rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2705/2016 ATAS/129/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 21 février 2017
10ème Chambre
En la cause
A______ SARL, sis à GENÈVE
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A______ SARL (ci-après: A______, la société ou la recourante) a son siège à Genève. Selon le registre du commerce, cette société a pour but les opérations d'achat, de vente et de transfert de billets de banque et toutes opérations de change s'y rapportant.
Par décision du 7 octobre 2015, le service des emplois de solidarité de l'OCE, sur préavis favorable de la commission tripartite, a octroyé une allocation de retour en emploi (ci-après : ARE) à A______, pour une période de douze mois, du 6 octobre 2015 au 5 octobre 2016, en faveur de Madame B______ (ci-après : l'employée), engagée comme opératrice de guichet à plein temps pour un salaire mensuel de CHF 3'800.- bruts douze fois par année.
Par pli du 18 mars 2016, la société a informé l'OCE qu'elle ne souhaitait plus poursuivre la collaboration avec l'employée, et avoir ainsi mis fin aux rapports de travail avec effet au 18 avril 2016, soit avant la fin de l'ARE. La société avait remarqué le manque de motivation « notoire », et surtout le mauvais accueil et l'attitude de l'intéressée à l'égard de la clientèle, à quoi s'ajoutaient encore les pertes répétitives de sa caisse et des appels téléphoniques privés réguliers gênant les autres collaborateurs.
Par décision du 20 avril 2016, l'office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE ou l'intimé) a révoqué sa décision du 7 octobre 2015 et exigé la restitution du montant de CHF 12'967.75, correspondant aux montants perçus par la société au titre de l'ARE. Cette décision était motivée par le licenciement de l’employée avant la fin de l'ARE sans que de justes motifs aient été invoqués.
Le 24 mai 2016, la société s’est opposée à cette décision ; elle a conclu à son annulation. L’employeur a allégué qu'après la formation de l'employée, l'employeur avait découvert que la caisse que cette dernière tenait n'était plus en adéquation avec les décomptes. Il avait eu plusieurs discussions avec l'intéressée à la fin de l'année 2015, concernant son devoir de diligence, particulièrement en rapport avec l'argent liquide de la caisse. Elle était en effet la seule employée qui enregistrait des pertes systématiques. Malgré cela, des différences entre la caisse et les rapports de clôture journaliers se poursuivaient. La société a notamment produit copie de quelques décomptes de clôture de caisse, se soldant tous par des chiffres négatifs. Étant donné que l'employeur avait la suspicion que l'employée utilisait l'argent de la caisse à des fins privées, il l'avait avertie au début de l'année 2016 qu'une répétition de son comportement pourrait constituer une raison pour un licenciement immédiat pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO. En conséquence la décision d'arrêter la collaboration avec l'employée avait été en première ligne motivée par les pertes répétitives dans ses caisses, conformément à la lettre de résiliation du 18 mars 2016. La société avait pris la décision de ne pas la faire partir immédiatement, afin de lui laisser le temps de se réorganiser professionnellement. Dès l'instant où son licenciement lui avait été annoncé, la société s'était arrangée pour qu'elle ne travaille plus aux caisses mais plutôt à des tâches de rangement pendant la période de préavis. Il était toutefois impossible de la garder à ce poste, la société n'ayant pas besoin d'une employée à 100 % pour le rangement. Si la société en était arrivée là, c'était parce qu'il était impossible de faire autrement; elle ne pouvait envisager de continuer les rapports de travail dans ces circonstances, la présence de l'employée dans ses effectifs étant devenue dangereuse pour la société. Elle a encore relevé que le chiffre d'affaires mensuel de l'agence de Genève où travaillait l'intéressée s'élevait à environ CHF 7'500.-, et il était insoutenable financièrement que l'employée soit la seule à causer des pertes qui s'élèvent à CHF 1'800.-, soit 24 % du chiffre d'affaires mensuel.
Par décision sur opposition du 13 juillet 2016, l'OCE a confirmé sa décision du 20 avril 2016. Il a constaté que A______ avait mis fin aux rapports de travail avec effet au 18 avril 2016, soit avant la fin de la durée totale de la mesure ARE, laquelle était prévue initialement jusqu'au 5 octobre 2016. Il a retenu que si l'employeur pouvait se prévaloir d'un juste motif au sens de l'art. 337 CO, pour résilier avec effet immédiat les rapports de travail, ce qui n'était au demeurant pas établi, il avait toutefois choisi la voie du licenciement ordinaire avec un respect du délai de congé. Il avait en conséquence renoncé à se prévaloir d'un licenciement pour justes motifs. En conséquence, le service des emplois de solidarité de l'OCE était fondé à révoquer sa décision d'octroi d'ARE ainsi qu'à demander le remboursement de la participation au salaire reçue, étant précisé que la somme de CHF 12'967.75 requise en restitution n'a pas été contestée. Il relevait enfin que l'employeur avait été dûment informé des conditions auxquelles l'octroi de l'ARE était subordonné, et des conséquences en cas de résiliation du contrat de travail avant le terme prévu, ces indications figurant clairement dans le formulaire de demande d'ARE signé par ses soins.
Par courrier du 17 août 2016, A______ a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice d'un recours contre la décision susmentionnée. Reprenant son argumentation antérieure, la recourante relève que les conditions d'un licenciement pour justes motifs étaient réunies, elle aurait pu faire partir l'employée immédiatement mais avait décidé de lui assigner des tâches non financières le temps pour elle de trouver un autre emploi. Cette bonne foi de la part de l'employeur avait conduit l'intimé à révoquer la décision d'octroi de l'ARE. Selon la loi cantonale en matière de chômage, l’autorité compétente peut renoncer à exiger la restitution sur demande de l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière difficile. Indiquant que l'agence continuant à faire des pertes, rembourser un tel montant la mettrait dans une situation encore plus difficile, de sorte qu'elle concluait à ce qu'il soit renoncé à la demande de restitution des prestations, et subsidiairement de renoncer à réclamer une partie de ce montant (CHF 7'967.75, la recourante étant prête à régler le solde de CHF 5'000.- en dix tranches de CHF 500.- dès le 1er octobre 2016).
L'intimé s'est déterminé par courrier du 14 septembre 2016. Il conclut implicitement au rejet du recours, persistant intégralement dans les termes de la décision sur opposition objet du recours. La recourante n'apporte aucun élément nouveau permettant de revoir la décision litigieuse ; par ailleurs il sied d'observer que la bonne foi et la situation financière de la société n'ont pas été abordées dans la décision litigieuse, dans la mesure où la remise de l'obligation de restituer au sens de la loi est de la compétence exclusive du service des emplois de solidarité, et que le service juridique se devait dès lors, dans le cadre de l'opposition formée par la société le 24 mai 2016, d'examiner le bien-fondé de la demande en restitution de prestations. Il était loisible à la recourante de solliciter la remise de l'obligation de restituer la somme demandée dans l'éventualité où les décisions de révocation et sur opposition devaient être confirmées et entrées en force.
La recourante a brièvement répliqué par courrier du 11 novembre 2016. Elle persisté dans ses conclusions. S'agissant de la réponse de l'intimé, le service juridique de l'OCE n'a en effet pas compétence pour statuer sur une remise de l'obligation de restituer au sens de la loi, et c'est la raison pour laquelle elle se tournait vers la chambre de céans. Elle produit la comptabilité 2014 montrant que la société avait accusé une perte de CHF 23'701.17. La comptabilité 2015 était encore en cours d'élaboration et serait disponible ultérieurement.
Sur quoi la chambre de céans a convoqué une audience de comparution personnelle fixée au 19 décembre 2016, à laquelle la recourante, dûment convoquée, n'a pas comparu, sans excuse valable.
Par courrier du 22 décembre 2016, la recourante a sollicité de la chambre de céans une « ultime audience afin de clore définitivement ce dossier » ; de son point de vue, une telle audience était nécessaire « afin de garantir l'équité lors de la prise de décision finale ».
Déférant à cette requête, la chambre de céans a reconvoqué les parties et les a entendues le 13 février 2017.
M. C______, représentant la société recourante, sur la base de la procuration que lui avait délivrée son épouse, seule associée gérante avec signature individuelle, a notamment expliqué que l'activité de la société consiste essentiellement dans le transfert d’argent de la Suisse vers l’étranger, principalement vers l’Afrique noire. Il s’agit du même genre d’activités que celles que développent d’autres sociétés, comme Western Union. Certaines personnes passent au guichet et déposent l’argent qu’elles souhaitent envoyer à l’étranger ; d’autres personnes, déjà identifiées, peuvent également procéder par des transactions en ligne : elles créditent le compte de la société, et adressent un mail de confirmation avec les informations sur le destinataire des fonds. Il a précisé que le montant du chiffre d'affaires de CHF 7'500.- allégué dans les écritures, avait été pris pour exemple, le montant des pertes accumulées par l'employée, de CHF 1'800.-, correspondant aux chiffres du mois en question. Il ne s'agissait pas de moyennes, mais d'un mois particulier. Les rapports de clôture produits concernent tous la caisse de Mme B______. Ces documents sont remis par e-mail à la comptabilité, tous les jours. Il a confirmé que la signature qui figure sur tous les documents, en bas à gauche, est la signature de Mme B______. Sur les documents où figurent, à droite de cette signature, les prénom et nom de Mme B______ - précédant généralement une explication ou une note manuscrite -, il ne s'agit pas de la signature de l'employée, mais simplement de la mention de son identité.
La chambre de céans observant que les rapports de clôture de caisses produits, portaient globalement sur une période s’étendant du 27 octobre 2015 au 1er avril 2016, se soldaient tous par un montant négatif, et lui demandant si ces pièces représentaient la totalité des rapports négatifs sur cette période, - ce qui représenterait sur un peu plus de 5 mois un total de - CHF 15'876.50, soit une moyenne de - CHF 3'175.30 par mois -, l'intéressé a précisé que le calcul ne pouvait pas se faire de cette manière: il ne prétendait pas que l'employée ait accumulé en cinq mois un manco définitif de CHF 15'876.50. Ce qu'il voulait montrer par la production de ces documents, c’était que dès le moment où la caisse journalière est clôturée, la personne réalise immédiatement qu’il y a un problème, et qu’elle peut au besoin rechercher la source de l’erreur. En réalité, et sur toute la période où elle a travaillé, de mémoire, - mais il pourrait produire le document établi dans le cadre d’une procédure prud’homale qui avait opposé la société à Mme B______ -, le montant concerné est d’environ CHF 5'000.- en tout. La société n'avait pas déposé plainte pénale parce que les montants concernés lui permettaient d’opérer des retenues sur son salaire. D'ailleurs une plainte pénale aurait occasionné un travail supplémentaire considérable de recherches, de vérifications, car la société n'avait pas de preuves à ce sujet. L'employeur n'avait pas non plus décidé de la licencier avec effet immédiat car avec les caissiers, c’est toujours un peu compliqué. La société souhaitait éviter de mettre brutalement un terme à cette relation, notamment en laissant à l'employée le temps de retrouver autre chose, mais cela impliquait effectivement aussi la mise en place de certaines mesures, pour éviter que n’augmente l’hémorragie, indépendamment du fait que l'agence tournant avec deux personnes, la société devait aussi la remplacer. D’un autre côté, cette employée venait du chômage, et l'employeur ne voulait pas mettre un terme aux rapports de travail avec une personne déjà en difficulté. S'il n'avait pas décidé de la dispenser de travailler immédiatement et pour toute la durée de son préavis, c’est qu'il pouvait quand même l’utiliser à d’autres tâches, notamment pour effectuer des prestations que la société aurait sinon dû payer à d’autres personnes. S’agissant de la procédure prud’homale il a précisé que c’est l'employée qui avait saisi le tribunal : elle contestait la validité du congé et réclamait une vingtaine de milliers de francs de dommages-intérêts. En réalité, ils avaient fini par transiger ; il a versé à la procédure la copie du procès-verbal d’audience et de transaction du 11 janvier 2017. Selon cette transaction, la société a versé pour solde de tous comptes, la somme nette de CHF 2'000.- à Mme B______.
Les parties n'ayant pas d’autres actes d’instruction à solliciter la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La décision querellée a trait aux prestations cantonales complémentaires de chômage prévues par la LMC. Cette dernière ne contenant aucune norme de renvoi, la LPGA n’est pas applicable (cf. art. 1 et 2 LPGA).
La procédure de recours devant la chambre de céans est régie par les art. 89A et suivants de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10).
Interjeté dans les forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 49 al. 3 LMC et art. 89B LPA.
Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'OCE, suite au licenciement par la recourante de l'employée pour laquelle elle bénéficiait d'une ARE, a révoqué la décision d'octroi de cette mesure et réclamé à la recourante le remboursement des prestations versées par l'Etat au titre de cette mesure.
Les ARE sont des prestations cantonales complémentaires à celles qu’institue la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0). Elles sont régies par la LMC, sans renvoi à la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1), qui ne leur est donc pas applicable.
Avec d’autres prestations cantonales complémentaires de chômage, les ARE ont été introduites dans la LMC par la loi 9922 du 28 juin 2007, entrée en vigueur le 1er février 2008, pour remplacer un système d'emplois temporaires cantonaux permettant la reconstitution de droits aux indemnités de chômage critiqué par la Confédération par un dispositif cantonal répondant aux exigences fédérales, et visant par ailleurs prioritairement le retour à l'emploi ainsi que l'élévation du niveau de compétence professionnelle des chômeurs (MGC 2005-2006/XII A – 11429 ; MGC 2006-2007/X A - 7884 s.).
Selon l'art. 55 LMC le Conseil d’Etat prend toutes les mesures nécessaires pour l’exécution de la présente loi, notamment celles relatives à la procédure et aux organes compétents.
Les chômeurs domiciliés dans le canton de Genève ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi bénéficier d'une ARE s'ils retrouvent un travail salarié auprès d'une entreprise active en Suisse ou sur proposition faite par l’autorité compétente de sa propre initiative (art. 30 al. 1 LMC). La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, subsidiairement, au sein de l'Etat et d’une autre collectivité ou entité publique (art. 34 al. 1 LMC).
Selon l’art. 32 al. 1 LMC, l’octroi d’une ARE est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée (al. 1). Si l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure, il est tenu de restituer à l'État la participation au salaire reçue, sous réserve des cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO (al. 2). Le chômeur doit en outre avoir épuisé son droit aux indemnités fédérales; être apte au placement; ne pas avoir subi, pendant le délai-cadre d'indemnisation fédérale, de suspension du droit à l'indemnité de 31 jours et plus pour les motifs énumérés à l'art. 30 al. 1 let. c, d, e, f et g LACI, ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation pénale ou administrative en raison d'une infraction réprimée aux art. 105, 106, 107 LACI et 47 et 48 LMC (al. 3).
Dans la mesure où le droit des assurances sociales fait référence à des notions du droit civil, celles-ci doivent en principe être comprises en fonction de ce droit (cf. ATF 121 V 127 consid. 2c/aa et les arrêts cités). Sauf disposition contraire, on présume que, lorsqu’il fixe des règles relatives, par exemple, aux effets du mariage, de la filiation ou aux droits réels, le législateur, en matière d’assurances sociales, a en vue des institutions organisées par les divers domaines du droit civil à considérer (ATFA non publié du 25 avril 2002, P 41/9, consid. 2).
Selon l'art. 337 al. 1 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l'autre partie le demande.
Selon l'al. 2 de cette disposition, sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail.
Selon l'al. 3 de cette disposition, le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tels le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler.
L'art. 337 al. 1 CO est une mesure exceptionnelle. La résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D'après la jurisprudence, les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l'abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l'une des parties, on entend en règle générale la violation d'une obligation imposée par le contrat mais d'autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31; 129 III 380 consid. 2.2 p. 382). Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l'équité déterminants selon l'art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). À cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32; 127 III 351 consid. 4a p. 354; arrêt du Tribunal fédéral A4_137/2014 du 10 juin 2014).
Les justes motifs doivent être invoqués sans tarder sous peine de forclusion (ATF 112 II 41; ATF 123 III 86).
L'art. 23 du règlement d’exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 (RMC – J 2 20 01) précise que pour pouvoir bénéficier d'une allocation de retour en emploi, le chômeur doit remplir les conditions énumérées aux articles 31 et 32 de la loi cantonale et présenter par écrit une demande d'allocation de retour en emploi à l'office, accompagnée d'un contrat de travail d'une durée indéterminée avec l'entreprise disposée à l'engager (al.1). L'office transmet la demande pour préavis à la commission tripartite du marché de l'emploi, qui vérifie si l'entreprise respecte les conditions posées à l'article 34, alinéa 4, de la loi cantonale et si les conditions d'engagement sont conformes aux usages professionnels et locaux de la branche (al.2). Sur la base de ce préavis, dont il ne s'écarte pas sans raison dûment justifiée, l'office rend une décision écrite et motivée concernant l'octroi ou le refus de l'allocation de retour en emploi (al.3).
L'ARE est versée pendant une durée de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 al. 1 LMC).
D’après l'art. 36 LMC, l’autorité compétente verse l’ARE sous forme d’une participation dégressive au salaire, par l’intermédiaire de l’employeur, lequel doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur. La participation au salaire est déterminée par le Conseil d’État et correspond en moyenne à 50 % du salaire brut. Le salaire déterminant pour le versement de l’allocation est plafonné au montant maximum du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire. L'ARE correspond à 80% du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la mesure, puis est réduite de 20% par quart suivant (art. 27 RMC).
L'art. 48B LMC précise qu'en cas de violation de la présente loi, de son règlement d’exécution ou des obligations contractuelles mises à charge du bénéficiaire de la mesure, de l’entité utilisatrice ou de l'employeur, l’autorité compétente peut révoquer sa décision d’octroi et exiger la restitution des prestations touchées indûment (al. 1). L’autorité compétente peut renoncer à exiger la restitution sur demande de l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière difficile (al. 2). Le droit de demander la restitution s'éteint 1 an après le moment ou l'autorité compétente a eu connaissance du fait, mais au plus tard 5 ans après le versement de la prestation (al.3).
L’autorité compétente pour appliquer les dispositions régissant l’ARE est l’OCE (art. 3 al. 1 RMC).
Dans le domaine des assurances sociales, il n'existe pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1999 no U 349 p. 478 consid. 2b). Sauf dispositions contraires de la loi, le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 125 V 195 consid. 2, 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b et la référence).
La procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2, 128 III 411 consid. 3.2).
Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; 122 V 162 consid. 1d).
En l’espèce, il est établi que la recourante, qui s’est vu reconnaitre le droit à une ARE pour la période du 6 octobre 2015 au 5 octobre 2016, a licencié son employée avec effet au 18 avril 2016, la recourante informant l'intimé par courrier du 18 mars 2016, qu'elle ne souhaitait plus poursuivre la collaboration avec l'employée, et avoir ainsi mis fin aux rapports de travail avec effet à la date susmentionnée, soit avant la fin de l'ARE.
Dans un premier argument, la recourante soutient qu’elle avait en réalité de justes motifs pour licencier son employée, qui ne donnait pas satisfaction.
Cet argument tombe à faux. A supposer que la recourante avait de justes motifs – ce qu’elle n’a nullement évoqué dans son courrier du 18 mars 2016 -, seuls ceux justifiant une résiliation immédiate du contrat de travail au sens de l’art. 337 CO peuvent être pris en considération selon l’art. 32 al. 2 LMC. Or, à l’évidence, tel n’a pas été le cas, en l'espèce, la recourante ne contestant pas avoir renoncé à une résiliation des rapports de travail pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO, mais en mettant un terme aux rapports de travail moyennant une résiliation ordinaire et un préavis d'un mois. Il sied d'ailleurs d'observer que pendant ce mois de préavis la recourante a continué à employer l'intéressée, jusqu'au terme fixé.
Il sied du reste d'observer que la recourante a varié quant aux motifs de résiliation du contrat de travail, respectivement quant à leur importance respective :
dans son courrier du 18 mars 2016 à l'intimé, elle invoque prioritairement le manque de motivation notoire et surtout le mauvais accueil et l'attitude de l'employée à l'égard des clients, ce qu'elle considère comme intolérable, relevant qu'à cela s'ajoutent les pertes répétitives de sa caisse et les appels téléphoniques privés réguliers qui gênent les autres collaborateurs ;
les premiers motifs invoqués ci-dessus, et le dernier (téléphones privés) ne sont toutefois pas repris dans le courrier du 24 mai 2016 par lequel la recourante formait opposition à la décision du 20 avril 2016. En effet, sur opposition, puis dans le cadre du recours, la recourante insiste sur le fait que la décision d'arrêter la collaboration avec l'employée avait été en première ligne motivée par les pertes répétitives dans ses caisses, pertes qui à elles seules justifieraient – selon elle - la résiliation pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO. Elle réaffirme immédiatement après que la décision de ne pas la faire partir immédiatement avait été prise afin de lui laisser le temps de se réorganiser professionnellement. Elle précise toutefois que dès l'instant où son licenciement lui avait été annoncé, « on s'était arrangé pour qu'elle ne travaille plus aux caisses mais plutôt sur des tâches de rangement pendant la période de préavis. » Cette affirmation est toutefois contredite par au moins l'un des rapports de clôture de caisse produits par la recourante à l'appui de son argumentation, qui montre que le 1er avril 2016 en tout cas, elle travaillait encore à la caisse, ceci en tout cas une quinzaine de jours après l'annonce du licenciement. A cela s'ajoute encore le fait que les rapports de clôture journaliers produits ne comptent que ceux qui révélaient un solde négatif, de sorte qu'il n'est pas exclu que l'employée ait encore travaillé à la caisse à d'autres reprises pendant le délai de congé; mais cela n'est de toute manière pas déterminant pour l'issue du litige : quoi qu'il en soit en effet les rapports se sont poursuivis jusqu'au terme du délai de congé, ce qui relativise de manière conséquente la réalité des justes motifs allégués par la recourante, en regard de l'art. 337 al. 2 CO selon lequel sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail ;
s'agissant de la suspicion d'abus de confiance, la recourante n'avait pas déposé de plainte car cette démarche aurait, selon les déclarations de la recourante en comparution personnelle, occasionné un travail supplémentaire considérable de recherches et de vérifications, car la société n'avait pas de preuves à ce sujet ;
à cela s'ajoute encore le fait que l'employée, malgré le licenciement ordinaire qui lui avait été notifié, a saisi la Juridiction des prud'hommes, la procédure s'étant terminée par une transaction par laquelle l'employeur a encore payé un montant de CHF 2'000.- à l'employée, ce qui démontre encore que les justes motifs de licenciement n'existaient ni dans les faits ni dans le fond.
Peu importe qu’il existe ou non de justes motifs en l’occurrence dans la mesure où, quoi qu'il en soit, l'employée n'a concrètement pas été licenciée sur la base de l'art. 337 CO. Force est de constater que, dans les faits, l'employeur a renoncé à se prévaloir d'un licenciement pour justes motifs, dont on rappellera qu’il doit être invoqué sans tarder sous peine de forclusion.
Eu égard aux considérations qui précèdent, c’est à juste titre que l'intimé a confirmé sur opposition la décision du service des emplois de solidarité de révoquer l'octroi de l'ARE et de solliciter le remboursement des prestations versées à ce titre.
La chambre de céans, comme l'intimé a déjà eu l'occasion de le relever dans ses écritures, rappelle que la remise de l’obligation de restituer au sens de l’art. 48B al. 2 LMC est une procédure distincte de la restitution. Il appartiendra à l’autorité compétente de se prononcer sur une telle demande, une fois la présente décision en restitution entrée en force. Les conditions de la remise ne font en effet pas partie de l'objet du litige: en effet, et à juste titre, la décision entreprise ne se prononce pas sur les conditions qui doivent être réunies pour qu'une remise éventuelle entre en ligne de compte, de sorte qu'en tout état, ces conclusions sont de toute manière irrecevables.
Entièrement mal fondé, le recours devra être rejeté.
Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté.
La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le