rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/255/2016 ATAS/1109/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 22 décembre 2016
1ère Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à ONEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Thierry ULMANN
recourante
contre
SYNA CAISSE DE CHOMAGE, Administration Suisse Romande, sise route du Petit-Moncor 1a, VILLARS-GLÂNE
intimée
EN FAIT
Madame A______ (ci-après l’intéressée) a déposé le 30 juin 2015 une demande visant l’octroi d’indemnités de l’assurance-chômage à partir du 3 mars 2015 auprès de la caisse de chômage SYNA (ci-après la caisse de chômage), indiquant qu’elle recherchait un emploi à plein temps. Elle a expliqué qu’elle avait été victime d’un accident le 15 juin 2013 et qu’elle avait été mise au bénéfice d’indemnités journalières par la Zurich Assurances jusqu’au 12 janvier 2014. Son employeur d’alors avait résilié son contrat de travail au 31 octobre 2013. Elle a précisé qu’elle travaillait comme juriste à l’Étude B______ depuis le 1er janvier 2014, à 25% dans un premier temps, puis à 50% dès le 1er août 2014.
Constatant, sur la base des attestations de gain intermédiaire établies par son employeur, que l’intéressée avait travaillé à 50% du 3 mars au 5 juillet 2015, date à laquelle elle avait été engagée par la banque C______ SA à plein temps, la caisse de chômage a considéré que les conditions donnant droit à l’indemnité n’étaient pas réalisées vu le maintien des rapports de travail à l’Étude B______ durant ce temps.
L’intéressée a formé opposition le 30 octobre 2015. Elle explique que dès l’obtention de son diplôme de droit en janvier 2012, elle avait travaillé à plein temps pour D______ AG, qu’elle avait ensuite été incapable de travailler à la suite d’un accident survenu le 15 juin 2013, que son contrat de travail avait été résilié le 4 août 2013 avec effet au 31 octobre 2013, qu’elle avait pu reprendre une activité dès janvier 2014 à l’Étude de Me B______ à 25%, taux autorisé par son médecin, qu’elle avait pu augmenter son temps de travail à hauteur de 50% dès que son état de santé le lui avait permis, soit dès le 4 août 2014, que lorsque sa capacité de travail était passée à 75% le 2 février 2015, elle avait immédiatement demandé à son employeur de travailler à ce taux, ce que celui-ci avait refusé, qu’elle avait enfin recouvré une pleine et entière capacité de travail dès le 2 mars 2015. Elle souligne que c’est pour cette raison qu’elle s’est inscrite au chômage le 30 juin 2015, cherchant à travailler à plein temps. Du reste, elle avait été engagée à la C______ à 100% le 6 juillet 2015.
Par décision du 2 décembre 2015, la caisse de chômage a rejeté l’opposition. Elle rappelle que l’intéressée ne peut se prévaloir d’aucune perte de travail au moment de son inscription, puisqu’elle bénéficiait toujours du même contrat de travail depuis août 2014.
L’intéressée, représentée par Me Thierry ULMANN, a interjeté recours le 25 janvier 2016 contre ladite décision. Elle rappelle qu’elle a travaillé à plein temps de janvier 2012 à juin 2013, date à laquelle elle a été victime d’un accident de voiture, que le 19 août 2013, son employeur avait résilié son contrat de travail avec effet au 31 octobre 2013, qu’elle avait été incapable de travailler ensuite de l’accident, à 100% du 15 juin 2013 au 12 janvier 2014, à 75% du 13 janvier 2014 au 3 août 2014, à 50% du 4 août 2014 au 1er février 2015, à 25% du 2 février 2015 au 1er mars 2015, et à 0% à compter du 2 mars 2015. Elle souligne que dès qu’elle avait recouvré une capacité de travail de 75%, elle avait demandé à son employeur à pouvoir augmenter son taux d’occupation. C’est face au refus de celui-ci qu’elle s’était inscrite auprès de l’assurance-chômage.
Elle conclut à l’octroi, avec effet rétroactif, des indemnités de l’assurance-chômage auxquelles elle a droit, pour la période allant du 2 mars au 5 juillet 2015.
Dans sa réponse du 13 avril 2016, la caisse de chômage a proposé le rejet du recours. Elle considère que l’intéressée n’a pas subi une perte de travail à prendre en considération au sens des art. 8 al. 1 let. b et 11 LACI, puisque durant son délai-cadre de cotisations, soit du 3 mars 2013 au 2 mars 2015, elle a travaillé à 100% jusqu’au 31 octobre 2013, puis à temps partiel du 1er janvier 2014 au 5 juillet 2015, pour un salaire brut de CHF 2'833.65, correspondant à un taux de 50% dès le 1er août 2014. L’intéressée remplit certes les conditions relatives à la période de cotisations. Lorsqu’elle s’inscrit comme demandeuse d’emploi le 3 mars 2015 toutefois, elle est sous rapport de travail à 50% et n’a donc pas de perte à faire valoir. La caisse de chômage précise au surplus avoir examiné les fiches de salaire produites lorsque l’intéressée travaillait à plein temps auprès de D______, et constaté que le revenu mensuel était inférieur à celui qu’elle réalisait auprès de l’Étude B______.
Dans sa réplique du 11 mai 2016, l’intéressée a précisé qu’elle travaillait pour D______ en tant que planificatrice et qu’elle était alors rémunérée à la commission en fonction du chiffre d’affaires réalisé, sans revenu fixe, de sorte que les revenus qu’elle percevait au début de son emploi n’étaient pas très élevés, puisqu’elle n’avait encore aucun client. Elle était cependant assurée en cas d’accident pour un salaire annuel de CHF 60'000.-. Elle produit un document de D______ indiquant le classement journalier des collaborateurs dont le sien, jour de référence le 24 juin 2013, dont il ressort qu’elle a atteint 673 unités. Elle note ainsi qu’à raison de CHF 8.- par unité, elle avait réalisé CHF 5'384.-. Elle ajoute qu’elle avait convenu avec son employeur d’un objectif à fin 2013 de 800 unités par mois. Aussi considère-t-elle qu’elle a bel et bien subi une perte de gain, en travaillant à mi-temps à l’Étude B______ pour un revenu de CHF 2'833.65, alors qu’elle aurait pu gagner CHF 5'000.- auprès de D______.
Elle maintient dès lors ses conclusions.
Dans sa duplique du 8 juin 2016, la caisse de chômage a persisté à considérer que l’intéressée ne peut faire valoir aucune perte dès le 3 mars 2015. Elle a précisé qu’elle avait « également examiné une éventuelle perte, (…) en tenant compte de son emploi auprès de D______ et de ses salaires versés jusqu’à la date de son accident et des indemnités journalières du fait de ce dernier de mars à octobre 2013 (8 mois) et de janvier à avril 2014 (4 mois de son emploi auprès de l’étude B______) ». Elle relève qu’elle ne dispose certes pas de tous les décomptes de l’assurance-accident, mais qu’elle s’est bien basée sur le salaire annuel assuré en cas d’accident.
Ce courrier a été transmis à l’intéressée et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le recours interjeté le 25 janvier 2016 est recevable, compte tenu de la suspension des délais du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 60 et 38 al. 4 LPGA).
Le litige porte sur le droit de l’intéressée à des indemnités de l’assurance-chômage du 2 mars 2015 au 5 juillet 2015, singulièrement sur la question de savoir si elle remplit la condition de la perte de travail à prendre en considération.
En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b).
Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). Selon l'al. 2, est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel (let. a) ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (let. b). N'est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d'une réduction passagère de l'horaire de travail, n'est pas occupé normalement (al. 2bis). Celui qui cherche du travail n'est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi que s'il s'est annoncé à l'office du travail de son lieu de domicile aux fins d'être placé (al. 3).
L’assuré occupant un emploi à temps partiel, mais cherchant à le remplacer par un emploi à plein temps peut être reconnu apte au placement s’il est disposé à résilier son contrat de travail à temps partiel dans des délais assez brefs pour prendre un emploi à plein temps, la condition de la disponibilité devant être examinée avec souplesse tant qu’existe un droit à la compensation de la perte de gain (cf. art. 24 LACI). S’il recherche un emploi complémentaire à son activité à temps partiel, son aptitude au placement n’est reconnue que si son temps de disponibilité résiduel est suffisamment constant (ATF 112 V 136 consid. 3b) ; il n’en doit pas moins être disposé à quitter son emploi à temps partiel pour prendre un emploi correspondant au cumul de ceux que, respectivement, il a et recherche, un refus d’accepter un emploi que l’office régional de placement lui assignerait ne pouvant cependant donner lieu à une décision d’inaptitude au placement avant d’avoir d’abord été sanctionné en application de l’art. 30 al. 1 let. d LACI (Boris RUBIN, op. cit., n. 28 à 30 ad art. 15).
La perte de travail est calculée en règle générale en fonction de l'horaire de travail habituel dans la profession ou le domaine d'activité concernés ou, le cas échéant, en fonction de l'horaire de travail prévu par une convention particulière. La perte de travail est prise en considération et partant ouvre droit à l'indemnité lorsqu'elle atteint une durée minimale entraînant une perte de gain minimale.
Le droit à l'indemnité est fonction de la perte de travail à prendre en considération durant une période de contrôle. Chaque mois civil constitue une période de contrôle (Bulletin LACI n° B88 et B89).
Pour être indemnisable par le biais de l’assurance-chômage, une perte de travail doit se traduire par une perte de gain (art. 11 al. 1 LACI). Même si, dans sa version actuelle, la LACI n’établit pas cette relation fondamentale, la perte de travail à prendre en considération définit l’étendue de l’indemnisation (ATF 112 V 229 consid. 2c, rendu sous l’empire de l’ancien art. 18 al. 1 LACI, qui exprimait clairement cette relation ; Boris RUBIN, op. cit., n. 1 ad art. 11).
Le montant de l’indemnité journalière est fonction du gain assuré (art. 22 LACI). Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI), ou sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1 (art. 37 al. 2 OACI). Il ne varie en principe pas durant le délai-cadre d’indemnisation ; il est toutefois redéfini dans deux cas, à savoir si l’assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré – hypothèse dans laquelle il ne peut y avoir qu’augmentation du gain assuré – et si l’aptitude au placement de l’assuré a subi un changement – hypothèse dans laquelle il peut y avoir augmentation ou diminution du gain assuré (art. 37 al. 4 OACI ; Boris RUBIN, op. cit., n. 24 à 26 ad art. 23). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. À ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (art 37 al. 3 OACI).
L'art. 40b OACI précise qu'est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu’elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie. Selon la jurisprudence, l'art. 40b OACI prescrit la correction du gain assuré lorsque celui-ci est fondé sur un salaire que l'assuré n'est plus en mesure de réaliser au moment de la survenance du chômage, en raison d'une invalidité survenue entre-temps (ATF 133 V 530 consid. 4.1.2). Cette correction se justifie également lorsque le taux d'invalidité constaté n'ouvre pas droit à une rente (ATF 133 V 524 consid. 5.2). En revanche, la situation est différente lorsque l'assuré est déjà atteint dans sa capacité de gain bien avant le début du chômage. Dans ce cas, l'art. 40b OACI ne s'applique pas et le gain assuré est calculé sur la base du dernier salaire, lequel correspond à la capacité de gain résiduelle inchangée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_104/2011 du 2 décembre 2011 consid. 3.3.1).
« Des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi.
Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies.
Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt ».
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
En l’espèce, le délai-cadre applicable à la période de cotisations court du 3 mars 2013 au 2 mars 2015. Durant cette période, l’intéressée est réputée avoir travaillé à plein temps jusqu’au 31 octobre 2013, date à laquelle son contrat de travail a été résilié. Après une période d’incapacité de travail à 100% due à son accident, elle a repris un emploi à 25% dès le 1er janvier 2014 et à 50% dès le 1er août 2014 à l’Étude B______. Lorsque l’intéressée s’est inscrite auprès de l’OCE le 3 mars 2015, elle travaillait alors à 50%. Aussi la caisse de chômage a-t-elle rejeté sa demande d’indemnités, considérant que l’intéressée ne pouvait faire valoir de perte de travail, puisqu’elle bénéficiait toujours du même contrat de travail depuis août 2014 à 50%.
L’intéressée allègue que dès qu’elle a recouvré une capacité de travail de 75%, soit en février 2015, elle a eu l’intention d’augmenter son temps de travail de 50% à 75%, et non pas de rester à 50%. Son employeur a toutefois refusé sa demande de modifier son taux d’activité, raison pour laquelle elle s’est inscrite le 3 mars 2015 auprès de l’OCE, indiquant qu’elle recherchait un emploi à plein temps. Sa capacité de travail était alors de 100%, ce depuis cette date. Elle souligne qu’elle a du reste retrouvé un emploi à plein temps depuis le 6 juillet 2015.
La chambre de céans constate que l’intéressée remplit les conditions relatives à la période de cotisations au sens de l’art. 13 LACI. Celle-ci a en effet exercé une activité lucrative durant douze mois au moins dans les limites de son délai-cadre de cotisations.
Elle relève que, victime d’un accident survenu le 15 juin 2013, l’intéressée a été dans un premier temps entièrement incapable de travailler, ce jusqu’au 31 décembre 2013. Elle a ensuite été engagée à l’Étude B______ dès le 1er janvier 2014 à 25%, puis dès le 1er août 2014 à 50%, selon les prescriptions médicales.
Force est ainsi de constater que l’intéressée ne pouvait, en raison de son état de santé, travailler qu’à temps partiel de janvier 2014 à mars 2015. Elle a toujours travaillé dans la mesure de sa capacité de travail attestée médicalement. On ne saurait ainsi considérer qu’elle a exercé cette activité à temps partiel volontairement, étant rappelé pour le surplus qu’elle travaillait à plein temps avant son accident. Dès février 2015, elle a présenté une capacité de travail de 75% et dès mars 2015, de 100%. Elle a certes continué à travailler à 50%, mais a cherché à augmenter son horaire, dès sa capacité de travail retrouvée.
Il y a lieu de considérer, au vu de ce qui précède, qu’il est vraisemblable, au degré requis par la jurisprudence, que si elle n’avait pas été atteinte dans sa santé, l’intéressée aurait continué à travailler à plein temps et, corolairement, si elle avait perdu son emploi pour d'autres motifs que son incapacité médicale à l'occuper, elle se serait inscrite au chômage à la recherche d'un emploi à 100%. On se trouve bel et bien dans le cas visé à l’art. 10 al. 2 let. b LACI. Il y a ainsi lieu de considérer que l’intéressée a subi une perte de travail à hauteur de l’autre moitié.
En l’espèce, l’intéressée réalisait, au moment de son inscription à l’OCE, un salaire mensuel brut de CHF 2'833.65 pour un emploi à mi-temps. Lorsqu’elle travaillait à plein temps chez D______, son salaire était, selon la caisse de chômage, inférieur à ces CHF 2'833.65. La caisse de chômage dit avoir tenu compte, d’une part, des salaires reçus jusqu’à la date de son accident, ainsi que des indemnités journalières LAA, de mars à octobre 2013 (8 mois), et, d’autre part, des salaires réalisés à l’Étude B______ de janvier à avril 2014 (4 mois). Elle relève qu’elle ne dispose certes pas de tous les décomptes LAA, mais précise s’être fondée sur le salaire annuel assuré en cas d’accident.
L’intéressée a quant à elle expliqué qu’elle travaillait pour D______ en tant que planificatrice et qu’elle était alors rémunérée à la commission en fonction du chiffre d’affaires réalisé, sans revenu fixe, de sorte que les revenus qu’elle percevait au début de son emploi n’étaient pas très élevés, puisqu’elle n’avait encore aucun client. Elle était cependant assurée en cas d’accident pour un salaire annuel de CHF 60'000.-. Elle note également que son revenu mensuel s’était élevé en juin 2013 à CHF 5'384.-.
Elle en conclut qu’en travaillant à mi-temps pour un revenu de CHF 2'833.65, elle a subi une perte de gain, puisqu’elle aurait pu gagner CHF 60'000.- auprès de D______, si elle n’avait pas été victime d’un accident.
Il y a enfin lieu de relever que les revenus réalisés auprès de D______, plutôt bas pour un emploi à plein temps, étaient supposés s’améliorer au fur et à mesure que l’intéressée augmenterait son portefeuille « clients ». Le fait que ses salaires deviendraient de plus en plus importants est d’autant plus vraisemblable que l’employeur avait prévu un montant annuel de CHF 60’000.- à titre de salaire assuré en cas d’accidents.
Selon la jurisprudence (DTA 2001 p. 169), le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l’administration pour complément d’instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l’administration, lorsqu’il a pour but d’établir l’état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni la maxime inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire judiciaire serait propre à établir l’état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (RAMA 1993 n° U 170 p. 136). À l’inverse, le renvoi à l’administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l’idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (voir RAMA 1986 n° K 665 p. 87).
Il résulte de ce qui précède que l’intéressée a bel et bien subi une perte de travail à prendre en considération. Il n’est en revanche pas possible en l’état du dossier de trancher la question de savoir si cette perte de gain s’est ou non traduite par une perte de gain, au sens des art. 8 et 11 LACI. Il n’appartient pas à la juridiction cantonale de suppléer aux carences de l’instruction entreprise par l’administration, ni de statuer à sa place sur des points à propos desquels cette dernière ne s’est pas encore prononcée (ATF 131 V 164 consid. 2.1).
Partant, le recours est partiellement admis et la décision litigieuse annulée. La cause est renvoyée à la caisse de chômage pour instruction complémentaire, nouveau calcul et nouvelle décision.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet et annule la décision du 2 décembre 2015.
Renvoie la cause à la caisse de chômage pour instruction complémentaire, nouveau calcul et nouvelle décision.
Condamne la caisse de chômage à payer à l’intéressée une indemnité de CHF 2'000.- à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le