50% de son temps à son activité indépendante depuis son inscription au chômage, il recherchait un emploi salarié en attendant que son activité se développe. Vu la nature de son activité indépendante, cette dernière n’était pas contrôlable. De plus, l’assuré devait s’acquitter d’un loyer mensuel de CHF 750.- depuis le 1er juillet 2016 pour les locaux de sa société et il était plus vraisemblable qu’il cherchât à développer sa clientèle plutôt qu’à trouver un emploi salarié auprès d’un employeur tiers. Le fait qu’il ne réalisait pas un revenu suffisant durant la phase de démarrage de son entreprise n’était pas un élément à prendre en considération, l’assurance-chômage n’ayant pas pour vocation d’aider la création d’entreprises.
Le 18 août 2016, l’assuré a contesté la décision d’inaptitude au placement. Il faisait valoir qu’à chaque rendez-vous avec sa conseillère au placement, il avait toujours montré sa volonté et sa disponibilité au placement à 100%. Même si dans sa précédente lettre il avait précisé avoir arrêté ses activités en raison de sa situation financière et de l’état de son local qui demandait beaucoup de travaux de débarrassage, il s’était mis à la disposition du chômage à 100%. Il allait en effet seulement le soir travailler dans son local pour le vider. Pour prouver sa disponibilité au placement, il avait requis l’annulation de son entreprise du registre du commerce et avait résilié le contrat de bail. Il venait de finir une formation d’informatique sur Word, Excel, Outlook et Powerpoint, pour augmenter ses acquis et sa capacité au placement. La décision querellée avait mis sa famille dans une situation financière difficile. Il demandait l’annulation de la décision et l’octroi de son droit aux indemnités de chômage.
À l’appui de son opposition, l’assuré a produit son courrier de résiliation du bail des locaux de E______, daté du 13 août 2016 pour le 16 suivant, et copie de sa réquisition de radiation de l'inscription de son entreprise du registre du commerce.
Par décision sur opposition du 6 septembre 2016, l’OCE a partiellement admis l’opposition et annulé la décision du service juridique de l’OCE du 16 août 2016 en ce sens que l’assuré était déclaré inapte au placement du 24 mai 2016 au 17 août 2016 et apte au placement dès le 18 août 2016. En cessant les activités de son entreprise, l'assuré avait démontré qu’à partir du 18 août 2016, il était disposé et en mesure de rechercher un emploi salarié auprès d’un employeur tiers. En revanche, aucun élément nouveau ne permettait de revoir la décision du 16 août 2016 concernant la période du 24 mai au 17 août 2016.
Le 4 octobre 2016, l’assuré a recouru contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice. Il avait décidé de limiter son taux d’occupation pour son entreprise à 50% et de rechercher un emploi à 50%. Il ne demandait qu’à travailler et était prêt à renoncer à son activité. Depuis son arrivée en Suisse, 27 ans auparavant, il avait toujours travaillé, mais la maladie le poussait à changer d’orientation. Il avait souhaité se rendre utile à la société en ne restant pas inactif. Les formulaires de recherches d’emploi attestaient qu’il avait bien recherché un emploi à 50%. S’il s’était inscrit au registre du commerce, c’était parce que le service des indépendants l’y avait obligé. Il aurait suffi de lui dire de se désinscrire pour qu’il le fasse. Il ne demandait qu’à être guidé et pas à être puni injustement. Il demandait l’annulation de la décision et son indemnisation dès le 24 mai 2016 à 100%, subsidiairement à 50%. Il n’aurait pas perdu autant de temps pour annuler son projet, s’il avait été correctement renseigné. Aussitôt avoir reçu la décision, il l'avait fait, ce qui prouvait sa bonne foi.
Le 24 octobre 2016, l’intimé a persisté dans les termes de sa décision.
Lors d'une audience du 15 mai 2017, l'assuré a déclaré à la chambre de céans qu'il avait sollicité les prestations de l'assurance-chômage le 8 février 2017, sur recommandation de sa conseillère de l'AI, pour un emploi à 100%. Il voulait travailler et s'en sentait capable, malgré ses limitations physiques. Il s'était rendu à l'OCE, où on l'avait adressé au service des indépendants, lequel lui avait demandé d'amener un extrait du registre du commerce. Il avait le projet de créer une entreprise, en utilisant du matériel pour des fêtes déjà en sa possession. Il était toutefois prêt à tout lâcher s'il trouvait un emploi salarié adapté à sa situation. C'est ainsi qu'il avait inscrit sa société au registre du commerce. Il considérait avoir été mal conseillé. Après avoir reçu une décision lui refusant le statut d’indépendant, sauf erreur au mois d’avril, il avait déposé une seconde demande. Il avait investi environ CHF 6'000.-, soit le peu qu'il avait, pour son projet et payé une garantie de loyer de CHF 4'000.-. pour un local. Le service des indépendants l'avait « obligé » à prendre un bail, sinon il ne l'aurait pas fait. D’ailleurs, il l'avait résilié lorsqu'il avait appris que ce n’était pas important de faire tout cela. Il avait retourné le formulaire dûment signé au service des indépendants. S’agissant de sa commande auprès de HUBERT Schweiz AG du 10 janvier 2016, il l'avait annulée, car il ne pouvait pas la payer. Il avait également annulé la commande auprès de Kaiser+Kraft. En revanche, il avait payé la commande auprès de Mwanza, en France. Il avait pensé pouvoir payer ces commandes avec son deuxième pilier, selon les informations qu'il avait reçues du service des indépendants. S’agissant du mariage du 25 juin 2016, il avait négocié le contrat et établi un devis au nom de sa société, puis avait cherché un partenaire pour l'exécuter. Il avait gagné CHF 750.-. pour la location d'une sono et avait fait l’intermédiaire avec un service-traiteur, qui avait touché le montant de la facture. Il avait négocié le contrat de location de la salle au nom du couple qui se mariait et c'était ce dernier qui avait payé la facture. Le service des indépendants obligeait à présenter un projet. Il n'avait pas engagé CHF 90'000.- pour son projet, mais c'était son intention quand il avait rempli le questionnaire d’affiliation des personnes de condition indépendante.
Il n'avait jamais utilisé le local qu'il avait loué, qui était plein d’objets. Comme il avait obtenu un contrat de fret maritime, il lui fallait un local pour entreposer la marchandise. Il n'avait jamais reçu de réponse à la suite de sa seconde demande d’affiliation au service des indépendants, ayant entre temps annulé sa demande et radié sa société du registre du commerce. Tout ce qu'il avait fait, était lié à sa volonté de travailler. Ce qui était triste pour lui, c'était qu'il avait reçu tardivement les réponses, tant de l’OCE que du service des indépendants, malgré le fait qu'il demandait régulièrement où en était son dossier.
À l’appui de son courrier, le recourant a notamment produit :
un courrier adressé le 22 août 2016 à l’OCE, par lequel l’assuré constatait qu’il était triste que leurs bureaux ne communiquent pas. À ce jour il était au chômage car il n’avait jamais reçu l’autorisation de pratiquer l’activité de location de services. Ses activités n’avaient donc jamais vu le jour et il avait résilié le contrat de bail du local qui devait servir de siège à son entreprise et annulé l’inscription auprès du registre du commerce;
un document intitulé « conditions générales de travail » signé par l’assuré pour le Groupe C______;
un courrier du 14 juin 2016, par lequel le service des indépendants informait l’assuré que parmi les documents remis uniquement quatre quittances indiquaient l’encaissement de paiements pour plusieurs activités mélangées telles que : DJ professionnel, location sono et divers services pour mariages, sans que l’on puisse comprendre pour quelles prestations les montants avaient été encaissés et sans savoir quel était le revenu net de chaque prestation. Par conséquent, sa demande d’affiliation était classée;
un recours daté du 16 juin 2016 de l'assuré contre la décision de classement de sa demande de statut d’indépendant. Il avait présenté, à sa demande, un dossier complet concernant sa facturation. Sa façon de faire était différente, car il travaillait avec le système de facturation pro forma d’abord avec ses clients. Il détaillait chaque service et prix. Une fois que le client était d’accord, il établissait une facture globale. Le matériel en location était le sien. Les services de sous-traitance avec lesquels il collaborait étaient juste des personnes physiques. Par exemple, le DJ mixait avec son matériel et il lui payait juste la main-d’œuvre. La réalité de son entreprise pouvait paraître simple, mais CHF 2'300.- à l’exercice du mois étaient largement dépassés. Pour la seconde activité, il venait de signer un contrat de collaboration, qui n’avait pas été pris en compte. Il s’agissait de fret maritime (transport de colis). En effet, durant cette dernière décennie le volume des échanges internationaux entre l’Europe et l’Afrique ne cessait d’augmenter. Dans ce contexte, le groupe C______ proposait une nouvelle vision de transport international de marchandises, tournée d’abord vers les particuliers, ensuite viendraient les entreprises. Il venait de trouver un local dans la commune de E______ pour y installer ses bureaux et commencer cette activité dès le mois de juillet. Il demandait la chance de travailler et d’offrir un emploi à des personnes qui en avaient besoin;
un courrier adressé par l’assuré le 17 mai 2016 à la fondation de prévoyance Prevemss, par lequel il complétait sa demande de récupérer son deuxième pilier pour le fonctionnement de son entreprise, indiquant qu'à ce jour, celle-ci commençait à décoller et à gagner des marchés auprès de ses concurrents. Il suppliait la fondation d’être rapide pour lui apporter le soutien attendu et transmettait son dernier certificat médical attestant de ses capacités actuelles à fournir un travail à 100%, mentalement et physiquement;
un extrait du compte d’avoirs de prévoyance de l’assuré, dont il ressort que le montant total de la prestation de libre passage était de CHF 183'193.25;
diverses pièces attestant de la situation financière difficile de l’assuré;
un courrier adressé le 25 avril 2016 par l’assuré au service de location de Palexpo pour demander la location de deux salles, précisant que son entreprise aidait des entreprises et des particuliers à organiser leurs réceptions ou événements dans de bonnes conditions. Il souhaitait connaître les conditions de location des salles polyvalentes de Palexpo. Son entreprise étant nouvelle, il comptait beaucoup sur sa collaboration pour assurer l’avenir de ses projets.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).
Le litige porte sur l’aptitude de l'assuré au placement, et partant, à son droit à l’indemnité de chômage depuis le 24 mai 2016.
En vertu de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il subit une perte de travail à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire, s'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).
Selon l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
Si l’office compétent considère que l’assuré n’est pas apte au placement ou ne l’est que partiellement, il en informe la caisse. L’office compétent rend une décision sur l’étendue de l’aptitude au placement (art. 24 al. 1 et 2 OACI).
L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3).
Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. L'assuré qui n'est disposé à entreprendre qu'une activité indépendante est en principe inapte au placement. Les démarches en vue de créer sa propre entreprise ne constituent pas des recherches de travail au sens de l'art. 17 al. 1 LACI (ATF 112 V 327 consid. 1a, 3a et d).
L'aptitude au placement n'est pas sujette à fractionnement en ce sens qu'il existerait des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (aptitude partielle). Mais c'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI) qu'il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu'un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (ATF 126 V 126 consid. 2 et les références). Par ailleurs, selon la jurisprudence, l'assuré qui entend, quelles que soient les circonstances, poursuivre une activité (même indépendante et exercée à temps partiel) qu'il a prise durant une période de contrôle, ne peut être indemnisé en gain intermédiaire (art. 24 LACI) s'il n'a pas la volonté de retrouver son statut antérieur de salarié. Ce mode d'indemnisation suppose en effet donnée l'exigence d'aptitude au placement de l'intéressé; cette exigence est cependant tempérée dans cette hypothèse en ce sens que l'assuré doit être disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité actuelle au profit d'un emploi réputé convenable qui s'offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l'administration (arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 67/96 du 15 mai 1997 et C 166/2002 du 2 avril 2003).
L'assurance-chômage n'a pas vocation à couvrir le risque d'entreprise des personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l'indépendance et d'abandonner le statut de salarié (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 40 ad art. 15 LACI et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 8C_169/2014 du 2 mars 2015).
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
En l'espèce, il est établi par les déclarations de l'assuré ainsi que les pièces du dossier qu'il avait, dès le mois de février 2016, principalement la volonté de créer sa propre entreprise et qu'il a, dans cette optique, fait de nombreuses démarches, notamment commandé du matériel, cherché des contrats, loué des locaux, requis le versement de son 2ème pilier, conclu un accord avec une société belge active dans le transport de colis en Afrique et investi ses économies à hauteur de CHF 6'000.-. Selon ses déclarations, il ne voulait, au début, toucher ni l'AI ni le chômage. Ce n'est que dans un second temps qu'il a requis les indemnités de l'assurance-chômage. Il a lui-même déclaré qu'il faisait des recherches d'emploi en attendant que son entreprise « prenne son envol ». Dans ces circonstances, il n'est pas vraisemblable qu'il ait eu la volonté de trouver un travail de salarié sur le long terme, la disponibilité suffisante pour se consacrer à un emploi à 100% et qu'il aurait été, en tout temps, disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité indépendante au profit d'un emploi réputé convenable qui s'offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l'administration. Ainsi, même s'il a effectué toutes les recherches d'emploi requises et qu'il était disponible à 100% en juin et juillet 2016, période pendant laquelle ses locaux n’étaient pas encore utilisables, il ne peut être considéré qu'il était apte au placement.
L'assuré a indiqué le 18 juillet 2016 que si le système l'encourageait et l'aidait à avancer avec son entreprise, il était partant, car il y croyait dur comme fer. Il demandait s'il avait le droit d'exercer comme indépendant avec l'aide et les mesures d'accompagnement des services agréés. Il en résulte qu'il a manifestement eu recours au chômage pour financer la création de son entreprise, ce qui n'est pas sa vocation.
Le fait qu'il ait rapidement renoncé à son entreprise après que la décision d'inaptitude a été rendue ne permet pas d'en tirer la conclusion qu'il était prêt à le faire dès son inscription au chômage, dès lors qu'à la suite de celle-ci, l'assuré a, notamment, signé le bail de son local à E______ (le 23 juin 2016) et demandé des offres pour deux véhicules (le 24 juin 2016), entreprenant ainsi des démarches engageant des frais – en particulier une garantie de CHF 4'000.- pour le local – dans le but de développer les activités de son entreprise.
Il apparaît en revanche que lorsqu'il a reçu la décision du 16 août 2016, il a compris que le rôle du chômage n'était pas de l'aider à créer son entreprise et constaté que, malgré les efforts déployés, celle-ci ne se développait comme il l'avait espéré et, en particulier, qu'il n'obtenait pas le statut d'indépendant, ce qui rendait sa situation financière très précaire. Ce n’est donc qu'à partir de ce moment qu'il a renoncé à son projet d'entreprise et qu'il était apte au placement. En conséquence, c'est à juste titre que la caisse a considéré qu'il était inapte au placement jusqu'au 17 août 2016 et apte depuis lors.
Le recourant a fait valoir qu'il n’aurait pas perdu autant de temps pour annuler son projet, s’il avait été correctement renseigné. Il a en outre déclaré à la chambre de céans qu'en février 2016, qu'il s'était rendu à l'OCE, où on l'avait adressé au service des indépendants et qu'il considérait avoir été mal conseillé.
Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1 ; ATF 128 II 112 consid. 10b/aa ; ATF 126 II 377 consid. 3a et les arrêts cités). De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d’un comportement de l’administration susceptible d’éveiller chez l’administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et les nombreuses références citées).
Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6 ; ATF 129 I 161 consid. 4.1; ATF 126 II 377 consid. 3a et les références citées).
S'il apparaît probable en l'espèce que le recourant n'avait pas compris que sa volonté de créer une entreprise n'était pas compatible avec ses obligations en tant que chômeur, il n'a pas rendu vraisemblable les conditions auxquelles un citoyen peut exiger de l'autorité qu'elle respecte ses promesses et évite de se contredire. Il convient à cet égard de relever qu'il n'a pas spontanément informé sa conseillère de l'ORP du fait qu'il avait créé une entreprise avant de demander les prestations du chômage, ce qui ressort du procès-verbal d'entretien du 12 juillet 2016. L'on ne saurait, dans ces circonstances retenir que celle-ci l'aurait mal conseillé. Enfin, le recourant ne peut se plaindre d'avoir été mal orienté au guichet de l'OCE qui l'aurait adressé au service des indépendants, dès lors que son projet était bien de créer une entreprise.
Bien fondée, la décision querellée sera confirmée et le recours rejeté.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le