rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/210/2017 ATAS/365/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 9 mai 2017
2ème Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Florian BAIER
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née le _____ 1977, est arrivée en Suisse en octobre 2004. Elle a travaillé en tant que concierge dès 2009 auprès de la régie B______ et comme femme de ménage de décembre 2012 au 31 janvier 2014 auprès de C______ Sàrl.
Selon le compte-rendu opératoire du 3 juillet 2006 établi par le docteur D______, médecin adjoint au service de neurochirurgie des hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), l’assurée a été opérée au Portugal en 1998 d’un schwannome vestibulaire gauche (tumeur bénigne de la branche vestibulaire du nerf acoustique) avec pour conséquences une paralysie faciale gauche et une surdité gauche. Puis en 2001, un drain ventriculo-péritonéal à droite lui a été posé au Portugal en raison d’une hydrocéphalie, avec mise en place d’une valve à pression fixe. Le 3 juillet 2006, retenant un diagnostic de syndrome d’hyper-drainage, le Dr D______ a remplacé la valve de son drain par une valve programmable réglée en préopératoire sur 150 mm d’eau.
Le 6 février 2014, par l’intermédiaire de son assurance-perte de gain, l’assurée a présenté une demande de prestations de l’assurance-invalidité tendant à l'octroi de mesures professionnelles et d’une rente. Elle a indiqué être en incapacité de travail à 100% depuis le 15 août 2013 dans l’attente d’une intervention chirurgicale et bénéficier de l’aide sociale.
Le 10 février 2014, l’assurance-perte de gain a transmis à l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l’OAI ou l’intimé) divers documents, notamment des rapports du docteur E______, médecin adjoint agrégé au service de neurochirurgie des HUG.
a. Dans un rapport du 23 septembre 2013, le Dr E______ a diagnostiqué une hydrocéphalie, status post résection d’un schwannome facial gauche en 2006. Depuis le début août, l’assurée se plaignait de céphalées frontales bilatérales associées à des nausées et des vomissements, soit les mêmes symptômes qu’elle avait présentés dans le passé avant le réglage de sa valve. Au vu de la corrélation clinico-radiologique faisant suspecter un surdrainage, ledit médecin a proposé de régler la valve à 200 mm d’eau.
b. Dans un rapport du 16 octobre 2013, le Dr E______ a indiqué qu’il avait réglé la pression d’ouverture de la valve pour restreindre le drainage au minimum, ce qui avait légèrement soulagé les céphalées orthostatiques de l’assurée. Il atteignait maintenant les limites des possibilités de restriction du drainage par cette valve qui comportait déjà un système anti-siphon. Si les céphalées restaient gênantes, il convenait de remplacer la valve par un système de fonctionnement différent. Une autre possibilité moins invasive serait d’ajouter un système anti-siphon au drain placé sous la clavicule.
c. Dans un rapport du 17 janvier 2014, le Dr E______ a expliqué que les patients opérés d’un schwannome vestibulaire allaient en général moins bien après une opération lourde comme celle subie par l’assurée qu’avant, avec tout un cortège de symptômes variés tels que céphalées, vertiges, troubles psychologiques et dépression. Toutefois, l'assurée avait eu une période relativement libre de ces symptômes après l’opération jusqu’en 2006, année où la valve avait été changée et après quoi ces symptômes étaient réapparus.
Selon le questionnaire pour employeur complété le 18 février 2014 par C______ Sàrl, l’assurée a travaillé à raison de huit à dix heures par semaine (horaire normal dans l’entreprise de quarante-deux heures) du 10 décembre 2012 au 31 janvier 2014.
D’après le questionnaire pour employeur complété le 17 mars 2014 par la régie B______, l’assurée travaillait à raison de quatorze heures quarante-cinq par semaine (horaire normal dans l’entreprise de quarante-deux heures) depuis le 1er mai 2009.
Dans un rapport du 25 mars 2014 consécutif à l’intervention du 3 février 2014 consistant en l’ajout d’un anti-siphon à la dérivation ventriculo-péritonéale, le Dr E______ a indiqué que l’assurée allait mieux. Ses céphalées étaient moindres. Ses maux de tête n’apparaissaient plus spontanément, mais seulement à l’effort ou à la concentration forte. Les vertiges liés aux mouvements de la tête subsistaient, mais semblaient plutôt en lien avec la chirurgie initiale pour l’extirpation de son schwannome. L’état de l’assurée restait limité, comme c’était le cas après une chirurgie d’un schwannome avec hydrocéphalie séquellaire, difficile à régler. Il était souhaitable qu’elle pût bénéficier d’une reconversion professionnelle dans un métier moins physique que la conciergerie.
Dans un rapport du 10 avril 2014, la doctoresse F______, généraliste FMH, a diagnostiqué, avec incidence sur la capacité de travail, des céphalées et vertiges, ainsi qu’un surdrainage de la valve Codman Hakim. L’assurée présentait depuis fin août 2013 des céphalées et des vertiges s’aggravant lors des mouvements. La mise en place d’un anti-siphon en février 2014 avait discrètement amélioré les symptômes. L’incapacité de travail était entière depuis le 15 août 2013 et à réévaluer le 30 avril 2014. L’activité exercée jusqu’ici n’était plus exigible. Le rendement était réduit en raison des céphalées et des vertiges. Au vu de sa pathologie, un travail moins physique serait souhaitable.
Selon le rapport d’évaluation de la conseillère en réadaptation de l’OAI du 16 avril 2014 dans le cadre de l’intervention précoce, à la suite de sa réopération en juin 2006, l’assurée avait été en arrêt de travail pendant presque trois ans en raison de maux de tête, blocage du dos, nausées et vertiges. À fin 2008, elle avait travaillé quelques heures comme dame de compagnie et avait commencé à se sentir mieux. Elle avait alors pu travailler à 100% pendant deux ans dans un hôtel. À la suite du diagnostic de leucémie de son mari en 2009, elle avait repris la conciergerie de la régie B______ à 35%. Il y avait lieu de mettre en place une évaluation de la capacité de travail de l’assurée aux Établissements publics pour l’intégration (ci-après : les EPI) avant la définition d’un projet professionnel.
Dans un rapport du 2 juillet 2014 consécutif au stage de l’assurée du 2 au 29 juin 2014, les EPI ont constaté qu’elle était attentive, concentrée sur son travail et curieuse de toute chose. Elle disposait d’une excellente maîtrise manuelle et d’une bonne dextérité innée. Malheureusement, sa faible résistance actuelle à l’effort (cognitif et lorsqu’elle était en mouvement) donnait peu de chances de succès à une éventuelle réadaptation. Sur la durée, une certaine qualité de son attention et de sa concentration semblait difficile à tenir. Son français écrit demandait une mise à niveau par le biais d’un cours approprié. De plus, elle était enceinte de quelques mois. Une fois son état stabilisé, elle avait assez de ressources pour rebondir et, aidée d’une manière soutenue, retrouver sa place dans le circuit économique ordinaire. Dans le futur, les voies professionnelles d’opératrice dans l’horlogerie après formation, d’activité dans le façonnage, de couturière après formation ou mise au courant étaient envisageables.
Par communication du 22 juillet 2014, l’OAI a constaté que des mesures de réadaptation n’étaient actuellement pas possibles en raison de l’état de santé de l’assurée. Il continuait l’instruction de son dossier afin d’examiner son droit aux prestations de l’assurance-invalidité.
Dans un rapport du 26 juin 2015, le Dr E______ a indiqué que selon l’assurée, depuis l’accouchement de son dernier enfant (né le ______ 2014), les maux de tête présents avant l’opération du 3 février 2014 avaient quelque peu réapparu avec les mêmes caractéristiques, notamment leur augmentation à la mobilisation. Le scanner du 24 juin 2015 montrait que l’anti-siphon était efficace. Les céphalées étaient probablement multi-factorielles et n’étaient certainement pas dues uniquement au drainage ventriculo-péritonéal. Une étiologie tensionnelle et un abus d’antalgiques semblaient également en cause. La valve était actuellement en drainage minimum possible avec une pression d’ouverture maximum. Ledit médecin n’entrevoyait pas la possibilité d’agir davantage sur ce drain pour améliorer les céphalées et encore moins les vertiges.
Par courrier du 27 octobre 2015, l’Hospice général (ci-après : l’HG) a informé l’OAI qu’il accordait une aide financière à l’assurée et a demandé le remboursement des avances dès l’ouverture du droit à la rente. Selon les informations du 30 octobre 2015 complémentaires à la demande de prestations de l’assurance-invalidité, l’assistant social de l’HG a précisé que l’assurée était suivie par l’HG depuis le 1er octobre 2015, qu’elle n’arrivait pas à se rappeler de ses rendez-vous et qu’il était actuellement sur un projet de demande de tutelle.
Par communication du 26 novembre 2015, l’OAI a informé l’assurée qu’il mandatait à titre d’expert le docteur G______, neurologue FMH, et lui a transmis son questionnaire. Il lui a accordé un délai pour lui faire part de ses questions complémentaires et de ses éventuels motifs de récusation, délai que l’assurée n’a pas utilisé.
Dans un rapport du 22 décembre 2015, le docteur H______, psychiatre et psychothérapeute FMH, a diagnostiqué, sans incidence sur la capacité de travail, un trouble de l’adaptation avec humeur dépressive et anxieuse (F43.22). Il suivait l’assurée depuis le 3 septembre 2015 qui reconsultait pour des difficultés conjugales. Il a constaté une humeur dépressive, une irritabilité et de l’anxiété. L’incapacité de travail était nulle.
Dans son rapport d’expertise du 13 mai 2016, le Dr G______ a diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail, un status après extirpation d’un schwannome vestibulaire gauche (décembre 1997) compliquée de l’apparition d’une hydrocéphalie, un status après mise en place d’une dérivation ventriculo-péritonéale avec possible/probable surdrainage, une cophose gauche (perte totale de l'audition), une atteinte vestibulaire gauche sévère stable depuis 1997/1998, ainsi que des céphalées, sensations vertigineuses et troubles de l’équilibre d’origine vraisemblablement plurifactorielle (présents depuis l’intervention chirurgicale fin 1997 mais aggravés depuis 2006). L’aggravation des troubles depuis 2006 s’était produite dans un contexte médical et socio-professionnel peu favorable avec un mari atteint d’une leucémie, des problèmes financiers importants (surendettement) et visiblement une suractivité professionnelle dans une activité lourde, mais peu favorable sur le plan des troubles séquellaires à l’extirpation du schwannome. Sur la base des éléments à disposition, on pouvait penser que non seulement un possible/probable surdrainage ventriculo-péritonéal avait contribué à l’aggravation des troubles, mais également un contexte socio-professionnel défavorable comme l’avaient d’ailleurs mentionné à la fois le neurochirurgien et le médecin-traitant. On ne pouvait actuellement pas définir plus précisément la part des facteurs neurochirurgicaux d’une part et celle des facteurs socio-professionnels et psychologiques d’autre part. S’agissant de la fatigue/fatigabilité, ces éléments étaient peu spécifiques et vraisemblablement une conséquence de l’état général de l’assurée. Sur le plan de la capacité de travail, il rejoignait les avis du Dr E______ et de la Dresse F______, à savoir que les activités de femme de ménage et de conciergerie n’étaient plus exigibles de façon définitive dès lors qu’elles nécessitaient un engagement physique relativement lourd et des positions/changements de position de la tête incompatibles avec l’atteinte vestibulaire et la composante neurochirurgicale proprement dite des troubles. Les limitations fonctionnelles consistaient en l’absence d’engagement physique lourd, de port régulier de charges de plus de dix kilos, de changements fréquents de position de la tête et du corps, ainsi qu’en activités exercées essentiellement en station assise. Dans une activité légère, ainsi que cela avait été démontré aux EPI, l’assurée possédait une capacité de travail théorique dans une activité adaptée (sédentaire telle que celle d’ouvrière dans l’horlogerie) de 70-75% au moins (25% de perte de rendement liés aux maux de tête et aux phénomènes vertigineux ainsi qu’à la fatigue qui en découlait). Cette activité était exigible au minimum depuis la présente expertise mais vraisemblablement depuis l’ajout d’un anti-siphon en février 2014. Elle devrait débuter à 50% pour des raisons d’habituation/retour à une activité professionnelle normale. L’assurée étant actuellement enceinte, il convenait de commencer un éventuel stage d’orientation/formation professionnelle au terme de la grossesse et de l’incapacité de travail après l’accouchement.
Il a joint un rapport du 10 mars 2016 établi par le professeur I______, chef du service d’oto-rhino-laryngologie (ci-après : ORL) et de chirurgie faciale des HUG, à la suite de son examen de la veille. L’assurée se plaignait d’un déséquilibre constant, qu’elle gérait relativement bien, et d’épisodes de vertiges rotatoires déclenchés par certains mouvements, en particulier en se relevant après s’être penchée en avant. Les vertiges étaient aussi déclenchés par des mouvements de rotation de la tête dans le plan horizontal. Les épisodes duraient moins d’une minute. L’assurée signalait également une tendance à tout oublier, y compris son chemin et ce depuis 2013 environ. À la suite de son examen clinique, le Prof. I______ a constaté, sur le plan vestibulaire, que le canal semi-circulaire antérieur gauche fonctionnait encore. Il n’y avait donc pas une aréflexie vestibulaire gauche « stricto sensu » comme on pouvait s’y attendre après l’exérèse chirurgicale d’un schwannome vestibulaire. La fonctionnalité du canal semi-circulaire antérieur était un élément potentiellement aggravant l’équilibre. Il était concevable que l’information donnée par ce seul canal fût plutôt perturbatrice que facilitante. Le déficit vestibulaire gauche pouvait expliquer en partie la fatigue ressentie, puisque tous les gestes de la vie quotidienne requéraient une attention soutenue. La compensation centrale du déficit périphérique n’était pas parfaite comme le révélait l’hypovalence gauche à l’examen pendulaire. D’autre part, le déficit vestibulaire pourrait expliquer au moins en partie les difficultés d’orientation spatiale. Le Ct-scan de 2013 laissait suspecter une déhiscence des canaux semi-circulaires antérieurs des deux côtés. Il serait utile d’avoir un Ct-scan en coupes fines centré sur les rochers en demandant aux radiologues de vérifier l’intégrité de la capsule optique. Comme l’assurée était enceinte de son deuxième enfant avec un accouchement prévu pour septembre (______ 2016), il y avait lieu d’attendre l’automne pour réaliser l’examen. Le Dr G______ laissait le Prof. I______ programmer cet examen et lui transmettre les images.
Le 13 octobre 2016, l’OAI a procédé à une enquête ménagère au domicile de l’assurée. Selon son rapport du 17 octobre 2016, cette dernière était active avant son incapacité de travail comme concierge à 35%, plus huit à dix heures en tant que femme de ménage. Même si la conciergerie était à son nom, son époux atteint de leucémie, d’épilepsie et se disant déprimé s’en chargeait depuis des années, car le travail état trop difficile pour elle. Sans handicap, l’assurée exercerait une activité lucrative pour des motifs financiers en tant que femme de ménage/concierge à temps partiel. Pour la conduite du ménage (5% des travaux), l’empêchement était de 20% et l’exigibilité de 20%. Pour l’alimentation (35% des travaux), l’empêchement était de 50% et l’exigibilité de 20%. Pour l’entretien du logement (20% des travaux), l’empêchement était de 60% et l’exigibilité de 20%. Pour les emplettes et les courses (10% des travaux), l’empêchement était de 60% et l’exigibilité de 60%. Pour la lessive et l’entretien des vêtements (15% des travaux), l’empêchement était de 40% et l’exigibilité de 20%. Pour les soins aux enfants (20% des travaux), l’empêchement était de 60% et l’exigibilité de 30%. Au final, l’empêchement dans les travaux habituels s’élevait à 26% en tenant compte de l’exigibilité du mari, qui s’occupait de la conciergerie et effectuait d’autres contrats de nettoyage variables.
Par projet de décision du 8 novembre 2016, l’OAI a rejeté la demande au motif que le taux d’invalidité de 32% (17% + 15%) n’ouvrait pas le droit à une rente de l’assurance-invalidité. Il a considéré que sans invalidité, l’assurée exercerait son activité professionnelle à raison de 33% et ses travaux habituels à raison de 67%. Au vu du degré d’empêchement de 26% dans le ménage, l’invalidité était de 17% (67 x 26 : 100). S’agissant de l’activité lucrative, en comparant le revenu sans invalidité et le revenu d’invalide à 33% déterminé selon les salaires statistiques après abattement de 10% pour tenir compte des limitations fonctionnelles, il a retenu un degré d’invalidité de 45%, soit 15% eu égard à l’activité exercée à 33%.
Par courrier du 6 décembre 2016, l’assurée, représentée par Maître Florian BAIER, a demandé à l’OAI de lui accorder l’assistance juridique, afin que son mandataire puisse prendre en charge son dossier à la suite du projet de décision et procéder aux démarches qui s’imposaient. Une telle prise en charge était nécessaire au vu de la confirmation récente de la pratique consistant à ne pas prendre en compte les rapports médicaux ultérieurs à la décision de l’OAI. Cette « nouvelle pratique » imposait une activité juridique avant qu’une décision ne soit rendue par l’OAI. Elle était assistée, avec sa famille, sur le plan financier par l’HG, son mari réalisant un revenu inférieur à CHF 3'000.-. Elle a également requis une copie du dossier de l’OAI et la suspension de toute prise de décision jusqu’à ce qu’elle ait pu bénéficier d’un délai suffisant pour prendre connaissance dudit dossier.
Par courrier du 23 décembre 2016 adressé à l’OAI à la suite de son examen du 21 décembre 2016, le Prof. I______ a indiqué que l’assurée souffrait d’un déséquilibre toujours plus important. Il y avait aussi des épisodes de vertiges très probablement rotatoires qui duraient quelques minutes. Ces troubles entraînaient des difficultés non seulement physiques, mais également d’ordre psychologique. L’assurée était très anxieuse, voire déprimée, car elle ne pouvait pas s’occuper de ses enfants comme le faisait naturellement une mère. Elle souffrait également de désordres cognitifs, notamment d’une nette perturbation de son orientation spatiale. Le système vestibulaire jouait un rôle important dans cette dimension. Son déficit sensoriel s’accompagnait d’une gêne, voire d’une douleur aux bruits de forte intensité. Son état générait une très importante fatigue et elle en arrivait à avoir des difficultés à trouver ses mots. Il proposait de réaliser au début de l’année 2017 une labyrinthectomie chimique de l’oreille gauche. Au seul vu de l’atteinte vestibulaire, on pouvait considérer que l’assurée présentait un important handicap. Toutefois, il fallait encore tenir compte de la perte unilatérale de l’audition, de la paralysie faciale et des très probables troubles consécutifs à l’hydrocéphalie, qui avait nécessité un drainage.
Par décision du 12 janvier 2017, l’OAI a refusé l’octroi de l’assistance juridique. Il a relevé que dans son courrier du 6 décembre 2016, l’assurée ne prenait pas position sur le projet de décision. S’agissant de sa situation financière, elle mentionnait uniquement sa prise en charge par l’HG. Au sujet de la complexité du dossier, au vu des divers rapports médicaux, les griefs qui pourraient entrer en ligne de compte ne présentaient pas un degré de complexité que seul un mandataire ayant la qualité d’avocat pourrait soulever. La compréhension des enjeux dans le cadre de procédure d’audition n’était pas insurmontable et ne nécessitait pas de connaissances juridiques particulières. Il n’y avait pas de questions de droit ou de fait difficiles rendant l’assistance d’un avocat apparemment nécessaire. En outre, l’assurée pouvait faire appel à l’assistance de représentants d’associations, d’assistants sociaux et de ses médecins traitants. Les objections qui pourraient être soulevées à l’encontre du projet de décision paraissaient dénuées de chances de succès. Bien que sa situation financière pût paraître précaire, cette dernière condition ne suffisait pas à elle seule à justifier l’octroi de l’assistance juridique gratuite.
Par acte du 19 janvier 2017, l’assurée par le biais de son mandataire a formé recours contre ladite décision. Elle a conclu à l’octroi de l’assistance juridique et à la nomination de son conseil en qualité d’avocat d’office dès le 1er décembre 2016. Elle a répété les arguments développés dans sa demande du 6 décembre 2016. Elle a ajouté qu’au stade de la procédure d’audition, une réflexion juridique ainsi que des recherches médico-légales représentaient un travail tout à fait similaire à celui qui devait être accompli contre une décision de l’intimé. Bien que celui-ci ait adressé une copie complète de son dossier sous forme de CD-rom à son avocat, ce dernier ne pouvait pas le consulter effectivement sans engendrer des frais, ce qui justifiait également l’octroi de l’assistance juridique.
Dans sa réponse du 14 février 2017, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il s’est référé aux motifs développés dans sa décision. Il a ajouté qu’à ce jour, la recourante n’avait avancé aucun argument portant sur l’éventuelle opposition au projet de décision, de sorte qu’il peinait « à comprendre les arguments soulevés concernant les rapports médicaux ultérieurs à la décision ».
Dans son écriture du 15 mars 2017, la recourante a indiqué qu’elle n’avait pas de détermination particulière à faire valoir contre la réponse de l’intimé.
Le 16 mars 2017, la chambre de céans a transmis cette écriture à l’intimé et, sur ce, a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Le délai de recours est de trente jours (art. 60 al. 1 LPGA et art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA-GE - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA et 89B LPA.
Est litigieux le droit de la recourante à l'assistance juridique à partir du 1er décembre 2016, dans le cadre de la procédure d’audition faisant suite au projet du 8 novembre 2016 par lequel l’intimé lui refuse toute prestations.
Aux termes de l'art. 29 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
L’octroi de l’assistance juridique gratuite signifie que la personne indigente est dispensée de payer les avances de frais et les sûretés exigées par l’autorité et que les frais d’avocat sont couverts par l’Etat. La dispense concerne également les frais inhérents à l’administration des preuves, comme les indemnités de témoins, d’interprètes ou les expertises (Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd., 2013, n. 1619).
Dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances l'exigent (art. 37 al. 4 LPGA). La LPGA a ainsi introduit une prétention légale à l'assistance juridique pour ce type de procédure (ATF 131 V 153 consid. 3.1).
La réglementation cantonale a une teneur identique à la législation fédérale. Elle prévoit que l'assistance juridique est octroyée conformément aux prescriptions fédérales en matière de contentieux dans l’assurance-vieillesse et survivants, dans l'assurance-invalidité, dans les allocations perte de gain et dans les prestations complémentaires. Elle ne peut être accordée que si la démarche ne paraît pas vouée à l’échec, si la complexité de l’affaire l’exige et si l’intéressé est dans le besoin; ces conditions sont cumulatives (art. 27D al. 1 de la loi relative à l'office cantonal des assurances sociales du 20 septembre 2002 - LOCAS - J 4 18 - et art. 19 al. 1 et 2 du ROCAS).
Un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une partie disposant des moyens nécessaires renoncerait, après mûre réflexion, à s'y engager en raison des frais auxquels elle s'exposerait. Le procès ne l'est en revanche pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou que les perspectives de succès ne sont que légèrement inférieures (ATF 129 I 129 consid. 2.3.1; 128 I 225 consid. 2.5.3 et la référence). Dans tous les cas, les chances de succès ne peuvent pas être déniées lorsque la démarche pose des questions complexes et que son issue apparaît incertaine (ATF 124 I 304 consid. 4b). L'autorité procédera à une appréciation anticipée et sommaire des preuves, sans toutefois instruire une sorte de procès à titre préjudiciel (ATF 124 I 304 consid. 2c).
Le point de savoir si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée doit être tranché d'après les circonstances concrètes objectives et subjectives. Pratiquement, il faut se demander pour chaque cas particulier si, dans des circonstances semblables et dans l'hypothèse où le requérant ne serait pas dans le besoin, l'assistance d'un avocat serait judicieuse, compte tenu du fait que l'intéressé n'a pas lui-même des connaissances juridiques suffisantes et que l'intérêt au prononcé d'un jugement justifierait la charge des frais qui en découlent (ATF 103 V 46 consid. b; 98 V 115 consid. 3a; cf. aussi 130 I 180 consid. 2.2 et les références).
Une partie est dans le besoin lorsque ses ressources ne lui permettent pas de supporter les frais de procédure et ses propres frais de défense sans entamer les moyens nécessaires à son entretien et à celui de sa famille (ATF 128 I 225 consid. 2.5.1 et 127 I 202 consid. 3b). Les besoins vitaux selon les règles de procédure se situent au-dessus de ce qui est strictement nécessaire et excèdent le minimum vital admis en droit des poursuites (ATF 118 Ia 369 consid. 4). Pour que la notion d’indigence soit reconnue, il suffit que le demandeur ne dispose pas de moyens supérieurs aux besoins normaux d’une famille modeste (RAMA 1996 p. 208 consid. 2). Les circonstances économiques au moment de la décision sur la requête d'assistance judiciaire sont déterminantes (ATF 108 V 265 consid. 4).
Ces conditions d'octroi de l'assistance judiciaire sont applicables à l'octroi de l'assistance gratuite d'un conseil juridique dans la procédure d'opposition (Revue de l'avocat 2005 n. 3 p. 123), respectivement de décision.
L'assistance par un avocat s'impose uniquement dans les cas exceptionnels où il est fait appel à un avocat parce que des questions de droit ou de fait difficiles rendent son assistance apparemment nécessaire et qu'une assistance par le représentant d'une association, par un assistant social ou d'autres professionnels ou personnes de confiance d'institutions sociales n'entre pas en considération (ATF 132 V 200 consid. 4.1 et les arrêts cités). À cet égard, il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas d'espèce, de la particularité des règles de procédure applicables, ainsi que des spécificités de la procédure administrative en cours. En particulier, il faut mentionner, en plus de la complexité des questions de droit et de l'état de fait, les circonstances qui tiennent à la personne concernée, comme sa capacité de s'orienter dans une procédure (Revue de l'avocat 2005 n. 3 p. 123). Dès lors, le fait que l'intéressé puisse bénéficier de l'assistance de représentants d'associations, d'assistants sociaux ou encore de spécialistes ou de personnes de confiance œuvrant au sein d'institutions sociales permet d'inférer que l'assistance d'un avocat n'est ni nécessaire ni indiquée (Revue de l’avocat 2005 n. 3 p. 123). En règle générale, l'assistance gratuite est nécessaire lorsque la procédure est susceptible d'affecter d'une manière particulièrement grave la situation juridique de l'intéressé (ATF 130 I 180 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 8C_297/2008, op. cit., consid. 3.3).
b. En l'espèce, la recourante requiert l'assistance juridique dans le cadre du projet de refus de rente du 8 novembre 2016 faisant suite à une expertise médicale neurologique le 26 avril 2016 avec consilium ORL et à une enquête ménagère le 13 octobre 2016. Elle n’a pour l’heure pas pris position sur ledit projet, de sorte qu’il n’est pas possible de savoir si elle le conteste ou non, respectivement ce qu’elle conteste. Quoi qu’il en soit, les questions en jeux sont l’existence d’une capacité de travail dans une activité adaptée, respectivement son taux, de même que le taux de l’empêchement dans les travaux habituels, respectivement l’exigibilité du mari de la recourante alors qu’il souffre de plusieurs problèmes de santé importants.
Au vu de la jurisprudence susmentionnée, la nature du litige concernant le droit éventuel à une rente d’invalidité ne permet pas d’admettre que la situation juridique de la recourante est susceptible d’être touchée gravement, de sorte que l’assistance juridique n’apparaît pas d’emblée comme nécessaire. Dès lors, il convient d'examiner si, concrètement, la détermination de la capacité de gain raisonnablement exigible de la recourante après expertise et enquête ménagère pose d'un point de vue objectif des difficultés telles que le recours à un avocat se justifie.
Selon les informations données le 30 octobre 2015 par l’assistant social, ce dernier étudie un projet de demande de curatelle, ce qui démontre que la recourante n’est pas en mesure de s’orienter seule dans la procédure mais a besoin d’une assistance pour gérer ses intérêts.
Contrairement à ce que soutient l’intimé, l’état de fait est complexe sur le plan médical puisque la recourante souffre des séquelles d’une tumeur excisée du nerf acoustique ayant entraîné une paralysie faciale gauche et une surdité gauche. De plus, ce schwannome a provoqué une hydrocéphalie nécessitant la poste d’un drain ventriculo-péritonéal avec difficultés de réglage qui génèrent un déséquilibre constant, des vertiges rotatoires, des céphalées et de la fatigue. Elle souffre également de difficultés d’orientation spatiale et de troubles cognitifs en lien avec le déficit vestibulaire, ainsi que d’un état dépressif et anxieux. La complexité de la situation médicale a au demeurant poussé l’intimé à requérir une expertise neurologique. Selon l’expert, l’état de santé de la recourante est influencé tant par ces séquelles que par un contexte socio-professionnel défavorable et il est difficile d’évaluer précisément la part respective de ces facteurs. Bien que le Dr G______ retienne une capacité de travail théorique de 70 à 75% au moins dans une activité adaptée depuis le 13 mai 2016, mais vraisemblablement depuis l’ajout d’un anti-siphon en février 2014, le Prof. I______ considère que la seule atteinte vestibulaire entraîne un important handicap et qu’il y a également lieu de tenir compte de la perte unilatérale de l’audition, de la paralyse faciale et des troubles consécutifs à l’hydrocéphalie nécessitant un drainage. Par conséquent, sur le plan médical, s’intriquent des troubles neurologiques, de la sphère ORL et d’ordre psychique.
Sur le plan juridique se posent les questions de la valeur probante tant de l’expertise neurologique que du rapport d’enquête ménagère et de savoir si des mesures d’instruction complémentaires sont nécessaires telles notamment une expertise pluridisciplinaire neurologique, ORL et psychiatrique. En l’occurrence, au regard de la difficulté du cas, on ne se trouve pas en présence de circonstances exceptionnelles rendant objectivement nécessaire l'assistance d'un avocat durant la procédure administrative. En effet, la recourante peut bénéficier de l'assistance des Drs F______ et E______ ainsi que du Prof. I______ pour contester les conclusions de l’expert et requérir des mesures d’instruction complémentaire sur le plan médical, ainsi que celle de son assistant social s’agissant du rapport d’enquête ménagère. D'autre part, à ce stade de la procédure, le cas ne présente pas de questions de droit spécifique.
En revanche, contrairement à ce que soutient l’intimé, les éventuelles oppositions de la recourante au projet de décision ne sont pas dénuées de chances de succès. En effet, le rapport d’expertise du Dr G______ n’intègre pas dans ses conclusions les constats et explications du Prof. I______, qu’il a pourtant requis. Notamment, il ne mentionne pas les oublis de la recourante depuis 2013 et n’évalue pas leur incidence sur sa capacité de travail. De plus, il ne tient pas compte du rapport du Dr H______ pourtant antérieur à l’expertise, ni n’a demandé aux radiologues de vérifier l’intégrité de la capsule optique ainsi que l’avait requis le Prof. I______. Par conséquent, il est douteux que son rapport d’expertise ait une valeur probante. Il en va de même du rapport de l’enquête ménagère qui retient un empêchement de 26% dans les travaux habituels alors qu’il est en réalité de 27,5% (10,5 + 8 + 3 + 6) si l’on calcule les empêchements et l’exigibilité en fonction des pourcentages des diverses activités. De même, si l’on additionne les pourcentages des diverses activités telles qu’évaluées par l’intimé, le pourcentage total est de 105% (5% + 35% + 20% + 10% + 15% + 20%). S’agissant de l’exigibilité du mari qui souffre d’importantes atteintes à la santé, l’enquêtrice ne précise pas les critères qui lui permettent de retenir les exigibilités mentionnées dans son rapport. Ces diverses erreurs et lacunes permettent également de douter de la valeur probante du rapport d’enquête ménagère. Enfin, dans le calcul du degré d’invalidité, les pourcentages de l’activité professionnelle et celui des travaux habituels semblent erronés, dès lors que selon les questionnaires des employeurs, la recourante exerçait avant son incapacité de travail une activité professionnelle à raison de 21% en tant que femme de ménage (9 heures : 42 heures x 100) et de 35% en tant que concierge d’immeuble (14 heures 45 : 42 heures x 100), soit un total de 55%, de sorte que la part des travaux habituels est de 45%.
Au surplus, les parties s’accordent sur l’indigence de la recourante.
Étant donné qu’une des conditions cumulatives requises pour l’octroi de l’assistance juridique n’est pas réalisée, son refus doit être confirmé.
a. Selon l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou physique. On est en présence d'une discrimination selon l'art. 8 al. 2 Cst. lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation. Le principe de non-discrimination n'interdit toutefois pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière (ATF 142 V 316 consid. 6.1.1; 135 I 49 consid. 4.1).
L'art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Une telle discrimination existe lorsqu'une réglementation, qui ne désavantage pas directement un groupe déterminé, défavorise tout particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe (ATF 126 II 377 consid. 6c et les références citées; voir également ATF 124 II 409 consid. 7). Eu égard à la difficulté de poser des règles générales et abstraites permettant de définir pour tous les cas l'ampleur que doit revêtir l'atteinte subie par un groupe protégé par l'art. 8 al. 2 Cst. par rapport à la majorité de la population, la reconnaissance d'une situation de discrimination ne peut résulter que d'une appréciation de l'ensemble des circonstances du cas particulier. En tout état de cause, l'atteinte doit revêtir une importance significative, le principe de l'interdiction de la discrimination indirecte ne pouvant servir qu'à corriger les effets négatifs les plus flagrants d'une réglementation étatique (ATF 142 V 316 consid. 6.1.2; 138 I 205 consid. 5.5 et les références).
b. De jurisprudence constante, le juge apprécie en règle générale la légalité des décisions entreprises d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 131 V 242 consid. 2.; 121 V 362 consid. 1b). Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent en principe faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 362 consid. 1b). Même s'il a été rendu postérieurement à la date déterminante, un rapport médical doit cependant être pris en considération, dans la mesure où il a trait à la situation antérieure à cette date (cf. ATF 99 V 98 consid. 4 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 9C_537/2009 du 1er mars 2010 consid. 3.2).
c. En l’espèce, l’intimé est tenu d’instruire la demande de prestations en vertu du principe inquisitoire de l’art. 43 al. 1 LPGA, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité. S’il conteste en justice la décision de l’OAI, l’assuré peut produire dans la procédure contentieuse tout rapport médical destiné à prouver un fait survenu antérieurement à la décision litigieuse. Par conséquent, contrairement à ce que soutient la recourante, il n’existe aucune pratique consistant à ne pas prendre en compte les rapports médicaux postérieurs à la décision de l’OAI servant à établir la situation médicale antérieure à la date de ladite décision.
Les références jurisprudentielles que cite la recourante ne concernent pas le cas de la première demande, mais celles de la nouvelle demande à la suite d’un refus de rente ou une procédure de révision, soit des situations tout à fait différentes de celle du recourant. En effet, le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité (cf. art. 43 al. 1 LPGA) ne s'applique pas à la procédure de l'art. 87 al. 3 RAI (ATF 130 V 64 consid. 5.2.5). Ainsi, lorsqu'un assuré introduit une nouvelle demande de prestations ou une procédure de révision sans rendre plausible que son invalidité s'est modifiée, notamment en se bornant à renvoyer à des pièces médicales qu'il propose de produire ultérieurement ou à des avis médicaux qui devraient selon lui être recueillis d'office, l'administration doit lui impartir un délai raisonnable pour déposer ses moyens de preuve, en l'avertissant qu'elle n'entrera pas en matière sur sa demande pour le cas où il ne se plierait pas à ses injonctions. Enfin, cela présuppose que les moyens proposés soient pertinents, en d'autres termes qu'ils soient de nature à rendre plausibles les faits allégués. Si cette procédure est respectée, le juge doit examiner la situation d'après l'état de fait tel qu'il se présentait à l'administration au moment où celle-ci a statué (ATF 130 V 64 consid. 5.2.5; arrêt du Tribunal fédéral 9C_789/2012 du 27 juillet 2013 consid. 2.3).
Étant donné qu’en cas de première demande, la recourante peut produire en procédure contentieuse tout rapport médical postérieur à la décision litigieuse pour autant qu’il serve à établir la situation médicale à la date de ladite décision, le grief de violation du principe de non-discrimination n’a pas à être examiné.
Selon l’art. 69 al. 1bis LAI, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI est soumise à des frais de justice. Toutefois, le litige ne portant pas sur l’octroi ou le refus de prestations de l’AI, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 69 al. 1bis LAI a contrario). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA-GE).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette
Dit qu’il n’est pas perçu d’émolument.
Dit que la procédure est gratuite
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie SCHNEWLIN
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le