rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/581/2017 ATAS/477/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 12 juin 2017
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à VERSOIX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Andres PEREZ
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le ______ 1964 et originaire d’Algérie, est arrivé en Suisse le 28 janvier 2006. Il souffre d'une poliomyélite post-natale, de paraparésie et d’amyotrophie sévère du membre inférieur droit depuis 1964, d'une scoliose dorso-lombaire depuis 1970, d’un status après arthrodèses de la cheville gauche en 1969 et 1980, d’un status après opération d'allongement du tibia gauche depuis 1975 et d’un status après arthrodèse du gros orteil gauche depuis 1980. Du 1er décembre 2006 jusqu’en juillet 2009, l’assuré a travaillé comme employé en atelier protégé de broderie. Il se déplace en fauteuil roulant depuis 2009.
A la suite du dépôt le 19 juin 2006, d’une demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI ou l’intimé), dans un avis du 12 décembre 2006, le service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR) a retenu une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Par décision du 9 octobre 2007, l'OAI a nié le droit de l’assuré à une rente d'invalidité au motif que sa capacité de travail était entière dans le type d’activités déjà exercé pour autant que les déplacements au sein du bureau fussent limités au strict minimum.
Par arrêt du 22 avril 2008 (ATAS/470/2008), le Tribunal cantonal des assurances - alors compétent - a rejeté le recours. Il a laissé ouverte la question de la capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée au regard de la non réalisation de la condition d’assurance. En effet, au vu des atteintes présentes depuis la naissance, il a considéré que l'invalidité n'est pas survenue après l'expiration du délai d'un an de cotisations. Cet arrêt qui n’a pas fait l’objet d’un recours est entré en force.
A la suite du dépôt par l’assuré le 30 septembre 2009, d’une nouvelle demande de prestations de l’assurance-invalidité, a considéré dans son avis du 10 juin 2010 qu’il n’y avait pas d’éléments médicaux sur le plan physique permettant de remettre en question l’avis SMR du 12 décembre 2006. En revanche, il recommandait de réaliser un examen psychiatrique de l’assuré. Le 7 juillet 2010, le docteur B______, psychiatre FMH et médecin du SMR, a procédé à un tel examen. Dans son rapport du 26 août 2010, le Dr B______ a diagnostiqué avec répercussion sur la capacité de travail, un trouble dépressif récurrent, épisode moyen à sévère, épisode actuel moyen avec syndrome somatique (F33.11) et un trouble de la personnalité émotionnellement labile type borderline, décompensé (F60.31). Sans répercussion sur la capacité de travail, il a diagnostiqué un trouble panique (F41.0). Il a estimé que l’assuré présentait une capacité de travail nulle tant dans l’activité habituelle que dans une activité adaptée depuis août 2007.
Par décision du 13 juillet 2011, l’OAI a rejeté la demande au motif que les conditions du droit à la rente n’étaient pas réalisées, l’assuré ne comptant pas trois années de cotisations lors de la survenance de l’invalidité. Cette décision qui n’a pas fait l’objet d’un recours est entrée en force.
Le 5 novembre 2013, l’assuré a déposé une nouvelle demande de prestations de l’assurance-invalidité tendant à l’octroi de mesures professionnelles et d’une rente. Il a indiqué qu’il exerçait une activité d’homme au foyer handicapé depuis le 1er mars 2009.
Par courrier du 7 novembre 2013 adressé à l’assuré, l’OAI a accusé réception de la demande et a constaté que le droit aux prestations avait déjà fait l’objet d’une décision en date du 13 juillet 2011. La nouvelle demande devait rendre plausible que l’invalidité s’était modifiée de manière à influencer ses droits. Par conséquent, il demandait à l’assuré de lui faire parvenir tous les documents médicaux permettant de rendre plausible l’aggravation de son état de santé depuis la date de cette décision, notamment un rapport médical circonstancié démontrant une aggravation probante. Il lui impartissait un délai de trente jours à cet effet.
Dans un rapport du 13 novembre 2013, la doctoresse C______, psychiatre et psychothérapeute FMH, a indiqué que depuis quelques temps le trouble dépressif récurrent épisode actuel moyen (F33.1) s’était aggravé progressivement à la suite d’un accident survenu en septembre 2011 lors duquel l’assuré s’était fracturé le tibia et le péroné gauches. Il présentait également une tendinite à répétition des avant-bras des deux côtés.
Dans un rapport du 26 novembre 2013, le docteur D______, spécialiste FMH en médecine interne, a fait part d’une aggravation durable de l’état de l’assuré depuis la décision de juillet 2011. En septembre 2011, celui-ci avait été victime d’une double fracture tibia-péroné de la jambe gauche lors d’un transfert de la voiture vers son fauteuil roulant. Cette fracture avait nécessité une ostéosynthèse par plaque et une immobilisation prolongée. Depuis lors, l’assuré n’était plus du tout capable de rester en positon debout ni de faire quelques pas. La paraparésie étant devenue une paraplégie, son état neurologique s’était ainsi aggravé. Du fait de la position assise prolongée, l’assuré avait développé des lombalgies chroniques et une importante prise de poids. Il présentait également une suspicion d’un syndrome chronique des loges de l’avant-bras bilatéral depuis 2010. Dans un rapport du 19 décembre 2013, le Dr D______ a également diagnostiqué un syndrome d’apnée du sommeil sévère avec somnolence diurne.
Par communication du 3 juin 2014, l’OAI indiqué qu’une expertise pluridisciplinaire (rhumatologique, neurologique et psychiatrique) était nécessaire et a transmis à l’assuré les questions qu’il envisageait de poser aux experts. Par nouvelle communication du 17 août 2015, il a informé l’assuré que l’expertise serait effectuée par la clinique romande de réadaptation (ci-après : la CRR) et que les experts étaient la doctoresse E______, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, les docteurs F______, neurologue FMH, G______, psychiatre et psychothérapeute FMH, ainsi que H______, spécialiste FMH en médecine physique et réadaptation.
Dans leur rapport du 2 février 2016, les experts ont diagnostiqué avec répercussion sur la capacité de travail, des séquelles de poliomyélite à l’âge de neuf mois accompagnée de paraparésie sévère amyotrophiante, de parésie du tronc inférieur et scoliose dorso-lombaire, d’antécédents de doubles arthrodèses au pied droit en 1969 et au pied gauche en 1976, d’antécédents d’arthrodèse de l’hallux gauche en 1976 et d’allongement du membre inférieur gauche en 1976, des dorso-lombalgies chroniques sur scoliose dorso-lombaire secondaire, un trouble dépressif récurrent actuellement en rémission et une personnalité émotionnellement labile type borderline. Sans répercussion sur la capacité de travail, ils ont notamment diagnostiqué des douleurs des membres supérieurs non spécifiques, un syndrome d’apnée obstructif du sommeil appareillé, un syndrome métabolique avec obésité et un antécédent de fracture du tibia-péroné gauche le 19 septembre 2011 ostéosynthésée. Sur le plan neurologique, la capacité de travail était de 100 % dans une activité adaptée avec cependant un rendement réduit à 50 %. Sur le plan de l’appareil locomoteur, dans une activité adaptée, on pouvait « s’attendre à une diminution de rendement en lien avec des changements de position comme discuté ci-dessus ». Sur le plan psychiatrique, même si le trouble de la personnalité n’était pas jugé incompatible avec une activité professionnelle, les ressources qui pourraient permettre de surmonter les difficultés inhérentes à ce type de personnalité étaient ici absentes. Une capacité d’environ 50 % était attendue dans une activité de bureau ou d’accueil téléphonique. Sur le plan locomoteur, les limitations fonctionnelles concernaient les ports de charges, les activités debout ou à genoux ou nécessitant des transferts réguliers et le maintien prolongé d’une position statique assise. Sur le plan psychique, les limitations fonctionnelles avaient trait aux difficultés relationnelles, à l’impulsivité et à l’intolérance à la frustration. Au total, même si les diagnostics étaient connus de longue date, il était probable que la période d’immobilisation ayant suivi l’ostéosynthèse de la jambe gauche le 19 septembre 2011, avait favorisé un déconditionnement et diminué l’endurance de l’assuré. La capacité résiduelle de travail était de 50 % dans une activité sédentaire sans port de charges.
A la suite des demandes de précisions de l’OAI sur l’évolution de l’état de santé de l’assuré depuis l’évaluation de septembre 2009, l’avis du Dr B______ du 7 juillet 2010 et sa décision du 13 juillet 2011, le Dr H______ a précisé par rapport complémentaire du 20 juin 2016 que la capacité de travail de l’assuré était de 50 % depuis le 19 mars 2012. Selon lui, depuis l’évaluation de septembre 2009, il y avait eu une péjoration de l’état physique de l’assuré en lien avec l’atteinte neurologique connue et séquellaire de la poliomyélite, ainsi qu’avec une période d’immobilisation nécessaire à la consolidation de la fracture de la jambe gauche de septembre 2011. On pouvait penser que les adaptations neuromusculaires que l’assuré avait pu mettre en place jusque-là au niveau du tronc avaient été dépassées en lien avec la période d’inactivité, un déconditionnement et une prise pondérale. Actuellement, on objectivait une faiblesse de la musculature du tronc chez un patient qui devait s’aider des membres supérieurs pour se redresser quand on lui demandait de se pencher en avant. Pour cette raison, la capacité de travail qui avait été considérée jusqu’ici comme entière sur le plan physique dans une activité administrative était jugée diminuée, en lien avec une limitation au maintien prolongé de la position assise, soit une limitation fonctionnelle supplémentaire retenue en comparaison aux évaluations antérieures du SMR. Depuis la décision de juillet 2011, après une période d’incapacité de travail totale à la suite de la fracture de la jambe gauche et son ostéosynthèse le 19 septembre 2011, on pouvait raisonnablement penser que l’assuré avait récupéré une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée à six mois de la fracture de la jambe.
Selon une note du 28 juin 2016, l’OAI a retenu un statut d’actif en considérant que sans atteinte à la santé, l’assuré travaillerait à 100 %.
Dans un avis du 23 septembre 2016, le SMR a constaté que le Dr H______ avait confirmé que l’aggravation de l’état de santé de l’assuré n’avait été que temporaire, soit pendant six mois depuis la fracture de la jambe, de sorte qu’il n’y avait pas eu une aggravation justifiant une incapacité de travail durable depuis la dernière décision de 2011. Puis, le 5 octobre 2016, le SMR a considéré que l’évaluation à 50 % de la capacité de travail dans une activité adaptée était une interprétation différente d’un même état de fait, en l’absence d’une modification de l’état de santé depuis la dernière décision de 2011. Par conséquent, les conclusions de 2011 retenant une capacité de travail nulle dans toute activité restaient valides.
Par projet de décision du 27 octobre 2016, l’OAI a rejeté la demande au motif que l’aggravation de l’état de santé de l’assuré n’avait pas entraîné une incapacité de travail durable, mais seulement une incapacité de travail temporaire du 19 septembre 2011 au 19 mars 2012, de sorte que l’état de fait était identique à celui existant lors de la décision du 13 juillet 2011. Par conséquent, l’assuré n’avait pas rendu vraisemblable que les conditions s’étaient modifiées de manière essentielle depuis la dernière décision.
Le 9 novembre 2016, Maître Andres PEREZ a informé l’OAI de sa constitution pour la défense des intérêts de l’assuré.
Le même jour, Maître Agnès Von BEUST, avocate auprès de l’institut de conseils juridiques de l’association suisse des paraplégiques (ci-après : ASP), a informé l’OAI qu’elle était chargée de la défense des intérêts de l’assuré. Puis, le 16 novembre 2016, elle lui a communiqué la fin de son mandat dès lors que l’assuré était déjà représenté par un avocat.
Par courrier du 28 novembre 2016, l’assuré représenté par son mandataire a demandé à l’OAI de lui accorder l’assistance juridique pour la procédure d’opposition car la problématique soulevée par le projet de décision était complexe tant en fait qu’en droit et requérait l’intervention d’un avocat spécialisé. En effet, la notion de nouveau cas d’assurance était une notion médico-juridique qui ne pouvait pas être identifiée par un assistant social, un représentant d’une association ou un spécialiste. Sur le fond, il a relevé que les experts avaient clairement constaté une aggravation de son état physique consécutive à la fracture de sa jambe gauche, de sorte que sa capacité de travail qui était retenue comme entière jusque-là avait été considérée comme nulle pour une période de six mois, puis limitée à 50 % à partir du 20 mars 2012. Ayant entraîné une incapacité de travail de plus de 40 % pour une durée supérieure à une année, ladite fracture avait eu pour effet de créer un nouveau cas d’assurance lui donnant droit à une demi-rente d’invalidité.
Il a joint une décision de prestations complémentaires accordant à son épouse dès le 1er juillet 2016 des prestations mensuelles fédérales de CHF 2'081.- et cantonales de CHF 1'118.-.
Dans un avis du 19 décembre 2016, le SMR a observé que les explications données par les experts le 20 juin 2016, établissaient que seule l’aggravation des atteintes neurologiques entraînait une incapacité de travail. Par ailleurs, une fracture de la diaphyse osseuse n’entraînait que très peu de complications et ne justifiait pas de limitations à long terme. Par conséquent, il fallait retenir que seules les atteintes anciennes avaient aggravé la situation de l’assuré.
Par décision du 19 janvier 2017, l’OAI a refusé l’octroi de l’assistance juridique. Il a considéré qu’au vu des rapports médicaux, les griefs qui pourraient entrer en ligne de compte ne présentaient pas un degré de complexité que seul un mandataire ayant la qualité d’avocat pourrait soulever. La compréhension des enjeux dans le cadre de la procédure d’audition n’était pas insurmontable et ne nécessitait pas de connaissances juridiques particulières. En effet, les éléments qui pouvaient être soulevés avaient trait aux conséquences de l’atteinte à la santé, de sorte que l’assuré était à même de pouvoir les contester en personne. Il n’y avait pas de questions de droit ou de fait difficiles rendant l’assistance d’un avocat apparemment nécessaire. En outre, l’assuré pouvait faire appel à l’aide de représentants d’associations, d’assistants sociaux et de ses médecins traitants. Les objections qui pourraient être soulevées à l’encontre du projet de décision paraissaient dénuées de chances de succès. Bien que la situation financière de l’assuré pût paraître précaire, cette dernière condition ne suffisait pas à elle seule à justifier l’octroi de l’assistance juridique gratuite.
Par décision du 23 janvier 2017, l’OAI a confirmé son projet de décision. Il a considéré que la nouvelle atteinte survenue en 2011, justifiant un nouveau cas d’assurance, n’avait entraîné qu’une incapacité de travail de 100 % non durable. Quant à la capacité de travail de 50 % retenue d’un point de vue somatique, elle résultait d’une aggravation de l’atteinte principale préexistante.
Par acte du 20 février 2017, l’assuré par le biais de son mandataire a formé recours contre la décision du 19 janvier 2017. Il a conclu préalablement à ce que l’intimé soit interrogé sur la saisine du service juridique pour l’assister dans la rédaction de la décision du 23 janvier 2017, puis en cas de réponse affirmative, à ce qu’il soit ordonné la production du mandat du gestionnaire et de l’avis rendu par le service juridique. Au fond, il a conclu, sous suite de frais et dépens, à l’octroi de l’assistance juridique. Il a contesté que la condition de complexité ne fût pas donnée dès lors que la problématique soulevée par le nouveau cas d’assurance nécessitait une analyse approfondie des divers avis médicaux, ainsi qu’une distinction claire des pathologies et des répercussions sur la capacité de travail. Au vu de cette notion médico-juridique complexe qu’il ne maîtrisait pas, son mandataire avait dû identifier la nouvelle pathologie et analyser rétrospectivement si elle était en lien avec la poliomyélite qui avait fondé le refus des précédentes demandes et si elle pouvait engendrer une incapacité de travail durable de 40 % au moins. Dans le cadre de la procédure d’opposition, lorsque les questions étaient complexes, le gestionnaire de l’intimé interrogeait fréquemment le service juridique en rédigeant un mandat et ce dernier lui répondait par écrit. Pour des raisons inconnues, l’intimé refusait de lui donner accès à ses notes juridiques.
Dans sa réponse du 27 mars 2017, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il a relevé que l’ASP lui avait communiqué par courrier du 9 novembre 2016 le mandat que le recourant lui avait conféré pour la défense de ses intérêts. Il apparaissait ainsi que le recourant pouvait bénéficier par le biais de l’ASP d’un soutien professionnel parfaitement à même de le conseiller utilement sans avoir recours à un avocat. S’agissant de la complexité de l’état de fait et des questions juridiques, l’intimé a observé que la question décisive n’était pas celle de la survenance d’un nouveau cas d’assurance, mais celle d’une atteinte à la santé de longue durée documentée par les divers rapports médicaux, soit une question élémentaire du droit de l’assurance-invalidité ne présentant aucune complexité. A ce sujet, le fait que le mandat d’attribution ait pu être attribué à un juriste concernait une simple répartition de la charge de travail relevant de l’organisation interne qui ne renseignait en rien sur la complexité des questions juridiques. Par ailleurs, au vu des conclusions de l’expertise pluridisciplinaire qui devait être considérée comme probante et retenait une incapacité de travail entière pour une durée de six mois, la condition des chances de succès n’était pas davantage remplie. La requête en production de l’avis rendu par le service juridique dans le cadre de la procédure d’audition n’avait aucun fondement, ni pertinence pour l’examen des conditions d’octroi de l’assistance juridique. Il s’agissait d’une note interne formalisant l’opinion du service juridique à l’attention du gestionnaire chargé de rendre la décision et ne représentait qu’une étape préparatoire à la prise de position formelle. Par conséquent, elle ne faisait pas partie des documents accessibles au recourant.
L’intimé a produit dans la procédure sa prise de position du 23 mars 2017 suite au courrier que le préposé cantonal à la protection des données et à la transparence lui a adressé le 23 février 2017. Dans cette prise de position, l’intimé indique que le gestionnaire chargé d’établir la décision au fond a consulté le service juridique conformément à la règle ayant cours en cas d’intervention d’un avocat après le projet de décision.
Par réplique du 30 mars 2017, le recourant a précisé que les cinq spécialistes de l’ASP chargés de donner des renseignements juridiques étaient tous avocats. Par conséquent, l’intimé considérait de façon contradictoire que les questions de fait et de droit ne nécessitaient pas le recours à un avocat tout en l’invitant à s’adresser à des avocats. S’agissant de la survenance d’un nouveau cas d’assurance, le recourant a allégué qu’avant l’accident du 19 septembre 2011, il présentait une pleine capacité de travail et qu’après le 19 mars 2012, une incapacité de 50 % persistait ce qui établissait que l’incapacité de travail avait duré plus de six mois. Il a contesté que les notes du service juridique de l’intimé fussent des notes internes dès lors qu’elles servaient de fondement juridique au gestionnaire chargé de rendre la décision finale. En agissant de cette façon, l’intimé violait son droit d’être entendu sous l’angle du droit d’accès au dossier. Le recourant s’est également référé à l’ATAS/844/2013 dans lequel, la chambre de céans a considéré que l’assistance d’un avocat est nécessaire au vu de la complexité du cas dès lors que le gestionnaire n’avait pas pu trancher la question des conditions d’assurance sans avoir recours à son service juridique. Il a persisté intégralement dans ses conclusions.
Le 31 mars 2017, la chambre de céans a transmis cette écriture à l’intimé et sur quoi a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Le délai de recours est de trente jours (art. 60 al. 1 LPGA et art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA-GE - E 5 10]). D'après l'art. 62 LPA-GE, le délai de recours court dès le lendemain de la notification de la décision (al. 3). Lorsque le délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié selon le droit fédéral ou cantonal, son terme est reporté au premier jour ouvrable qui suit (art. 38 al. 3, 1ère phrase LPGA applicable par renvoi de l’art. 60 al. 2 LPGA; cf. également art. 17 al. 3 LPA-GE).
La décision du 19 janvier 2017 envoyée par pli recommandé du même jour a été reçue le lendemain, de sorte que le délai de recours a commencé à courir le 21 janvier 2017 et est arrivé à échéance le 20 février 2017, compte tenu des principes susmentionnés. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est ainsi recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA-GE).
Est litigieux le droit du recourant à l'assistance juridique à partir du 28 novembre 2016, dans le cadre de la procédure d’audition faisant suite au projet du 27 octobre 2016 par lequel l’intimé a rejeté la nouvelle demande.
Aux termes de l'art. 29 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
L’octroi de l’assistance juridique gratuite signifie que la personne indigente est dispensée de payer les avances de frais et les sûretés exigées par l’autorité et que les frais d’avocat sont couverts par l’Etat. La dispense concerne également les frais inhérents à l’administration des preuves, comme les indemnités de témoins, d’interprètes ou les expertises (Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd., 2013, n. 1619).
Dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances l'exigent (art. 37 al. 4 LPGA). La LPGA a ainsi introduit une prétention légale à l'assistance juridique pour ce type de procédure (ATF 131 V 153 consid. 3.1).
La réglementation cantonale a une teneur identique à la législation fédérale. Elle prévoit que l'assistance juridique est octroyée conformément aux prescriptions fédérales en matière de contentieux dans l’assurance-vieillesse et survivants, dans l'assurance-invalidité, dans les allocations perte de gain et dans les prestations complémentaires. Elle ne peut être accordée que si la démarche ne paraît pas vouée à l’échec, si la complexité de l’affaire l’exige et si l’intéressé est dans le besoin; ces conditions sont cumulatives (art. 27D al. 1 de la loi relative à l'office cantonal des assurances sociales du 20 septembre 2002 (LOCAS - J 4 18) et art. 19 al. 1 et 2 du ROCAS).
Un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une partie disposant des moyens nécessaires renoncerait, après mûre réflexion, à s'y engager en raison des frais auxquels elle s'exposerait. Le procès ne l'est en revanche pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou que les perspectives de succès ne sont que légèrement inférieures (ATF 129 I 129 consid. 2.3.1; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3 et la référence). Dans tous les cas, les chances de succès ne peuvent pas être déniées lorsque la démarche pose des questions complexes et que son issue apparaît incertaine (ATF 124 I 304 consid. 4b). L'autorité procédera à une appréciation anticipée et sommaire des preuves, sans toutefois instruire une sorte de procès à titre préjudiciel (ATF 124 I 304 consid. 2c).
Le point de savoir si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée doit être tranché d'après les circonstances concrètes objectives et subjectives. Pratiquement, il faut se demander pour chaque cas particulier si, dans des circonstances semblables et dans l'hypothèse où le requérant ne serait pas dans le besoin, l'assistance d'un avocat serait judicieuse, compte tenu du fait que l'intéressé n'a pas lui-même des connaissances juridiques suffisantes et que l'intérêt au prononcé d'un jugement justifierait la charge des frais qui en découlent (ATF 103 V 46 consid. b; ATF 98 V 115 consid. 3a; cf. aussi ATF 130 I 180 consid. 2.2 et les références).
Une partie est dans le besoin lorsque ses ressources ne lui permettent pas de supporter les frais de procédure et ses propres frais de défense sans entamer les moyens nécessaires à son entretien et à celui de sa famille (ATF 128 I 225 consid. 2.5.1 et ATF 127 I 202 consid. 3b). Les besoins vitaux selon les règles de procédure se situent au-dessus de ce qui est strictement nécessaire et excèdent le minimum vital admis en droit des poursuites (ATF 118 Ia 369 consid. 4). Pour que la notion d’indigence soit reconnue, il suffit que le demandeur ne dispose pas de moyens supérieurs aux besoins normaux d’une famille modeste (RAMA 1996 p. 208 consid. 2). Les circonstances économiques au moment de la décision sur la requête d'assistance judiciaire sont déterminantes (ATF 108 V 265 consid. 4).
Ces conditions d'octroi de l'assistance judiciaire sont applicables à l'octroi de l'assistance gratuite d'un conseil juridique dans la procédure d'opposition (Revue de l'avocat 2005 n. 3 p. 123), respectivement de décision.
L'assistance par un avocat s'impose uniquement dans les cas exceptionnels où il est fait appel à un avocat parce que des questions de droit ou de fait difficiles rendent son assistance apparemment nécessaire et qu'une assistance par le représentant d'une association, par un assistant social ou d'autres professionnels ou personnes de confiance d'institutions sociales n'entre pas en considération (ATF 132 V 200 consid. 4.1 et les arrêts cités). A cet égard, il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas d'espèce, de la particularité des règles de procédure applicables, ainsi que des spécificités de la procédure administrative en cours. En particulier, il faut mentionner, en plus de la complexité des questions de droit et de l'état de fait, les circonstances qui tiennent à la personne concernée, comme sa capacité de s'orienter dans une procédure (Revue de l'avocat 2005 n. 3 p. 123). Dès lors, le fait que l'intéressé puisse bénéficier de l'assistance de représentants d'associations, d'assistants sociaux ou encore de spécialistes ou de personnes de confiance œuvrant au sein d'institutions sociales permet d'inférer que l'assistance d'un avocat n'est ni nécessaire ni indiquée (Revue de l’avocat 2005 n. 3 p. 123). En règle générale, l'assistance gratuite est nécessaire lorsque la procédure est susceptible d'affecter d'une manière particulièrement grave la situation juridique de l'intéressé (ATF 130 I 180 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 8C_297/2008, op. cit., consid. 3.3).
b. En l'espèce, le recourant sollicite l'assistance juridique dans le cadre du projet de refus de prestations du 27 octobre 2016 faisant suite à une nouvelle demande, à un rapport d’expertise médicale pluridisciplinaire (rhumatologique, neurologique et psychiatrique) daté du 2 février 2016 et à un rapport complémentaire des experts du 20 juin 2016 requis par le seul SMR afin de clarifier des imprécisions. Le recourant conteste que son incapacité de travail durable de 50 % depuis la date de l’accident soit en lien avec les atteintes à la santé ayant fait l’objet des décisions entrées en force et considère qu’il s’agit d’un nouveau cas d’assurance.
Au vu de la jurisprudence susmentionnée, la nature du litige concernant le droit éventuel à une rente d’invalidité ne permet pas d’admettre que la situation juridique du recourant est susceptible d’être touchée gravement, de sorte que l’assistance juridique n’apparaît pas d’emblée comme nécessaire. Dès lors, il convient d'examiner si, concrètement, la détermination de la capacité de gain raisonnablement exigible du recourant après expertise pluridisciplinaire, d'un point de vue objectif, pose des difficultés telles que le recours à un avocat se justifie.
Sur le plan médical, se posent les questions de l’évolution de l’état de santé du recourant et la détermination de sa capacité de travail dans une activité adaptée depuis la décision du 9 octobre 2007 concernant les troubles physiques et celle du 13 juillet 2011 relative aux troubles psychiques. Contrairement à ce que soutient l’intimé, l’état de fait est complexe sur le plan médical puisque s’intriquent sur le plan physique les séquelles d’une maladie survenue à l’âge de neuf mois, à savoir une poliomyélite accompagnée de paraparésie sévère amyotrophiante, de parésie du tronc inférieur, ainsi que de scoliose dorso-lombaire et de dorsolombalgies, et sur le plan psychique un trouble dépressif récurrent, ainsi qu’une personnalité émotionnellement labile type borderline. Le rapport d’expertise de la CRR du 2 février 2016 et le complément du 20 juin 2016 retiennent une capacité de travail nulle dans toute activité depuis l’accident du 19 septembre 2011 et jusqu’au 19 mars 2012, ainsi qu’une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée depuis le 20 mars 2012, soit six mois après l’accident, en raison d’une limitation fonctionnelle supplémentaire par rapport aux évaluations antérieures du SMR en lien tant avec l’atteinte neurologique connue et séquellaire de la poliomyélite qu’avec une période d’immobilisation due à la consolidation de la fracture de la jambe gauche. La complexité de l’état de fait sur le plan médical a par ailleurs été reconnue par le SMR dans son avis du 26 mai 2014 dans lequel il requiert une expertise pluridisciplinaire au regard de la complexité du dossier.
Par conséquent, sur le plan juridique est litigieuse la question de savoir si l’incapacité de travail de 50 % dans une activité adaptée constitue un nouveau cas d’assurance, soit une question complexe sur le plan juridique qui ne se limite pas à examiner la causalité matérielle avec la situation de fait prévalant au moment du refus des demandes antérieures de prestations. En effet, le principe de la notion générale et unique de la survenance de l'invalidité n’est pas absolu. Le principe de l'unicité cesse d'être applicable lorsque l'invalidité subit des interruptions notables ou que l'évolution de l'état de santé ne permet plus d'admettre l'existence d'un lien de fait et de temps entre les diverses phases, qui en deviennent autant de cas nouveaux de survenance de l'invalidité (ATFA 1966 p. 175 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 9C_36/2015 du 29 avril 2015 consid. 5.1). Etant donné que la question du nouveau cas d’assurance repose sur des développements jurisprudentiels, il faut admettre qu’à côté de la relative difficulté du cas, sa complexité sur le plan juridique rend nécessaire l’assistance par un avocat.
S’agissant des chances de succès de l’opposition du recourant au projet de décision, contrairement à ce que soutient l’intimé, elles ne peuvent pas être déniée dès lors que la démarche pose des questions complexes et que son issue apparaît incertaine (cf. ATF 124 I 304 consid. 4b). En effet, dans son projet de décision du 27 octobre 2016, l’intimé se borne à affirmer que l’état de fait est identique à celui existant lors de la décision du 13 juillet 2011, alors que cette dernière retenait une incapacité de travail durable de 100 % dans toute activité en lien avec les troubles psychiques et non pas avec les troubles physiques comme c’est le cas depuis l’accident du 19 septembre 2011. Dans sa décision du 23 janvier 2017, l’intimé considère qu’il y a bien un nouveau cas d’assurance mais qu’il n’entraîne pas une incapacité de travail durable, celle-ci résultant d’une aggravation de l’atteinte principale préexistante. Or, l’intimé n’examine à aucun moment si le principe de l'unicité de l’invalidité cesse d'être applicable au regard de la jurisprudence susmentionnée.
Au surplus, les parties s’accordent sur l’indigence du recourant.
Selon les informations figurant sur le site Internet de celle-ci (http://www.spv.ch/ fr/que_faisons-nous/institut_de_conseils_juridiques), ses conseils juridiques sont accordés gratuitement et personnellement aux membres actifs ayant un handicap lié à une lésion médullaire, soit une paralysie médullaire.
En l’occurrence, le recourant ne souffre pas d’une paralysie médullaire, mais d’une paraparésie sévère amyotrophiante et d’une parésie du tronc inférieur. Aussi, bien qu’on ne sache pas si le recourant est membre de l’ASP, cette question peut rester ouverte. En effet, en l’absence d’une paralysie médullaire, il ne peut pas bénéficier gratuitement des conseils juridiques de l’ASP et quoi qu’il en soit, si les conditions permettant de lui reconnaitre le droit à l’assistance juridique sont réalisées, il peut choisir librement son mandataire.
En définitive, la difficulté relative du cas, ainsi que la complexité de l'état de fait et des questions de droit nécessitent l’assistance d’un avocat déjà au stade de la procédure d’instruction de la demande de prestations. En effet, le recourant n'est pas apte à y faire face seul ou avec l’aide d’un assistant social ou de son médecin traitant car ceux-ci ne disposent pas des connaissances juridiques requises pour vérifier que l’administration établisse le degré d’invalidité en conformité avec la jurisprudence. Aussi, on se trouve en présence de circonstances exceptionnelles rendant objectivement nécessaire l'assistance d'un avocat durant la procédure administrative.
Etant donné que toutes les conditions cumulatives requises pour l’octroi de l’assistance juridique sont réalisées, celle-ci doit être accordée au recourant.
a) Selon l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable (al. 1). Les parties ont le droit d'être entendues (al. 2).
L'art. 29 al. 2 Cst. garantit aux parties à une procédure judiciaire ou administrative le droit d'être entendues. La jurisprudence en a déduit, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 V 368 consid. 3.1 et les références).
Le juge peut renoncer à accomplir certains actes d'instruction, sans d'ailleurs que cela n'entraîne une violation du principe de la maxime inquisitoire ou une violation du droit d'être entendu, s'il est convaincu, en se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves, que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (sur l'appréciation anticipée des preuves, cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les références). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 136 I 229 consid. 5.3; ATF 124 V 90 consid. 4b; ATF 122 V 157 consid. 1d).
b) En l’espèce, on peut se demander pourquoi les notes du service juridique ne seraient pas accessibles au recourant au contraire de celles du SMR, puisque dans les deux cas elles éclairent le gestionnaire chargé d’établir la décision sur les éléments juridiques ou médicaux dont il a besoin pour statuer en pleine connaissance de cause. Toutefois cette question peut rester ouverte dès lors que la violation du droit d’être entendu invoquée porte sur un élément du dossier destiné à établir la complexité du cas sur le plan juridique, complexité qui, quoi qu’il en soit, est admise par la chambre de céans.
Pour les mêmes raisons, et par appréciation anticipée des preuves, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de production de ladite notice.
Le recourant étant représentée par un avocat et obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 2’000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
Selon l’art. 69 al. 1bis LAI, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI est soumise à des frais de justice. Toutefois, le litige ne portant pas sur l’octroi ou le refus de prestations de l’AI, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 69 al. 1bis LAI a contrario). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA-GE).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet et annule la décision du 19 janvier 2017.
Dit que le recourant a droit à l’assistance juridique pour la procédure administrative depuis le 28 novembre 2016.
Condamne l’intimé à verser au recourant CHF 2'000.- à titre de dépens.
Dit qu’il n’est pas perçu d’émolument.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le