rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/540/2017 ATAS/511/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 19 juin 2017
6ème Chambre
En la cause
Mineure A______, représentée par Madame B______ ; domiciliée à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Cyril MIZRAHI
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur C______ et Madame B______ ont divorcé le 27 juin 2009 ; ils sont parents d’une fille A______ (ci-après : l’assurée) née le ______ 2001.
Le 2 février 2011, la mère de l’assurée a déposé à l’Office de l’assurance-invalidité (ci-après : OAI) une demande pour mineurs en requérant des mesures médicales en raison d’une épilepsie d’origine inconnue, présente depuis octobre 2008.
L’OAI a réceptionné le formulaire de demande le 4 février 2011.
Le 8 février 2011, l’OAI a accusé réception de la demande de prestations concernant l’assurée.
Le 3 mars 2011, à la demande de l’OAI, le docteur D______, FMH neurologie pédiatrique, a attesté d’un suivi de l’assurée depuis novembre 2008 pour une épilepsie congénitale et des difficultés cognitives essentiellement d’ordre praxique. Un encadrement scolaire spécialisé avec aide pédagogique et rééducation ergothérapeutique en raison de difficultés cognitives, notamment praxiques, était nécessaire. Les difficultés scolaires étaient fréquemment associées aux épilepsies fronto-temporales et caractérisées chez l’assurée par des difficultés attentionnelles, exécutives et praxiques ; il existait une infirmité congénitale (OIC 387).
Etait joint au rapport du Dr D______ une lettre de sortie du département de l’enfant et de l’adolescent des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : HUG) du 25 novembre 2008 attestant d’un séjour du 13 au 18 novembre 2008 pour suspicion de crises convulsives ; un diagnostic de crise frontale nocturne (épilepsie cryptogénique), suspicion de parasomnie et retard du développement cognitif non syndromique d’origine indéterminée a été posé. Il est mentionné un suivi dès l’âge de 4 ans pour retard du développement cognitif et moteur et une scolarisation en école spécialisée.
Par communication du 14 mars 2011, l’OAI a pris en charge les coûts du traitement de l’infirmité congénitale (épilepsie).
Le 23 janvier 2012, le Dr D______ a écrit à l’OAI que l’assurée avait été annoncée avec retard à votre office. Sur le plan épileptique, l’évolution avait été heureusement favorable, sans récidive de crise, permettant l’arrêt de tout traitement. Il signalait déjà dans son rapport des difficultés cognitives complexes chez l’enfant qui était scolarisée à l’école E______ à Meyrin. Elle présentait au premier plan, des difficultés praxiques, tant sur le plan constructif que visuo-perceptif, mais avec également une composante dysexécutive remarquée, entrainant des difficultés majeures tant dans la vie quotidienne, que dans la vie scolaire. Les gestes les plus simples de la vie quotidienne, comme s’habiller, se moucher, couper les aliments, restaient difficiles pour l’assurée. Sur le plan scolaire, les difficultés graphomotrices étaient majeures. A côté de cela, l’enfant présentait des difficultés massives d’entrée dans les apprentissages, tant du langage écrit que dans les apprentissages numériques, et présentait de manière tout à fait claire à présent, un déficit attentionnel, quelque soit la tâche face à laquelle elle se trouvait.
Il a communiqué des rapports de consultation de neuropédiatrie des 23 février et 1er novembre 2010, 16 juin et 28 octobre 2011. Le rapport du 28 octobre 2011 attestait de diagnostics d’épilepsie frontale en rémission (G40.2), trouble complexe des apprentissages, avec un 1er plan dyspraxie visuo-spatiale et gestuelle, syndrome dysexécutif, difficultés massives d’entrée dans le langage écrit et dans les apprentissages numériques (F82, F81.3), trouble attentionnel (F90.0) ; le Dr D______ a aussi communiqué des rapports d’examen neuropsychologique des 10 mars 2009 et 14 octobre 2011.
Le 4 juin 2012, le docteur F______, du Service Médical Régional AI (ci-après : SMR), a estimé que l’infirmité selon l’OIC 404 ne pouvait être admise.
Par projet de décision du 13 juin 2012, l’OAI a refusé l’octroi de mesures médicales, l’infirmité congénitale 404 n’était pas reconnue.
Le 23 août 2012, la mère de l’assurée a observé que sa fille présentait des difficultés motrices et trouble visuo-perceptif, accompagnés d’un retard scolaire important, avec une prise en charge dès l’âge de 4 ans pour travailler sur ses difficultés de motricité et sa bilatéralité ; elle a communiqué une évaluation du 30 novembre 2007 de la doctoresse G______ attestant notamment de trouble de la coordination fine.
Par décision du 26 octobre 2012, l’OAI a refusé de prendre en charge une infirmité congénitale 404.
Le 10 juin 2014, la mère de l’assurée a déposé une demande de moyens auxiliaires (corset).
Le 16 juillet 2014, le docteur H______ du service d’orthopédie pédiatrique des HUG a attesté d’une scoliose idiopathique nécessitant un traitement par corset ; il a annexé les rapports antérieurs du service d’orthopédie pédiatrique des HUG des 6 août, 3 octobre et 16 octobre 2013, 25 juin et 30 juin 2014 attestant d’une inégalité de longueur des membres inférieurs.
Par communication du 23 juillet 2014, l’OAI a pris en charge un corset ainsi que de la physiothérapie.
Le 20 mai 2015, la mère de l’assurée a déposé une demande de mesures médicales à l’OAI pour un suivi psychothérapeutique. Il est mentionné dans la demande que la psychothérapie est nécessaire à l’insertion sociale et scolaire de l’assurée du fait des séquelles psychiques qu’impliquent ses atteintes neurologiques ; il y avait une stagnation dans la progression au niveau des acquisitions et un isolement vis-à-vis des autres (famille, professeurs, camarades) de plus en plus marqué, des angoisses, des difficultés de plus en plus marquées à accepter les limites en lien avec les atteintes chroniques dont l’assurée souffrait. De façon concommittante, une aggravation des pathologies somatiques.
Le 15 juillet 2015, la doctoresse I______ a rempli un rapport médical AI attestant notamment d’autisme atypique ; il était presque impossible d’entrer en relation avec l’assurée. Le suivi avait pour but d’encourager tant que faire se pouvait la socialisation dans le but de permettre à cette jeune fille une intégration sociale et professionnelle.
Le 14 janvier 2016, le SMR a estimé qu’il convenait de demander à Madame J______, neuropsychologue, si son examen du 14 octobre 2011 avait permis de mettre en évidence un autisme ou s’il s’agissait essentiellement de dyspraxie sévère.
Le 10 mars 2016, le Dr D______ a répondu à l’OAI que le tableau clinique était complexe puisque associant une épilepsie, un trouble complexe des apprentissages, une dyspraxie gestuelle sévère ainsi qu’un trouble léger de la socialisation. Il était vrai que dans le courrier daté de 2011, les diagnostics (non exhaustifs) cités en début de lettre n’incluaient pas le trouble de la socialisation. Il mentionnait toutefois de façon claire, dans le status clinique de l’enfant, les difficultés de l’assurée à soutenir le regard et ses difficultés de narration. Avec le temps, certaines difficultés étaient devenues plus saillantes, permettant de mieux comprendre le fonctionnement cognitif et psychique de cette adolescente. Dans son dernier courrier de février 2015, il mentionnait clairement que l’assurée présentait non seulement des troubles cognitifs complexes mais aussi des particularités dans son mode de communication et de socialisation. Sa collègue, la Dresse K______, qui a eu l’occasion d’examiner l’assurée en janvier 2015 dans le cadre d’un deuxième avis, retenait les mêmes éléments cliniques. Il a joint un rapport neuropsychologique du 16 mai 2014.
Le 29 mars 2016, le Dr F______ a estimé qu’il convenait de refuser la prise en charge de la psychothérapie.
Par projet de décision du 14 avril 2016, l’OAI a refusé la prise en charge de mesures médicales et de la psychothérapie.
Le 17 mai 2016, l’assurée, représentée par un avocat, a contesté le projet de décision de l’OAI du 14 avril 2016 en faisant valoir qu’elle présentait avant l’âge de 5 ans les symptômes d’un autisme atypique et communiqué un rapport d’évaluation psychomotrice suite à des entretiens de janvier et février 2006.
Le 26 mai 2016, le Dr F______ a estimé qu’une expertise psychiatrique était nécessaire.
Le 5 septembre 2016, la mère de l’assurée a déposé une demande d’allocation pour impotent ; elle a mentionné un besoin d’aide pour tous les actes ordinaires de la vie sauf se lever, s’asseoir, se coucher et un besoin de surveillance personnelle.
Le 30 septembre 2016, le Dr D______ a rempli la « Feuille annexe pour les personnes impotentes » en mentionnant les diagnostics de troubles complexe des apprentissages avec déficience intellectuelle légère (F 70), autisme atypique avec léger trouble de la socialisation (F 84.1), dyspraxie développementale (F 82) et épilepsie focale (G 40).
Le 15 novembre 2016, l’OAI a procédé à une enquête à domicile pour déterminer le degré d’impotence concluant au besoin d’un surcroît d’aide pour trois actes de la vie quotidienne ainsi que d’une surveillance personnelle permanente depuis le plus jeune âge de l’assurée.
Par projet d’acceptation d’impotence pour mineurs du 17 novembre 2016, l’OAI a alloué à l’assurée une allocation en raison d’une impotence moyenne depuis le 1er septembre 2015. Il est mentionné : « A______ aurait eu droit à une allocation d’impotence depuis plusieurs années. Or, selon l’art. 48 al. 1 LAI (pour une demande déposée dès le 1er janvier 2012), si l’assuré présente sa demande plus de 12 mois après la naissance de ce droit, la prestation, en dérogation à l’art. 24, al. 1, LPGA, n’est allouée que pour les 12 mois précédant le dépôt de la demande. »
Le 1er décembre 2016, le Dr F______ a estimé qu’avant d’ordonner une expertise il convenait de demander les rapports de consultation de la Doctoresse L______, actuellement à la retraite.
Le 12 décembre 2016, l’assurée, représentée par un avocat, a fait valoir qu’elle avait déposé une demande pour des mesures médicales en raison d’une infirmité congénitale le 4 décembre 2011 et que l’instruction avait permis de réunir de très nombreux documents médicaux faisant état des difficultés de l’assurée pour accomplir les actes ordinaire de la vie, de sorte que l’OAI ne pouvait ignorer la possibilité que l’assurée puisse bénéficier d’une allocation pour impotent ; en conséquence l’allocation pour impotent devait être octroyée pour les cinq années précédant la demande du 12 septembre 2016.
Le 21 décembre 2016, le Dr F______ a estimé qu’après relecture du dossier, le chiffre OIC 405 pouvait être admis et permettait de prendre en charge la psychothérapie.
Par communication du 6 janvier 2017, l’OAI a, d’une part, annulé son projet de décision du 14 avril 2016 et pris en charge les coûts du traitement de l’infirmité congénitale (autisme atypique - chiffre 405) depuis le 26 mai 2014 et, d’autre part, pris en charge les coûts d’une psychothérapie ambulatoire du 2 juin 2014 au 31 décembre 2018.
Par décision du 13 janvier 2017, l’OAI a alloué à l’assurée depuis le 1er juillet 2015 une allocation en raison d’une impotence moyenne au motif que le besoin d’aide était attesté dans un rapport médical de la Dresse I______ du 22 juillet 2015.
Le 15 février 2017, l’assurée, représentée par sa mère et un avocat, a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l’encontre de la décision de l’OAI du 13 janvier 2017 en concluant à son annulation et à l’octroi d’une allocation pour impotent de degré moyen à partir du 1er septembre 2011.
La demande du 2 février 2011 était accompagnée d’un rapport médical évoquant déjà des retards du développement cognitif et moteur et les éléments médicaux versés ensuite au dossier démontraient les difficultés pour effectuer les actes de la vie quotidienne ; l’OAI aurait ainsi dû examiner d’office l’opportunité d’octroyer une allocation pour impotent ; en déposant sa demande le 2 février 2011, l’assurée avait sauvegardé l’ensemble de ses droits ; d’ailleurs l’OAI, en fixant le début du délai au 1er juillet 2015 avait admis que les indications médicales (rapport de la Dresse I______ du 22 juillet 2015) étaient suffisamment précises pour admettre la rétroactivité au-delà de douze mois et les éléments figurant dans le rapport de la Dresse I______ avaient déjà été évoqués bien avant par les autres médecins intervenants.
Le 29 mars 2017, l’OAI a conclu au rejet du recours au motif qu’il n’existait pas de demande d’allocation pour impotent avant le 12 septembre 2016, que les pièces médicales au dossier ne permettaient pas d’admettre le caractère durable du besoin d’aide d’autrui et qu’elles ne faisaient pas état d’impossibilité à accomplir les actes ordinaires de la vie.
Le 7 avril 2017, la recourante a observé que l’OAI avait admis le droit à l’allocation pour impotent à une date antérieure de plus d’une année au dépôt de la demande du 12 septembre 2016 et que les pièces au dossier démontraient les difficultés, voire l’impossibilité pour l’assurée d’effectuer certains actes quotidiens.
Le 10 mai 2017, l’OAI a maintenu ses conclusions.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).
L’objet du litige porte sur le droit de la recourante à une allocation pour impotence moyenne antérieurement au 1er juillet 2015.
Selon l’art. 42 al. 1 à 4 LAI les assurés impotents (art. 9 LPGA) qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à une allocation pour impotent. L'art. 42bis est réservé (al. 1). L'impotence peut être grave, moyenne ou faible (al. 2). Est aussi considérée comme impotente la personne vivant chez elle qui, en raison d'une atteinte à sa santé, a durablement besoin d'un accompagnement lui permettant de faire face aux nécessités de la vie. Si une personne souffre uniquement d'une atteinte à sa santé psychique, elle doit, pour être considérée comme impotente, avoir droit au moins à un quart de rente. Si une personne n'a durablement besoin que d'un accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie, l'impotence est réputée faible. L'art. 42bis, al. 5, est réservé (al. 3). L'allocation pour impotent est octroyée au plus tôt à la naissance et au plus tard à la fin du mois au cours duquel l'assuré a fait usage de son droit de percevoir une rente anticipée, conformément à l'art. 40, al. 1, LAVS, ou du mois au cours duquel il a atteint l'âge de la retraite. La naissance du droit est régie, à partir de l'âge d'un an, par l'art. 29, al. 14 (al. 4).
a. Selon l’art. 24 al. 1 LPGA le droit à des prestations ou à des cotisations arriérées s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation était due et cinq ans après la fin de l'année civile pour laquelle la cotisation devait être payée.
Selon l’art. 48 al. 1 LAI si un assuré ayant droit à une allocation pour impotent, à des mesures médicales ou à des moyens auxiliaires présente sa demande plus de douze mois après la naissance de ce droit, la prestation, en dérogation à l'art. 24, al. 1, LPGA2, n'est allouée que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande.
b. Les prestations d'assurance sociale sont en principe servies à la demande de l'ayant droit: celui qui ne s'annonce pas à l'assurance n'obtient pas de prestations, même si le droit à celles-ci découle directement de la loi (ATF 101 V 261 consid. 2 p. 265). Aussi, l'art. 29 al. 1 LPGA prévoit-il que celui qui fait valoir un droit à des prestations doit s'annoncer à l'assureur compétent, dans la forme prescrite par l'assurance sociale concernée. Selon l'art. 65 RAI (nouveau et également dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), l'assuré doit présenter sa demande sur formule officielle.
Selon la jurisprudence, en s'annonçant à l'assurance-invalidité, l'assuré sauvegarde en règle générale tous ses droits à des prestations d'assurance, même s'il n'en précise pas la nature exacte, l'annonce comprenant toutes les prétentions qui, de bonne foi, sont liées à la survenance du risque annoncé. Cette règle ne vaut cependant pas pour les prestations qui n'ont aucun rapport avec les indications fournies par le requérant et à propos desquelles il n'existe au dossier aucun indice permettant de croire qu'elles pourraient entrer en considération. L'obligation de l'administration d'examiner le cas s'étend seulement aux prestations qui, sur le vu des faits et des pièces du dossier, peuvent entrer normalement en ligne de compte. Lorsque par la suite l'assuré fait valoir qu'il a encore droit à une autre prestation, il y a lieu d'examiner selon l'ensemble des circonstances du cas particulier, au regard du principe de la bonne foi, si l'imprécise annonce antérieure comprend également la prétention que l'assuré fait valoir ultérieurement (ATF 121 V 195 consid. 2 p. 196 et les arrêts cités).
L'annonce à l'assureur social permet en principe également de préserver le délai de l'art. 24 al. 1 LPGA (art. 48 al. 1 aLAI dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), selon lequel le droit à des prestations arriérées s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation était due. Toutefois, lorsque l'administration a manqué à son devoir d'instruction malgré une demande suffisamment précise de l'assuré, le paiement de prestations arriérées est soumis au délai de cinq ans prévu à l'art. 24 al. 1 LPGA: seules les prestations dues pour les cinq dernières années à partir de la nouvelle demande de prestations sont versées, le droit aux prestations antérieures s'étant éteint. Autrement dit, même si l'administration a omis fautivement de donner suite à une demande initiale de prestations, qui était bien fondée, le paiement des prestations arriérées est soumis au délai de péremption absolu de cinq ans à compter de la date du dépôt de la nouvelle demande (ATF 121 V 195 consid. 5d p. 201 s.; arrêt M 12/06 du 23 novembre 2007 consid. 5.3). Le but de cette jurisprudence est essentiellement d'éviter que le paiement rétroactif de prestations pour une période couvrant plusieurs années ne vienne alimenter une fortune plus ou moins importante alors que ces prestations étaient destinées à compenser les besoins vitaux ordinaires du requérant (arrêt du Tribunal fédéral 9C_574/2008 du 27 mars 2009 consid. 2.2 ; 9C_532/2011 du 7 mai 2012).
c. Dans un arrêt du 28 janvier 2016, la chambre de céans a jugé que l’assurée qui requiert des prestations de l’OAI en utilisant le formulaire intitulé « Demande de prestations AI pour adultes : Mesures professionnelles / Rente » pouvait légitimement penser qu’il s’appliquait à toutes les prestations de l’assurance-invalidité pour adultes relatives à son atteinte à la santé, ce d’autant plus que, dans le langage commun, les mots « rente » et « allocation » pouvaient avoir la même signification ; si l’OAI estimait nécessaire que l’assurée remplisse un formulaire spécifique relatif à l’allocation pour impotent, il lui appartenait d’en informer l’assurée ; en conséquence la demande initiale de l’assurée portait bien sur toutes les prestations fondées sur la LAI, soit y compris sur l’allocation pour impotent (ATAS/77/2016).
Il convient préalablement de constater que la jurisprudence précitée (ATAS/77/2016) n’est pas applicable au cas d’espèce car on ne saurait admettre que la requérante pouvait légitimement penser qu’une demande de mesures médicales comprenne une demande d’allocation pour impotent.
En revanche, il convient encore d’examiner si, au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée, une allocation pour impotent pouvait, au moment du dépôt de la demande de mesures médicales, entrer en ligne de compte.
b. L’enquête ménagère mentionne pour la recourante un besoin d’aide dès son plus jeune âge pour faire sa toilette (vingt minutes supplémentaires), aller aux toilettes (cinq minutes supplémentaires), se moucher (une minute supplémentaire), lui donner son médicament (cinq minutes supplémentaires), ainsi que d’un besoin de surveillance personnelle (deux heures supplémentaires).
Il est relevé dans l’enquête ménagère que l’assurée présentait un retard mental, des difficultés de motricité fine et des traits autistiques ainsi qu’une épilepsie entrainant un surcroît d’aide pour trois actes de la vie quotidienne et une surveillance personnelle justifiant une allocation pour impotent de degré moyen.
Il convient dès lors de se demander si, comme le prétend la recourante, des éléments de nature à établir le surcroît d’aide constaté par l’enquête à domicile et reconnu depuis le plus jeune âge de l’assurée étaient déjà en possession de l’intimé au moment du dépôt de la première demande de prestations.
La chambre de céans constate que tel était bien le cas.
En effet, le Dr D______ a communiqué à l’intimé deux rapports médicaux des 3 mars 2011 (reçu pas l’intimé le 11 mars 2011) et 23 janvier 2012 (reçu par l’intimé le 31 janvier 2012), lesquels font état de difficultés cognitives globales prédominantes dans la sphère visuo-spatiale et praxique, celles-ci étant au premier plan, avec une composante dysexécutive marquée, entrainant des difficultés majeures dans la vie quotidienne et la vie scolaire, les gestes les plus simples de la vie quotidienne comme s’habiller, se moucher, couper les aliments étant difficiles.
De plus, la lettre de sortie des HUG du 25 novembre 2008, également reçue par l’intimé le 11 mars 2011, fait état d’un suivi de la recourante dès l’âge de 4 ans pour retard du développement cognitif et moteur, avec une scolarisation en école spécialisée.
Les difficultés de la recourante reconnues dans l’enquête à domicile du 15 novembre 2016 depuis le plus jeune âge de celle-ci étaient ainsi déjà évoquées dans les rapports précités, dont l’intimé a eu connaissance avec la demande de prestation du 2 février 2011, de sorte qu’il convient d’admettre, au vu des pièces du dossier, qu’une allocation pour impotent était susceptible d’entrer en ligne de compte.
Partant, les prestations sont dues, conformément à la jurisprudence précitée, pour les cinq dernières années à partir de la nouvelle demande de prestations du 5 septembre 2016, soit depuis le 1er septembre 2011.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision litigieuse réformée en ce sens que l’allocation pour une impotence moyenne est due depuis le 1er septembre 2011.
La recourante obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 3’500.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]). Etant donné que, depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l'intimé au paiement d'un émolument de CHF 200.-.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet.
Réforme la décision de l’intimé du 13 janvier 2017 dans le sens que l’allocation pour impotence moyenne est allouée à la recourante depuis le 1er septembre 2011.
Alloue une indemnité de CHF 3'500.- à la recourante, à charge de l’intimé.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le