rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4423/2015 ATAS/507/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 15 juin 2017
3ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, à NEW-YORK, NY 10022, représenté par Monsieur Thierry BOITELLE
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Service juridique, sise rue des Gare 12, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’intéressé), ressortissant suisse, a épousé Madame A______ le 15 janvier 1996. Ils sont les parents de B______, C______, D______ et E______, respectivement nés en 1997, 1999, 2001 et 2002.
Par courrier du 10 octobre 2014, la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la Caisse) a annoncé à l’intéressé son affiliation d’office. Selon la communication de l’Administration fiscale cantonale (AFC), il réalisait des revenus dans le domaine de la gestion et du conseil financier, sur lesquels il devait s’acquitter de cotisations.
Ce courrier était accompagné d’une décision datée du même jour, fixant définitivement les cotisations personnelles 2009 à CHF 28'884.75 (sur la base d’un revenu déterminant de CHF 260'400.- tel qu’établi par l’autorité de taxation, comprenant CHF 235'715.- de revenu net et CHF 24'743.55 de cotisations). La facture finale pour 2009, incluant des intérêts moratoires de CHF 6'900.25, s’élevait à CHF 35'785.-.
la première fixait définitivement le montant des cotisations personnelles 2010 à CHF 29'205.15, sur la base d’un revenu déterminant de CHF 263'000.- établi par l’autorité de taxation (CHF 238'095.- de revenu net + CHF 24'993.40 de cotisations), soit, avec des intérêts moratoires de CHF 5'670.65, un montant total de CHF 34'875.80 ;
la seconde fixait définitivement le montant des cotisations personnelles 2011 à CHF 25'275.75, sur la base d’un revenu déterminant de CHF 221'400.- établi par l’autorité de taxation (CHF 200'000.- de revenu net + CHF 21'483.95 de cotisations), soit, avec des intérêts moratoires de CHF 3'643.90, un total de CHF 28'919.65 ;
la troisième, enfin, fixait définitivement les cotisations personnelles 2012 à CHF 24'710.60, sur la base d’un revenu déterminant de CHF 210'900.- établi par l’autorité de taxation (CHF 190'476.- de revenu net + CHF 20'460.90 de cotisations), soit, avec des intérêts moratoires de CHF 2'326.90, un total de CHF 27'037.50.
Le 2 décembre 2014, la Caisse a adressé à l’intéressé une sommation portant sur les CHF 35'785.- de cotisations dus pour 2009, assortie d’une taxe de CHF 175.-.
Par courrier du 16 décembre 2014, Monsieur F______, directeur de la société G_____ Ltd et représentant de l’intéressé, a fait savoir à la Caisse que les revenus de l’intéressé étaient générés à l’île Maurice et a invité la Caisse à lui confirmer que l’intéressé n’était pas assujetti au versement des cotisations.
Le 16 janvier 2015, la Caisse a rendu une décision supplémentaire fixant définitivement les cotisations personnelles 2013 à CHF 24'563.50, sur la base d’un revenu déterminant de CHF 221'400.- établi par l’autorité de taxation (CHF 200'000.- de revenu net + CHF 21'483.95 de cotisations). La facture finale, incluant des intérêts moratoires de CHF 1'282.75, ascendait à CHF 25'846.25.
Le 16 février 2015, l’intéressé a demandé à la Caisse sur quelle base le revenu net de CHF 200'000.- avait été déterminé. En effet, son revenu imposable n’était que de CHF 58'431.-, comme cela ressortait de sa déclaration fiscale ; le montant de CHF 200'000.- correspondait au chiffre d’affaires brut.
Par courrier du 4 mars 2015, la Caisse lui a répondu que le revenu de CHF 200'000.- retenu pour 2013 ressortait d’une communication de l’AFC du 20 octobre 2014, qu’il lui appartenait cas échéant de contester auprès de l’AFC.
C’est ce qu’a fait l’intéressé par courrier du 9 mars 2015 dont il a adressé copie à la Caisse : il a indiqué à l’AFC que le montant de CHF 200'000.- communiqué à la Caisse à titre de revenu correspondait au chiffre d’affaires brut ; son revenu imposable s’élevait quant à lui à CHF 58'431.-..
Par courrier du 1er octobre 2015, la Caisse a pour le reste répondu à l’intéressé qu’il ne ressortait pas des documents en sa possession que ses revenus étaient générés à l’île Maurice. Elle lui a accordé un délai pour lui faire parvenir tout document démontrant qu’il exploitait une entreprise ou était associé à un établissement dans un état non lié par une convention de sécurité sociale avec la Suisse.
Le 10 octobre 2015, l’intéressé a fait parvenir à la Caisse :
un courrier en anglais que lui avait adressé la société H______, sise à Port-Louis (île Maurice), le 20 décembre 2005, confirmant leur accord aux termes duquel l’intéressé l’aiderait à développer ses contacts dans le monde et lui fournirait des services de consultant et de conseil dans son domaine d’expertise ; une rémunération de 40'000.- USD/an et un bonus discrétionnaire en fonction des résultats étaient convenus ; l’accord, conclu pour une durée de trois ans, était prolongeable ;
un courrier adressé à l’intéressé le 6 janvier 2014 par H______, confirmant que sa rémunération de consultant s’élevait à 200'000.- CHF/an.
Interpellé par la Caisse, un taxateur de l’AFC lui a répondu par courriel du 20 novembre 2015 que l’intéressé avait déclaré son activité indépendante en tant qu’exploitant d’une raison individuelle sise à Cologny de 2009 à 2013. Les communications transmises mentionnaient les bénéfices réalisés pour cette activité. Si l’activité de l’intéressé était basée principalement à l’île Maurice, il y avait lieu de lui demander où il payait ses cotisations.
Par décision du 24 novembre 2015, la Caisse a déclaré l’opposition de l’intéressé à sa décision de taxation du 10 octobre 2014 (cotisations 2009) irrecevable pour cause de tardiveté et rejeté les autres.
L’intéressé devait avoir reçu la décision de taxation 2009 le 11 octobre 2014, de sorte que l’opposition du 16 décembre 2014 était intervenue hors délai.
Sur le fond, la Caisse a rappelé la teneur des dispositions légales concernant le revenu soumis à cotisation, avant de relever que les décisions de cotisations établies pour 2009 à 2013 reposaient sur les chiffres fournis par l’AFC et étaient conformes aux directives de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Même si les revenus déclarés par l’intéressé étaient générés à l’île Maurice, cela ne changerait rien aux décisions de la Caisse, puisqu’il exerçait son activité en Suisse et n’était ni exploitant, ni associé, ni organe de H______. Le contrat fourni portait sur une activité de consultant et de conseil.
La Caisse a encore souligné que sa décision portant sur les cotisations 2013 n’avait pas fait l’objet d’une opposition.
Il conclut à ce que lui soit accordé un délai pour obtenir de nouvelles décisions de taxation de l’AFC, à ce que l’intimée soit « condamnée à prendre en considération l’opposition contre les décisions concernant 2010, 2011 et 2013 » (recte 2012) et à ce qu’elle soit condamnée « à accepter la prorogation du délai d’opposition contre la décision de cotisations du 10 octobre 2014 ».
Le recourant soutient que les déclarations fiscales étaient erronées : il ignorait les déductions admises par l’AFC et avait déclaré uniquement son chiffre d’affaires brut. Une procédure devait dès lors être introduite auprès de l’AFC afin d’obtenir la révision des taxations.
Quant à la tardiveté de l’opposition à la décision concernant 2009, elle s’expliquait par le fait qu’il était alors en voyage et n’avait pris connaissance de la décision qu’à son retour, en décembre 2014.
Invitée à se déterminer, l’intimée, dans sa réponse du 12 janvier 2016, a conclu au rejet du recours.
Le 5 février 2016, le recourant a communiqué à la Chambre de céans les réclamations déposées le 19 janvier 2016 auprès de l’AFC, en précisant que son dossier était en cours d’examen par cette instance et que ce ne serait qu’à réception de sa décision qu’il serait en mesure de défendre ses intérêts dans la présente procédure.
Il produit notamment :
deux courriers adressés le 19 janvier 2016 à l’AFC, concernant l’impôt fédéral direct et l’impôt cantonal et communal des années 2010 à 2014, signalant que les déclarations afférentes à ces années étaient erronées, dès lors que les comptes de pertes et profits établis ne comportaient pas les déductions applicables et invitant l’AFC à réviser les taxations ;
sa déclaration fiscale 2010 du 19 janvier 2016, mentionnant un revenu de l’activité indépendante de CHF 85'100.-, un revenu brut immobilier de CHF 9'300.- et un revenu brut de CHF 250'000.- dans le compte de pertes et profits, avant déduction de provisions de CHF 15'000.- et d’intérêts de dettes de CHF 49'900.- ;
sa déclaration fiscale 2011 du 19 janvier 2016, mentionnant un revenu de l’activité indépendante de CHF 144'781.-, un revenu brut immobilier de CHF 9'300.- et un revenu brut de CHF 200'000.- dans le compte de pertes et profits, avant déduction de provisions de CHF 12'500.- et de frais généraux de CHF 42'719.- ;
sa déclaration fiscale 2012 du 19 janvier 2016, faisant état d’un revenu de l’activité indépendante de CHF 157'400.-, d’un revenu brut immobilier de CHF 9'300.- et d’un revenu brut de CHF 200'000.- dans le compte de pertes et profits, avant déduction de provisions de CHF 12'500.- et de frais généraux de CHF 30'100.- ;
ses déclarations fiscales 2013 et 2014, également datées du 19 janvier 2016.
Tous les formulaires liés à l’activité indépendante mentionnent pour adresse principale de l’activité professionnelle de consultant le chemin I______ ______, à Cologny.
Le 15 mars 2016, le recourant a fait parvenir à la Chambre de céans une copie du recours déposé le 3 mars 2015 auprès du Tribunal administratif de première instance (TAPI) contre les décisions de l’AFC du 4 février 2016 relatives aux années 2010 à 2014, rejetant ses réclamations du 19 janvier 2016 en raison de leur tardiveté.
Invité par la Chambre de céans à lui indiquer si le TAPI avait statué sur son recours, le recourant a sollicité un délai supplémentaire par courrier du 5 juillet 2016 en alléguant être domicilié aux Etats-Unis depuis 2008 et n’avoir déployé aucune activité lucrative en Suisse depuis lors.
Le recourant a complété son recours le 30 août 2016, en concluant à la nullité des décisions de l’intimée.
Le recourant allègue être domicilié avec sa famille aux Etats-Unis depuis 2008. Il est uniquement copropriétaire d’un immeuble à Cologny.
Il travaille pour G______ à New York, où il est associé sans salaire fixe. Sa rémunération est fonction des bénéfices réalisés et il est considéré comme non salarié par le fisc américain.
Il est également lié par contrat avec la société H______, qui le rémunère seulement en cas de succès. Ses enfants sont scolarisés aux Etats-Unis. Le recourant s’y acquitte de cotisations sociales et il y dispose d’une couverture d’assurance-maladie.
Le recourant se réfère pour le surplus à ses déclarations fiscales américaines et à un extrait du registre de l’Office cantonal de la population (OCPM), dont il ressort que son fils n’est plus enregistré à Genève depuis fin 2014. Il explique avoir annoncé a posteriori le départ de toute la famille et fait valoir que nul ne peut avoir plusieurs domiciles en même temps et qu’il ne remplit aucune des conditions alternatives permettant de l’assujettir au paiement de cotisations sociales suisses.
Le recourant allègue que la confusion de situation auprès de l’AFC et de la Caisse est le résultat des agissements de son ancien mandataire, lequel a agi sans l’en informer devant plusieurs autorités et a faussement déclaré qu’il avait conservé son domicile en Suisse et y exerçait une activité lucrative indépendante ; il a aussi présenté des comptes factices de pertes et profits, que le recourant qualifie de « faux documents ».
Il réaffirme qu’il n’a gardé aucun lien avec la Suisse et que la seule raison pour laquelle il y a longtemps conservé une adresse était liée à ses préoccupations quant à son visa américain, préoccupations qui n’ont désormais plus lieu d’être.
A l’appui de son écriture, le recourant a notamment produit :
ses visas de type R 01, valables du 7 mai 2008 au 4 mai 2011, du 24 mai 2011 au 4 mai 2012, du 21 mars 2012 au 4 mai 2013, du 6 mai 2014 au 4 mai 2015, du 17 mars 2015 au 4 mai 2016, et du 4 avril 2016 au 4 mai 2017 ;
un contrat de bail portant sur un appartement sis ______ J______ Avenue, à New York (Etats-Unis), courant dès le 1er août 2011, conclu par le recourant pour deux ans ;
les contrats de scolarisation de ses enfants pour les années 2008-2009 et 2009-2010 dans des établissements scolaires de New York, dont certains signés par le recourant et son épouse et d’autres uniquement par cette dernière ;
ses déclarations fiscales américaines pour les années 2008 à 2014, dans lesquelles il mentionne systématiquement avoir vécu durant les douze mois de l’année fiscale aux Etats-Unis, tout en indiquant être résident en Suisse, où il a réalisé des revenus et payé des impôts ; les revenus réalisés en Suisse s’élevaient selon ces déclarations à USD 159'332.- en 2008, USD 269'151.- en 2009, USD 247'762.- en 2010, USD 256'463.- en 2011, USD 195'916.- en 2012, USD 232'525.- en 2013, et USD 235'519.- en 2014 ;
sa déclaration fiscale suisse pour 2015, établie le 30 août 2016, alléguant que lui et sa famille sont résidents des Etats-Unis depuis 2008, leur bien immobilier à Cologny étant le seul élément imposable en Suisse ;
un formulaire self-employment tax américain pour 2014 ;
le formulaire adressé le 24 août 2016 à l’OCP, mentionnant un départ le 7 mai 2008 pour l’étranger.
Elle relève que le bail à New York ne court que de 2011 à 2013 et que le recourant est propriétaire d’une maison à Cologny, qui ne paraît pas avoir été louée pendant la période litigieuse. Les attestations d’écolage mentionnent que l’épouse du recourant est la représentante légale des enfants. Ces documents n’apportent pas la preuve du domicile du recourant à New York. Seul le paiement des assurances sociales aux Etats-Unis pour 2014 est démontré.
Quant aux formulaires de départ rétroactifs, ils apparaissent d’après elle peu crédibles. A la lecture des extraits du registre de l’OCP, l’intimée constate que seul B______ s’est annoncé partant de la Suisse pour New York le 25 février 2015. Le recourant et sa famille n’ont jamais annoncé leur départ en 2008. Selon l’intimée, il est contradictoire que B______ procède à cette annonce en 2015 si la famille a effectivement quitté la Suisse en 2008 déjà. Cela démontre quoi qu’il en soit que la procédure auprès de l’OCP était connue du recourant.
L’intimée relève par ailleurs que le recourant indique son adresse de Cologny comme adresse professionnelle pour son activité de consultant dans ses déclarations fiscales de 2010 à 2014, établies en janvier 2016 ; ces déclarations fiscales mentionnent des déductions pour des assurances-maladies ; les comptes de pertes et profits prennent notamment en compte des provisions pour l’AVS.
Au vu de ces pièces, l’intimée conclut que le recourant est encore domicilié à Genève. Or, l’ancienne convention de sécurité sociale entre les Etats-Unis et la Suisse prévoyait jusqu’au 31 juillet 2014 l’assujettissement à l’assurance obligatoire de l’état de résidence en cas d’exercice d’une activité indépendante dans l’un ou les deux Etats contractants.
L’intimée produit les extraits du registre de l’OCP du 5 septembre 2016, dont il ressort que le recourant, son épouse et trois de leurs quatre enfants étaient domiciliés à Cologny à cette date, son fils aîné ayant annoncé son départ pour New York le 25 février 2015.
Il explique que s’il n’a pas tout de suite invoqué son domicile aux Etats-Unis, c’est parce qu’il a d’abord été au bénéfice d’un visa temporaire de résident et n’était donc pas sûr de pouvoir y rester ; par la suite, il a tout simplement oublié et a été mal conseillé par son ancien représentant.
Il fait valoir qu’il n’est inscrit ni au registre du commerce suisse, ni au registre d’identification des entreprises (IDE) ni à celui de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA). Il n’est pas non plus au bénéfice d’un plan de prévoyance professionnelle et ne s’est jamais annoncé à l’intimée.
La villa de Cologny est la résidence de ses parents, qui en ont donné une partie à leurs deux fils. Le fait que trois attestations scolaires des enfants aient été signées uniquement par leur mère s’explique par des raisons pratiques et ne suffit pas pour conclure qu’elle serait leur seule représentante légale. Le lieu de scolarisation des enfants est un indice très important en faveur du domicile civil, fiscal et administratif d’un parent, car il s’agit de l’endroit avec lequel la personne a des liens familiaux forts.
Son fils aîné a annoncé son départ au moment où il devait intégrer un collège américain. Il avait besoin de cette attestation pour éviter d’accomplir ses obligations militaires en Suisse.
Le recourant allègue qu’il ignorait que le fait de rester inscrit auprès de l’OCP pouvait l’assujettir au versement de cotisations en Suisse et répète que le fait que cette adresse ait été mentionnée comme adresse professionnelle en Suisse résulte des agissements de son ancien représentant, qui n’était pas un professionnel, n’avait pas de connaissances particulières en fiscalité ou en assurances sociales et a agi sans en référer à lui.
Le recourant soutient que la convention de sécurité sociale liant la Suisse aux Etats-Unis conduit à son assujettissement au droit américain.
Il produit encore les pièces suivantes, dont il considère qu’elles démontrent son domicile aux Etats-Unis :
trois baux portant sur l’appartement sis ______ J______ Avenue à New York, couvrant les périodes du 1er août 2007 au 31 juillet 2009 et du 1er août 2011 au 31 juillet 2016 ;
un extrait du registre foncier portant sur l’immeuble sis à Cologny, dont il ressort que le recourant en est copropriétaire avec K______ et L______;
de formulaires self-employment tax américains pour les années 2008 à 2014 remplis par le recourant, non datés, non signés, faisant état d’un revenu net de USD 145'828.- en 2008, USD 246'874.- en 2009, USD 227'769.- en 2010, USD 227'583.- en 2011, USD 191'535.- en 2012, USD 204'007.- en 2013, USD 205'289.- en 2014 ;
un courrier du mandataire du recourant à l’OCP du 27 octobre 2016, indiquant que ce dernier et sa famille vivent aux Etats-Unis depuis le 7 mai 2008 et ont omis de procéder aux formalités de départ ; il y est affirmé que l’intéressé n’a pas d’activité lucrative en Suisse, où il se rend uniquement pour rendre visite à ses parents et que son centre d’intérêts privés et professionnels se situe ainsi aux Etats-Unis ; il invite l’OCP à procéder à l’enregistrement du départ soit à la date effective, c’est-à-dire le 7 mai 2008, soit à la date de dépôt des formulaires de départ, c’est-à-dire le 24 août 2016 ;
les permis de conduire du recourant délivrés par l’état de New York le 20 février 2011 et le 26 août 2016, et les permis de conduire américains de son épouse et de son fils ;
un Certificate of marriage registration du recourant et de son épouse, établi par l’état de New York en février 2011 ;
une carte attestant de la qualité de membre du recourant d’un club automobile américain depuis 2009 ;
les cartes de couverture maladie du recourant et de sa famille par une assurance américaine ;
une facture internet d’août 2015 adressée au recourant à son adresse à New York ;
une facture de téléphonie d’avril 2016 adressée au recourant à son adresse à New York ;
la carte de crédit américaine de l’épouse du recourant ;
la carte de membre d’un club de gym de New York de l’épouse du recourant.
Le 18 avril 2017, la Chambre de céans a invité l’intimée à compléter son dossier et à lui faire parvenir les communications de l’AFC sur lesquelles elle fondait ses décisions, ainsi que la preuve de la notification de sa décision du 10 octobre 2014.
Le 21 avril 2017, l’intimée a précisé que sa décision du 10 octobre 2014 avait été expédiée au recourant par courrier A, de sorte qu’elle ne disposait d’aucune pièce permettant d’établir la date à laquelle elle avait été notifiée.
Pour le reste, elle a transmis à la Chambre de céans :
un message AVS du 21 octobre 2014 concernant le recourant, portant sur 2010 et mentionnant un revenu d’activité indépendante de CHF 238'095.- ;
un message AVS du 21 octobre 2014 concernant le recourant, portant sur 2011 et mentionnant un revenu d’activité indépendante de CHF 200'000.- ;
un message AVS du 21 octobre 2014 concernant le recourant, portant sur 2012 et mentionnant un revenu d’activité indépendante de CHF 190'476.- ;
un message AVS du 21 janvier 2015 concernant le recourant, portant sur 2009 et mentionnant un revenu d’activité indépendante de CHF 235'715.-.
À la demande de la Chambre de céans, le recourant lui a transmis, par courrier du 23 mai 2017, les attestations de scolarisation de E______, C______ et D______ pour les années 2010-2011 et 2011-2012, attestant de leur inscription dans des écoles de New York.
Le 29 mai 2017, la Chambre de céans a transmis copie de cette écriture et de ses annexes à l’intimée.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d’espèce.
Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56ss LPGA).
S’agissant de l’objet du litige, il convient de rappeler que, dans la procédure juridictionnelle administrative, seuls les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision, peuvent en principe être examinés et jugés. Dans cette mesure, la décision détermine l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1, ATF 125 V 413 consid. 1a). Pour des motifs d'économie de procédure, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue à une question en état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation, c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on peut parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 130 V 501 consid. 1.2). Les conditions auxquelles un élargissement du procès au-delà de l'objet de la contestation est admissible sont donc les suivantes: la question (excédant l'objet de la contestation) doit être en état d'être jugée; il doit exister un état de fait commun entre cette question et l'objet initial du litige; l'administration doit s'être prononcée à son sujet dans un acte de procédure au moins; le rapport juridique externe à l'objet de la contestation ne doit pas avoir fait l'objet d'une décision passée en force de chose jugée et les droits procéduraux des parties doivent être respectés (arrêt du Tribunal fédéral 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 3.1).
Tel que défini par le dispositif de la décision litigieuse, le litige dont est saisie la Chambre de céans porte donc, d’une part, sur la recevabilité de l’opposition à la décision du 10 octobre 2014, d’autre part, sur l’obligation du recourant de s’acquitter de cotisations sociales pour les années 2010 à 2012. On précisera que les intérêts moratoires ne font pas formellement l'objet du litige, dès lors que l'intimée ne s'est pas expressément prononcée à ce sujet dans ses décisions. Cela étant, les décisions sur les intérêts moratoires ont un caractère accessoire par rapport aux décisions de cotisations (ATF 119 V 233 consid. 4). Les intérêts sont donc indissolublement liés aux cotisations (ATF 131 V 4 consid. 3.2). Partant, le sort des intérêts moratoires suit celui de la créance principale.
En l’espèce, les conditions à une éventuelle extension de l’objet du litige aux cotisations dues pour 2009 sont réalisées, étant notamment relevé que les parties ont eu l’occasion de se déterminer sur le domicile du recourant durant cette période dans le cadre de la procédure contentieuse. De plus, les décisions de l’intimée pour les années 2009 et 2010 à 2012 ont le même fondement juridique et reposent sur un état de fait identique, si bien qu’un lien de connexité matérielle existe. Partant, la Chambre de céans pourrait étendre son examen au bien-fondé de la perception de cotisations en 2009 s’il devait s’avérer que c’est à tort que l’intimée a déclaré l’opposition à la décision du 10 octobre 2014 irrecevable.
En l’espèce, faute pour l’intimée d’avoir expédié la décision du 10 octobre 2014 au recourant par courrier recommandé, elle n’est pas en mesure d’établir à quelle date elle a été reçue. Elle échoue ainsi à démontrer au degré de la vraisemblance prépondérante que l’opposition à cette décision a été formée après le délai de trente jours prévu à l’art. 52 al. 1 LPGA.
Partant, c’est à tort que l’intimée a déclaré cette opposition irrecevable. L’examen sur le fond par la Chambre de céans portera dès lors également sur la perception de cotisations pour 2009.
Conformément à l’art. 8 al. 1 1ère phrase LAVS, une cotisation de 7.8% est perçue sur le revenu provenant d'une activité indépendante.
Aux termes de l’art. 9 LAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (al. 1). Pour déterminer le revenu provenant d'une activité indépendante sont déduits du revenu brut un certain nombre de postes, énumérés par cette disposition, étant précisé que le Conseil fédéral est autorisé à admettre, au besoin, d'autres déductions du revenu brut, provenant de l'exercice d'une activité lucrative indépendante (al. 2). Le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation (al. 3). Les caisses de compensation ajoutent au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions admissibles selon le droit fiscal des cotisations dues en vertu de l'art. 8 de la loi, de l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI) et de l'art. 27 al. 2 de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain. Elles reconstituent à 100% le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables (al. 4).
L’art. 17 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS – RS 831.101) précise qu’est réputé revenu provenant d'une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 9 al. 1 LAVS, tout revenu acquis dans une situation indépendante provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité, y compris les bénéfices en capital et les bénéfices réalisés lors du transfert d'éléments de fortune au sens de l'art. 18 al. 2 LIFD (loi fédérale sur l’impôt fédéral direct - RS 642.11) et les bénéfices provenant de l'aliénation d'immeubles agricoles ou sylvicoles conformément à l'art. 18 al. 4 LIFD, à l'exception des revenus provenant de participations déclarées comme fortune commerciale selon l'art. 18 al. 2 LIFD.
Jusqu’au 31 juillet 2014, les relations entre la Suisse et les Etats-Unis d’Amérique étaient régies par la Convention de sécurité sociale du 18 juillet 1979 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique (avec protocole final), entrée en vigueur le 1er novembre 1980 (RO 1980 1671 ; ci-après l’ancienne convention). Une nouvelle convention (RS 0.831.109.336.1) est entrée en vigueur le 1er août 2014.
L’ancienne convention était applicable, conformément à son art. 3, aux ressortissants des Etats contractants (let. a), aux réfugiés résidant sur le territoire de l'un des Etats contractants (let. b), aux apatrides résidant sur le territoire de l'un des Etats contractants (let. c) et à d'autres personnes, telles que les membres de la famille et les survivants (let. d);
Elle disposait en son art. 6 al. 3 qu’une personne exerçant une activité lucrative indépendante sur le territoire de l’un ou des deux Etats contractants et résidant sur le territoire de l’un des Etats contractants était soumise, quelle que soit sa nationalité, uniquement aux dispositions légales concernant l’assurance obligatoire de l’Etat sur le territoire duquel elle résidait.
Dans un cas concernant précisément la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et les Etats-Unis, le Tribunal fédéral a ainsi retenu que l’expression « exerce une activité lucrative salariée sur le territoire » revenait à consacrer le principe de l’affiliation au lieu de travail pour la qualité d’assuré. La définition de la notion de lieu de travail ne découlait ni directement, ni indirectement de la convention, de sorte que son interprétation à l’aune des principes de la CV n’était pas concluante. Il y avait donc une lacune dans le droit international, qui pouvait être comblée en recourant au droit interne suisse (ATF 117 V 268 consid. 3b).
Le Tribunal fédéral a également interprété la notion de « demeurer » ressortant d’une convention de sécurité sociale conformément au droit suisse (ATF 119 V 98 consid. 6c), de même que la notion de « résidence permanente » au sens de la CV (ATF 120 V 405 consid. 4b).
L’art. 13 al. 2 LPGA crée la notion autonome de résidence habituelle, qui diffère d’une certaine manière de la notion de domicile et de la notion de résidence déterminante au sens civil. Le législateur s’est laissé guider par les définitions ancrées dans les traités internationaux, ainsi qu’à l’art. 20 de la loi sur le droit international privé (LDIP - RS 291 ; FF 1991 II 245).
La résidence habituelle a été définie dans la jurisprudence comme la résidence effective dans un pays et la volonté de l’y maintenir (ATF 119 V 111 consid. 7b, ATF 112 V 164 consid. 1a). La doctrine n’a pas remis en cause cette définition (Elena SCHNEIDER, Zum Wohnsitzbegriff im Sozialversicherungsrecht, RSAS 2016 p. 638 ; Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 3ème éd. 2015, n. 27 ad art. 13 LPGA).
D'après la jurisprudence, la notion de résidence doit être comprise dans un sens objectif, de sorte que la condition de la résidence effective en Suisse n'est en principe plus remplie à la suite d'un départ à l'étranger. En cas de séjour temporaire à l'étranger sans volonté de quitter définitivement la Suisse, le principe de la résidence tolère deux exceptions. La première concerne les séjours de courte durée à l'étranger, lorsqu'ils ne dépassent pas le cadre de ce qui est généralement admis et qu'ils reposent sur des raisons valables (visite, vacances, affaires, cure, formation); leur durée ne saurait dépasser une année, étant précisé qu'une telle durée ne peut se justifier que dans des circonstances très particulières. La seconde concerne les séjours de longue durée à l'étranger, lorsque le séjour, prévu initialement pour une courte durée, doit être prolongé au-delà d'une année en raison de circonstances imprévues telles que la maladie ou un accident, ou lorsque des motifs contraignants (tâches d'assistance, formation, traitement d'une maladie) imposent d'emblée un séjour d'une durée prévisible supérieure à une année (arrêts du Tribunal fédéral 9C_940/2015 du 6 juillet 2016 consid. 2.2 et 9C_345/2010 du 16 février 2011 consid. 5.1).
C’est ici le lieu de rappeler que, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le droit international conventionnel de la sécurité sociale prime sur le droit national (ATF 119 V 171 consid. 4a et les références, arrêt du Tribunal fédéral 9C_516/2008 du 15 avril 2009 consid. 6.2). La primauté du droit international sur le droit interne découle de la nature même de la règle internationale, hiérarchiquement supérieure à toute règle interne (ATF 131 V 66 consid. 3.2).
Partant, même si la procédure suivie par l’intimée, consistant à fixer le montant des cotisations sociales dues par le recourant en fonction des montants communiqués par l’AFC, paraît a priori conforme au droit interne, ses décisions devront être annulées s’il s’avère que le recourant réside aux Etats-Unis, dès lors qu’il serait alors exclusivement assujetti au droit de ce pays en vertu du droit international.
En l’absence de définition autonome de la notion de « résider » dans l’ancienne convention, il y a lieu d’interpréter cette notion à l’aune du droit suisse, comme cela ressort de la jurisprudence exposée supra.
En l’occurrence, il apparaît que le recourant loue depuis 2007 déjà un appartement à New York et que ses enfants y ont tous été scolarisés pendant la période litigieuse. Il est par ailleurs au bénéfice de visas pour séjourner aux Etats-Unis, dont le renouvellement annuel démontre qu’il a l’intention de continuer à résider sur sol américain. Les autres démarches administratives, telles que l’obtention de permis de conduire américains, l’enregistrement de son mariage et la conclusion d’assurances-maladies, sont également des indices de son installation aux Etats-Unis et de sa volonté d’y résider durablement. Enfin, il a indiqué dans ses déclarations fiscales américaines afférentes à la période litigieuse qu’il vivait toute l’année à New York.
Le recourant est certes également copropriétaire d’un bien immobilier à Genève. Il a cependant indiqué que seule une partie de ce bien lui a été cédée par ses parents, qui l’habitent encore, ce que corrobore l’extrait du registre foncier qu’il a produit. Quant au fait qu’il soit resté enregistré comme résident genevois jusqu’en 2016, on rappellera que le dépôt des papiers constitue certes un indice de domiciliation, mais il ne saurait l'emporter sur le lieu où se focalise un maximum d'éléments concernant la vie personnelle, sociale et professionnelle de l'intéressé (ATF 136 II 405 consid. 4.3). Cet indice peut en outre être renversé par des preuves contraires (ATF 125 III 100 consid. 3). Ainsi, s’agissant de déterminer non pas son domicile mais son lieu de résidence habituelle, le fait que le recourant n’ait pas annoncé son départ aux autorités genevoises ne saurait a fortiori pas être considéré comme essentiel. Quant au fait qu’il se soit acquitté d’impôts à Genève, on ne saurait non plus y voir un élément décisif plaidant en faveur de sa résidence dans ce canton, dès lors qu’il en verse également aux Etats-Unis.
Compte tenu de ces éléments, force est d’admettre que le recourant avait sa résidence habituelle à New York durant la période litigieuse. Partant, il est exclusivement soumis à la législation sociale américaine en vertu de l’art. 6 al. 3 de l’ancienne convention.
Les décisions de l’intimée fixant les cotisations pour 2009, 2010, 2011 et 2012 doivent ainsi être annulées et le recours être admis.
Selon l’art. 61 let. g 1ère phrase LPGA, le recourant qui obtient gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le tribunal.
Il y a gain de cause au sens de cette disposition, lorsque le tribunal annule totalement ou partiellement la décision attaquée et rend un jugement plus favorable pour la personne concernée, ou lorsqu'il renvoie la cause à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Conformément au principe général de procédure selon lequel les frais inutiles doivent être supportés par la partie qui les a occasionnés, il peut néanmoins se justifier dans certaines circonstances de mettre tout ou partie des frais de la cause à la charge de l'autorité qui obtient gain de cause sur le fond, lorsque celle-ci a violé le droit d’être entendu de l'assuré en cours de procédure (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 718/05 du 8 novembre 2006 consid. 5.2 et les références).
Par analogie avec ce principe, la Chambre de céans renoncera en l’espèce à l’allocation de dépens au recourant, qui n’y conclut d’ailleurs pas. En effet, les décisions de l’intimée se fondent sur les communications de l’AFC, à laquelle le recourant a déclaré des revenus réalisés en Suisse. Il importe peu que ces déclarations soient le fruit d’une erreur de son représentant, comme il l’allègue, dès lors qu’il répond également de la faute de son mandataire (ATF 114 Ib 67 consid. 2, arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 438/00 du 3 novembre 2000). Ce n’est en outre qu’en juillet 2016, soit plus de dix-huit mois après la première décision de l’intimée, que le recourant a pour la première fois fait valoir sa domiciliation aux Etats-Unis. Ainsi, ce sont les propres manquements du recourant qui sont à l’origine de la présente procédure et de sa durée. Les coûts engagés pour la défense de ses propres intérêts lui sont dès lors exclusivement imputables. Dans ces circonstances, il ne se justifie pas de l’indemniser pour les honoraires versés à son mandataire.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. g LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet.
Annule les décisions de l’intimée du 10 octobre 2014 et du 24 novembre 2015.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SÉCHAUD
La Présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le