rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1649/2016 ATAS/1105/2016
et
A/2536/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 22 décembre 2016
10ème Chambre
En la cause
Madame A______ et Monsieur A______, domiciliés à CAROUGE
recourants
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après : l’assurée, Madame ou la recourante) est née le ______ 1978, elle est mariée à M. A______, française, titulaire d’un permis B, s'est inscrite auprès de l’Office régional de placement (ci-après : ORP) en date du 22 octobre 2015, à la recherche d'un emploi à 80 %, indiquant être domiciliée , rue B à Genève. Les époux avaient à l'époque deux enfants, nés respectivement en 2008 et 2009. Un troisième enfant naîtra par la suite.
Monsieur A______, né le ______ 1973, (ci-après : l'assuré, Monsieur ou le recourant) s'est inscrit le 24 octobre 2014 à l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE ou l'intimé), en donnant pour adresse : , rue B à Genève. Son délai-cadre d'indemnisation courant du 24 octobre 2014 au 23 octobre 2016 a été ouvert en sa faveur par la caisse de chômage UNIA (ci-après : la caisse), qui l'a régulièrement indemnisé d'octobre 2014 à mai 2015.
Son dossier auprès de l'OCE a été annulé à la date du 28 mai 2015, compte tenu d'une prise d'emploi.
Monsieur s'est réinscrit à l'OCE le 23 octobre 2015 en donnant toujours pour adresse le , rue B à Genève.
Le 1er mars 2016, l'assuré a été entendu par le bureau des enquêtes de l'OCE au sujet de son lieu de domicile.
Il ressort de sa déclaration que c’est le 22 septembre 2014 qu’il s'était officiellement domicilié à l'adresse susmentionnée : il s'agit d'un immeuble avec des logements « appart'hôtel » ; le contrat de bail à loyer était au nom de son épouse, A______. En 2015, il avait quitté ce domicile avec son épouse. Le 23 octobre 2015, il s'était réinscrit auprès de la caisse en annonçant pour domicile l'adresse susmentionnée « (plus valable) ». Le courrier à son ancienne adresse est transmis à sa case postale ouverte à Genève Mont-Blanc. Ses deux enfants sont scolarisés à l'école des Pâquis. Cette école est informée des problèmes de logement des parents, et une enquête a été diligentée par la responsable de l'école qui conclut que cela n'est pas profitable pour les enfants d'être dans une situation de « SDF ». Concernant la vie du couple à Genève, ils dormaient chez des amis « de gauche à droite », quelque temps chez l'un, quelque temps chez l'autre. Il n'avait pas d'adresse à donner : « s'ils veulent me payer, ils paient et s'ils ne veulent pas ils ne me paient pas ». Pour lui, l'important était d'avoir retrouvé du travail. En avril 2016 il devrait commencer à travailler comme magasinier à C______ à Genève (ci-après : C______) et avait quitté l'assurance-chômage. Il autorisait enfin l'OCE à communiquer une copie de sa déclaration aux différents services officiels concernés.
Par courriel du 8 mars 2016, Pôle Emploi a informé le bureau des enquêtes de l'OCE (ci-après : le bureau des enquêtes) qu'au 20 octobre 2015, l'assuré et son épouse avaient une adresse connue en France chez Monsieur D______, , rue E à Annemasse.
Dans un rapport du même jour, le bureau des enquêtes a relevé que l'assuré avait quitté son logement à l'adresse susmentionnée à Genève en avril 2015 et que, selon Pôle Emploi, la dernière adresse connue du couple se situait en octobre 2015 à l'adresse susmentionnée à Annemasse.
En date du 10 mars 2016, le service juridique de l’OCE a notifié à Madame une décision aux termes de laquelle son dossier auprès de l’ORP était annulé, une enquête ayant été effectuée par ses services, ayant abouti à la constatation que dès le mois d’avril 2015 elle n’habitait plus à l’adresse qu’elle avait communiquée à l’OCE au , rue B, les investigations menées par l’office ne lui ayant pas permis de déterminer quel était son domicile et encore moins s’il se trouvait en Suisse. Si, à l’avenir, elle pouvait à nouveau prouver à l’autorité qu’elle habitait réellement en Suisse, il lui serait loisible de se réinscrire auprès de ses services.
Par courrier du 22 mars 2016, Madame s’est adressée au directeur de l’OCE sollicitant la réouverture immédiate de son dossier, cette lettre étant considérée comme une opposition à la décision susmentionnée : elle a deux enfants à nourrir et n’a aucun revenu, l’OCE sachant bien que son ancien employeur (F______ Coiffure) lui avait fait une fausse lettre de démission comportant sa signature, le directeur de l’office ayant lui-même invité l’opposante à venir s’inscrire au chômage. Elle avait tout perdu, y compris son appartement, les dettes s’étant accumulées.
Le 21 mars 2016, la caisse avait soumis le dossier de Monsieur au service juridique de l'OCE, en sa qualité d'autorité cantonale, pour examen de son droit à l'indemnité, compte tenu d’un doute sur la réalité de son domicile en Suisse.
Le 7 avril 2016, l'OCE a rendu une décision aux termes de laquelle le droit à l'indemnité de Monsieur est nié dès le 23 octobre 2015. Cette décision pouvait être attaquée par la voie de l'opposition écrite dans le délai de 30 jours dès notification auprès de l'office cantonal de l'emploi.
Le 13 avril 2016, se fondant sur la décision du service juridique de l'OCE du 7 avril 2016, la caisse de chômage Unia a rendu une décision par laquelle elle réclame à Monsieur la restitution d'une somme de CHF 8'028.30, décision pouvait faire l'objet d'une opposition, laquelle devait être adressée à la caisse de chômage Unia (CDC) Centre de compétences Romand à Lausanne, dans un délai de trente jours à compter de sa notification.
Le 18 avril 2016, l’OCE a rejeté l’opposition formée par Madame contre la décision de l'OCE du 10 mars 2016 : l’enquête effectuée par l’OCE ayant permis d’établir que l’assurée n’habitait plus à l’adresse indiquée lors de son inscription à l’OCE le 22 octobre 2015, ceci depuis le mois d’avril 2015, qu’il s’agissait d’une adresse de correspondance et que son courrier était réexpédié à la case postale ; vu que l’enquête n’avait pas permis de déterminer si l’intéressée possédait un domicile réel en Suisse et en particulier à Genève ; vu l’absence de droit à l’indemnité de chômage ouvert en faveur de l’intéressée, dès le 22 octobre 2015, et la décision du service juridique annulant le dossier de l’intéressée à compter du 10 mars 2016, faute de domicile en Suisse, dans son opposition du 22 mars 2016, cette dernière a mis en demeure l’OCE de rouvrir son dossier dès lors qu’elle était sans revenus avec deux enfants à charge, sans toutefois contester son absence de domicile en Suisse. De plus elle n’apporte aucun élément permettant de déterminer son lieu de domicile dans ce pays. C’est dès lors à juste titre que le service juridique de l’OCE a procédé à l’annulation du dossier à la date du 10 mars 2016.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 25 avril 2016, Monsieur s'est adressé au service juridique de l'OCE; l'objet du courrier était : Prestations Chômage. Ce courrier est libellé comme suit :
« Monsieur…, Par la présente de ce courrier à ce jour, je reviens vers vous pour faire opposition à ladite décision suivant courrier du 13 avril dernier de ma caisse UNIA pour un remboursement de prestations versées à tort. J'attire votre attention, que j'ai fait une déclaration auprès de votre service, pour un problème de logement. Pour information, j'ai travaillé pendant 7 années consécutives et cotisé de ce fait pour pouvoir jouir d'un droit aux prestations. Ma situation personnelle n'étant pas stable et mon salaire faible suite à un licenciement abusif m'a fait devenir SDF, et j'ai végété de droite à gauche. Je vous stipule que j'ai rempli toutes les obligations en termes de recherche d'emploi et de réintégration professionnelle. Ce qui est extraordinaire, c'est que même les personnes sans logement ou démunis bénéficient d'aide de l'État et ceci sans travailler. Aujourd'hui je ne peux rembourser la somme qu'on me réclame soit CHF 8028.30 pour la période de novembre 2015 janvier 2016 (sic en gras!). Je ne suis pas resté inactif pendant tout ce laps de temps, et je me suis débrouillé par mes propres moyens et obtenir un logement décent (sic !). J'attends vos observations écrites, et dans ces conditions, je vous prie de croire… Monsieur A______ (non signé) ». Ce courrier a par la suite été régularisé (signature) à la demande de l'OCE, l'intéressé confirmant son opposition du 25 avril.
Parallèlement, par courrier recommandé avec accusé de réception du même jour (25 avril 2016), l'assuré s'est adressé dans le même sens à la Caisse Chômage UNIA, à Genève.
« Monsieur le juge, par la présente de ce courrier je souhaiterais faire recours auprès du tribunal contre le chômage UNIA et caisse cantonale. Cela concerne mon mari A______ et moi-même et mes deux enfants de six et sept ans. J’étais dans les difficultés, maintenant la situation s’est arrangée et UNIA demande à mon mari de rembourser le chômage. Je refuse. On a pas le droit de laisser sans revenu minimal, alors que mon mari avait droit au chômage. Je souhaiterais vous rencontrer, Monsieur le juge pour vous expliquer vive voix car j’écris pas bien le français et c’est incompréhensible. (Signature illisible). »
Étaient notamment jointes à ce courrier la copie de la décision sur opposition susmentionnée. Ce recours concernait en réalité et en plus deux « recours », l’un contre une décision du service juridique de l’OCE rendue à l’encontre de A______ niant le droit de l’intéressé aux indemnités de chômage dès le 23 octobre 2015 (A/1650/2016), et l’autre contre une décision de la caisse de chômage UNIA, rendue à l’encontre de A______, réclamant restitution de la somme de CHF 8'028.30 (A/1652/2016), ayant donné lieu à l’ouverture de deux procédures distinctes, s’étant toutes de deux soldées par des arrêts d’irrecevabilité, ces décisions étant susceptibles d’opposition (ATAS/ 457/2016 du 13 juin 2016, dans la cause A/1650/2016 et ATAS 458/2016 du 13 juin 2016, dans la cause A/1652/2016).
Par courrier du 29 juin 2016, l’intimé s’est déterminé sur le recours de Madame du 22 mai 2016 contre la décision sur opposition du 18 avril 2016 : il conclut implicitement au rejet du recours, persistant intégralement dans les termes de sa décision. La recourante n’a formulé aucune motivation ou conclusion relative à la décision sur opposition du 18 avril 2016, elle n’a pas non plus allégué ou apporté de preuve quant à un éventuel domicile en Suisse entre son inscription, le 22 octobre 2015, et l’annulation de son dossier le 10 mars 2016. L’intimé relève, au demeurant, que la recourante ne pouvait en tout état pas prétendre aux indemnités de chômage suite à son inscription du 22 octobre 2015, conformément à la décision de la caisse cantonale de chômage du 12 avril 2016, faute de périodes de cotisations suffisantes.
Par courrier du 11 juillet 2016, la recourante s’est adressée à la chambre de céans : elle avait reçu un appel téléphonique en date du 7 juillet 2016 provenant d’un numéro 022 1_______, d’une personne du chômage qui lui annonçait qu’elle avait droit aux indemnités à partir du mois de mars 2016, « sauf qu’ils attendaient un jugement de la part de la chambre des assurances sociales pour pouvoir la payer ». Elle annexait à ce courrier une lettre de la caisse cantonale de chômage du 7 juillet 2016. Cette lettre, relative à l’opposition interjetée par l’assurée le 3 juin 2016 contre la décision de la caisse cantonale de chômage du 30 mai 2016, constatait, dans le cadre de l’instruction de dite opposition, que le service juridique de l’OCE lui avait nié le droit pour absence de domiciliation en Suisse et avait annulé son dossier dès le 10 mars 2016, décision confirmée le 18 avril 2016 sur opposition, faisant actuellement objet d’un recours devant la chambre des assurances sociales. En conséquence, l’opposition devait être suspendue jusqu’à droit jugé de manière définitive sur ledit recours.
Par courrier du 12 juillet 2016, la chambre de céans a accusé réception du courrier précédent en rappelant à la recourante qu’un délai lui avait d’ores et déjà été imparti au 3 août 2016 pour faire parvenir sa réplique, attirant son attention sur les conditions de recevabilité d’un recours, conformément à l’article 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE-E 5 10), et relevant que son recours ne mentionnait pas en quoi elle critiquait la décision sur opposition de l’OCE. Il ressortait du dossier de l’intimé qu’il n’avait appris sa domiciliation à Genève dès le 16 avril 2016, que postérieurement à la décision entreprise. Dès lors, si elle entendait contester l’absence de domicile à Genève pour la période antérieure au 16 avril 2016, elle devait effectivement dire en quoi la décision entreprise était erronée, et par conséquent apporter la preuve de sa résidence effective en Suisse avant le 16 avril 2016 et prendre formellement des conclusions. À défaut de compléter son recours dans ce sens, dans le délai susmentionné, il serait rejeté. Si elle estimait que sa situation de domicile à Genève ne s’était effectivement régularisée que dès le 16 avril 2016, il lui était toujours possible de retirer son recours, ce qu’elle devait faire par écrit.
Par courrier déposé au greffe de la juridiction le 2 août 2016, la recourante a indiqué qu’elle attestait sur l’honneur que sa famille et elle-même habitaient chez sa sœur à Lausanne depuis mars 2015, qu’elle avait « ainsi » habité trois semaines chez la femme d’un policier, et que maintenant elle avait un appartement à Carouge. Elle a observé qu’elle ne comprenait rien au courrier précédent.
Sur quoi la chambre de céans a entendu les parties en comparution personnelle le 29 août 2016.
La représentante de l’intimé a précisé, en référence à l’appel téléphonique mentionné par la recourante dans son courrier du 11 juillet 2016, que ce n’était pas l’office qui avait pris contact téléphoniquement avec la recourante, mais très probablement la caisse cantonale genevoise de chômage. En effet, le service juridique de l’intimé n’a jamais eu à se prononcer sur le droit aux indemnités de la recourante. Lors d’un contact qu'elle avait eu avec la caisse, celle-ci lui avait en effet parlé de suspendre l’opposition en cours par rapport à leur propre décision, dans l’attente du dénouement de cette procédure-ci : depuis sa nouvelle décision de refus de prestations à raison de cotisations insuffisantes, la caisse cantonale avait réalisé que la recourante avait en effet travaillé en gain intermédiaire de décembre 2015 à mars 2016, de sorte que si l’on devait considérer que l’intéressée était bien domiciliée en Suisse à cette époque-là, un droit aux prestations pourrait lui être consenti. Le calcul incluant ce gain intermédiaire n’a en effet pas pu intervenir en l’état puisque son dossier avait été fermé (décision du 10 mars 2016).
La recourante a confirmé et « juré » qu’elle avait bien habité chez sa sœur à Lausanne ; ses enfants étaient là au milieu, il y avait des conflits et des tensions, et elle faisait les allers-retours tous les jours entre Lausanne et Genève pour les amener à l’école et pour rechercher un logement. Elle avait même accouché sans disposer d’un logement, de sorte que les services sociaux lui avaient pris son enfant. Elle avait toutes les preuves de ce que malgré ses recherches, depuis 2006, personne ne lui avait jamais procuré de logement, avant la régie Brolliet, qui avait été sensible à sa situation et lui avait donné l’appartement à Carouge à mi-avril de cette année. Elle se battrait jusqu’au bout pour ses enfants. Elle avait d’ailleurs retrouvé un travail, qu’elle allait commencer prochainement. Il s’agissait d’un poste dans le domaine de l’esthétique à Coppet. Elle commençait le 1er septembre 2016, pour un emploi à 50 %, et un salaire de CHF 2'800.-. Parallèlement, elle avait commencé une formation dans ce domaine, à Lausanne, le 24 août 2016. Elle suivait en effet des cours tous les mercredis de 8h00 à 12h00. Elle avait déjà des diplômes dans l’esthétique, mais il s’agit de formations complémentaires.
Sur quoi la cause avait été gardée à juger.
Monsieur fait valoir que suite à un licenciement qualifié d’abusif, il avait dû entamer une procédure contre son ancien employeur, et s’était retrouvé dans l’intervalle dans une situation difficile notamment pour trouver un logement avec un seul faible revenu sur le canton de Genève, sachant que son épouse n’avait aucun droit aux indemnités et que les deux enfants végétaient en ce sens. Il s’était débrouillé et avait accompli toutes les démarches pour bénéficier d’un logement social auprès de la Ville (recte : Fondations immobilières de droit public) mais sans succès, d’où une situation de SDF. Il a produit la copie d’un courrier du 13 octobre 2015 du service des fondations immobilières de droit public lui soumettant une proposition pour un logement correspondant à sa demande, sous réserve de l’exactitude des renseignements en leur possession et de l’approbation finale qui serait délivrée par l’office du logement suite à son examen du respect des conditions d’accès à un logement subventionné par l’État de Genève. Il devait donner une réponse d’ici au 20 octobre 2015. Au final le logement ne leur avait pas été attribué. À ce jour le montant réclamé par l'OCE et la caisse de chômage UNIA porte sur les indemnités perçues pour novembre 2015 (CHF 2’119.05), décembre 2015 (CHF 3’093.40) et janvier 2016 (CHF 2’815.85) soit au total CHF 8’028.30. Il avait rempli toutes les obligations en termes de retour à l'emploi par le biais de recherches personnelles et il avait trouvé un poste qu'il occupe depuis le 1er avril 2016 en contrat de durée déterminée de deux ans.
Le recourant, questionné au sujet de ses déclarations du 1er mars 2016 devant le bureau des enquêtes de l'OCE, en particulier par rapport au fait qu’à l’époque de sa réinscription le 23 octobre 2015, il dormait avec son épouse chez des amis, de gauche à droite, quelque temps chez elle, quelque temps chez l’autre et qu’il n’avait pas d’adresse à donner, il a confirmé qu’il avait en effet habité de gauche et de droite chez des amis, nombreux à Genève, de même que de la famille notamment à Lausanne, soit une sœur de son épouse qui y habite. Il avait habité à Lausanne. Malheureusement, ils s’étaient brouillés avec sa belle-sœur. Si tous ces gens étaient corrects, ils viendraient témoigner ici, mais malheureusement il ne pouvait pas compter sur eux. S’agissant de l’adresse ressortant du dossier de l’intimé, en France, soit chez M. D______, , rue de E, à Annemasse l’intéressé a répondu que M. D______ est un ami comme tant d’autres. Il n’avait jamais été domicilié chez lui. Il n’avait jamais été enregistré chez Pôle Emploi ; à sa connaissance, son épouse non plus. Les échanges de courriels intervenus entre Pôle Emploi et le service des enquêtes de l’OCE, d’où était issue cette adresse, lui ont été soumis : il a persisté à affirmer que ni lui ni son épouse n’avaient jamais été inscrits à Pôle Emploi.
Questionné au sujet de son domicile pendant son emploi, dès le 1er juin 2015 sauf erreur, auprès de KMU Personal, le recourant a répondu qu’en réalité, il n’avait pas travaillé pour cette entreprise, laquelle est basée à Saint-Gall sauf erreur : il s’y était rendu pour une journée d’information. Cela concernait les renseignements pour les personnes intéressées à travailler pour Lidl Fribourg. Cette journée d’information n’avait débouché sur rien de concret. A l’inverse, s’il avait pu travailler chez Lidl, il se serait déplacé sur Fribourg et s’y serait vraisemblablement installé. Entre le 1er juin et le 23 octobre 2015, il n’avait pas exercé d’activité lucrative. Il habitait toujours chez des amis à gauche à droite et n’avait toujours aucun nom ni adresse à fournir.
Il a confirmé que ses enfants avaient été scolarisés aux Pâquis, probablement depuis 2013. Ils y étaient restés jusqu’à leur déménagement à Carouge, en avril 2016. Il pourrait produire des attestations scolaires. Et au sujet du domicile des enfants à cette époque, il a précisé : « Quand nous avons eu notre problème de logement, savoir lorsque nous avons dû quitter le , rue des B, sauf erreur à la fin de l’année scolaire, en juin 2015, c’est ma belle-sœur qui a hébergé ma femme et nos enfants, et moi j’étais de droite et de gauche. Cela a dû durer une bonne année. En réalité, nous avions trouvé un appartement en octobre 2015, nous l’avions même visité – du côté de Carouge – via le service immobilier de la ville de Genève, mais ils se sont désistés. A la reprise scolaire, les enfants ont repris l’école aux Pâquis et c’était ma femme, qui ne travaillait pas, qui les amenait tous les jours à l’école, en train. »
Il a en outre précisé que toute la famille est assurée depuis toujours en matière d’assurance-maladie auprès d’Assura : il produirait une attestation confirmant les dates du début de leur affiliation, et l’actualité de celle-ci.
Interrogée sur la manière dont se déroule la procédure de demande de renseignements ou d’enquêtes des services de l’intimé auprès de Pôle Emploi en France, la représentante de l’intimé a indiqué n’être pas en mesure de répondre sur-le-champ à la question de savoir si Pôle Emploi répond à leurs demandes uniquement dans la mesure où les personnes concernées émargeraient à leur base de données comme étant ou ayant été inscrites chez eux, ou si Pôle Emploi va rechercher les informations requises auprès des administrations concernées (mairie, police, etc.). Elle a pris note d’avoir à interpeller le service d’enquêtes pour apporter toutes précisions à ce sujet, et au besoin pour que le service en question se renseigne auprès de Pôle Emploi pour savoir si à un moment donné M. A______ et/ou son épouse, Mme A______, ont été inscrits chez eux, et dans l’affirmative de quand à quand.
Sur quoi, la chambre des assurances sociales a imparti un délai au 14 novembre 2016 aux parties : s’agissant du recourant, pour produire toutes pièces utiles permettant de déterminer l’état de scolarisation des enfants pendant la période litigieuse et tous autres documents propres à déterminer sa résidence effective à Genève pendant la période litigieuse, notamment l’attestation d’Assura dont il a été question ci-dessus ; s’agissant de l’intimé, fournir toutes informations en relation avec les enquêtes auprès de Pôle Emploi.
Dans le délai imparti par la chambre de céans, le recourant a produit une attestation d'Assura confirmant que l'intéressé est affilié à cet assureur-maladie pour l'assurance obligatoire des soins, la police actuelle en vigueur l’étant depuis le 1er juillet 2015, valable au 1er janvier 2017. Il a en outre produit deux attestations du service de l'enseignement obligatoire, soit pour lui le directeur de l'établissement primaire des Pâquis, l'une confirmant que G______, né le ______ 2008, a été scolarisé dans l'enseignement primaire public genevois du 26 août 2013 au 2 juillet 2016 à l'école de Pâquis-centre, l'autre confirmant que H______, né le ______ 2009, a été scolarisé dans le même établissement du 25 août 2014 au 2 juillet 2016.
Pour sa part, l'intimé a écrit à la chambre de céans le 15 novembre 2016, au sujet des procédures d'entraide, respectivement d'enquête auprès de Pôle Emploi : s'agissant d'établir le domicile d'un assuré, le service des enquêtes de l'OCE se renseigne auprès de Pôle Emploi, sur la base de la convention d'assurance-chômage entre la Confédération suisse et la République française conclue le 14 décembre 1978 et entrée en vigueur le 1er janvier 1980, afin de savoir si l'assuré est tributaire des prestations d'assurances sociales en France (chômage, CAF, CPAM.…). Sur cette demande, Pôle Emploi fournit des éléments relevant de sa base de données et récolte éventuellement les informations nécessaires auprès des autres institutions précitées, afin de les communiquer au service d'enquêtes de l'intimé. En annexe à ce courrier il a visé, dans un bordereau complémentaire, les pièces suivantes ;
la copie d'un courriel de Pôle Emploi au service des enquêtes de l'OCE (M. I______) du 18 février 2016 indiquant que Monsieur n'est plus inscrit depuis le 1er février 2011, sa dernière adresse connue étant , rue du J______, 74240 Gaillard / France, et que Madame n'est plus inscrite depuis le 2 août 2012, dernière adresse connue : la K______, ______ rue du L______, 74240 Gaillard / France;
copie d'un courriel de l'Hospice général au service des enquêtes du 25 février 2016, indiquant que Monsieur est inconnu, et que Madame est connue mais n'est plus suivie financièrement depuis 2013;
copie d'un e-mail de M. I______ à Pôle Emploi du 8 novembre 2016 demandant si Monsieur et Madame ont été tributaire de Pôle Emploi dans le passé ;
copie de la réponse par courriel du 9 novembre 2016 à l'e-mail précédent: s'agissant de Monsieur, Pôle Emploi a adressé en pièce jointe aux copies de la demande que ce service avait adressée au service des enquêtes de l'intimé, en juin 2015, faisant la synthèse du dossier de l'intéressé, qui relevait à l'époque que Monsieur avait bénéficié de l'allocation d'aide au retour à l'emploi du 8 juin 2007 au 16 octobre 2008, puis de l'allocation de solidarité spécifique du 17 octobre 2008 au 8 juin 2009. Il ressortait des relevés AVS (CI) que l'intéressé aurait été embauché par l'entreprise helvétique M______ SA à compter de janvier 2007, probablement en cours d'année, jusqu'en juillet 2014 ; s'agissant de Madame, elle s'était inscrite à diverses reprises entre 2004 et 2011, mais sans jamais percevoir les allocations de chômage de Pôle Emploi. Sa dernière adresse connue était celle mentionnée précédemment auprès de la gendarmerie de Gaillard.
Il ressort enfin des extraits de la banque de données Calvin de l'office cantonal de la population et des migrations que Madame a obtenu un permis de séjour B valable à dater du 1er février 2012, et que Monsieur, après avoir travaillé à Genève en 2004 et 2006 sous permis frontalier, a obtenu un permis de séjour B à Genève dès le 1er décembre 2006, jusqu'au 1er février 2008, où il est parti pour Lausanne, et à nouveau à Genève, venant de France, dès le 25 novembre 2013, domiciliée dès cette date à la rue de N______ 25 jusqu'au 22 septembre 2014,, puis dès cette date à la rue B______ 17 jusqu'au 16 avril 2016, puis dès cette date à la rue O______ ______, ces adresses coïncidant, dès le 1er février 2012, avec celles de Madame.
Sur quoi la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Selon l’art. 60 LPGA, le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours ;
Dans le cas d'espèce, tant le recours de Madame que celui de Monsieur ont été interjetés dans les forme et délai prescrits par la loi, de sorte qu'ils sont recevables; sauf, s'agissant de Monsieur, en tant qu'il conteste la prétention de la caisse de chômage en restitution du montant de CHF 8'028.30, qui ne fait pas l'objet de la décision entreprise.
A teneur de l'art. 70 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10) l’autorité peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune (al.1) ; la jonction n’est toutefois pas ordonnée si la première procédure est en état d’être jugée alors que la ou les autres viennent d’être introduites (al. 2) ;
En l'espèce les deux décisions litigieuses concernent le même complexe de fait, les griefs formulés par les recourants et leurs conclusions sont pour l'essentiel identiques dans les deux causes, et sont toutes deux en état d'être jugées. On observera d'ailleurs que l'on retrouve de nombreuses pièces identiques dans chacun des dossiers de l'intimé, et en particulier dans celui produit à l'appui du recours de Madame, des documents concernant son mari, en particulier s'agissant de l'enquête diligentée par l'intimé pour déterminer le domicile de Monsieur, initialement, la décision de clôture du dossier de Madame pour défaut de domicile à Genève dès le 22 octobre 2015 ayant été prise sur la base notamment des déclarations de son mari au service des enquêtes de l'OCE. Cette enquête concernait du reste les deux époux, comme le démontrent les demandes de renseignements adressées à Pôle Emploi.
Il convient donc de joindre les deux procédures.
Le litige porte sur la question de savoir où se situait le domicile de Madame, entre le 22 octobre 2015 et le 15 avril 2016, respectivement de Monsieur entre le 23 octobre 2015 et le 15 avril 2016 (en Suisse, respectivement à Genève, ou en France), condition préalable à l’ouverture de leur droit à des indemnités de chômage.
a) En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).
b/aa) Selon la jurisprudence, la notion de domicile au sens de la LACI ne correspond pas à celle du droit civil (art. 23 ss CC) mais bien plutôt à celle de la résidence habituelle (cf. circulaire du SECO sur l’indemnité de chômage [IC], état janvier 2007, B 136 ; voir aussi les textes allemands et italiens de l’art. 8 al. 1 let. c LACI: « in der Schweiz wohnt », « risiede in Svizzera » ; ATF non publié du 7 décembre 2007, 8C_270/2007, consid. 2.1). En particulier, le principe prévu par l’art. 24 al. 1 CC, selon lequel toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créée un nouveau, n’entre pas en ligne de compte pour l’application de l’art. 8 al. 1 let. c LACI (ATF non publié C 121/02 du 9 avril 2003, consid. 2.2).
Est ainsi déterminante au regard des conditions du droit à des indemnités de chômage, non pas l'exigence d'un domicile civil en Suisse, mais bien davantage celle de la résidence habituelle dans ce pays, afin de rendre possible le contrôle du chômage subi par l'assuré. Le droit à l'indemnité de chômage suppose donc, selon l'art. 8 al. 1 let. c LACI, la résidence effective en Suisse, ainsi que l’intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d’en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (ATF 125 V 469 consid. 5).
L’entrée en vigueur de la LPGA n’a pas modifié cette pratique, dès lors que la notion de domicile inscrite à l’art. 13 al. 1 LPGA ne trouve pas application en matière d’assurance-chômage et ce, même si la LACI ne contient de dérogation expresse qu’à l’égard des étrangers habitant en Suisse (ATAS/726/2008, consid. 4).
Pour avoir droit à l'indemnité, l'assuré doit remplir cette condition du « domicile » en Suisse non seulement à l'ouverture du délai-cadre mais pendant tout le temps où il touche l'indemnité (Gustavo SCARTAZZINI, Marc HURZELER, Bundessozial-versicherungsrecht, 4ème éd. 2012, p. 599, n. 59 et les réf. citées). Cette exigence essentielle est l’expression de l’interdiction de l’exportation des indemnités de chômage, principe instauré pour prévenir les abus. Ce dernier terme doit être compris en ce sens que la vérification et les conditions du droit aux prestations, en particulier l’existence d’une situation de chômage, est rendue plus difficile lorsque l’assuré réside à l’étranger (arrêt du Tribunal fédéral C 226/02 du 26 mai 2003, consid. 1.1; Thomas NUSSBAUMER in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, vol. XIV, 2ème éd. 2007 p. 2233, n. 180).
b/bb) Dans la mesure où la résidence suppose un séjour d’une certaine durée dans un endroit donné et la création en ce lieu de rapports assez étroits, l’occupation d’un studio une à deux fois par semaine – le reste du temps étant passé à l’étranger – ne suffit pas à établir une résidence effective en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral C 226/02 du 26 mai 2003). De même un séjour tout à fait éphémère ou de pur hasard, ainsi qu’un pied-à-terre destiné uniquement à la recherche d’un emploi, ne sont pas assimilables à une résidence. Cela étant, un séjour prolongé et permanent n’est pas indispensable (arrêt du Tribunal fédéral 8C_270/2007 du 7 décembre 2007, consid. 2.2 et 3.1). Si tel n’était pas le cas, certaines personnes se trouveraient dépourvues de résidence et, partant, privées de domicile. Ainsi, en cas de séjour tantôt dans un endroit, tantôt dans un autre, la résidence est là où les liens sont les plus forts (ATF 87 II 7 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral C 153/03 du 22 septembre 2003). Le fait d’avoir une adresse officielle en Suisse et d’y payer ses impôts n’est pas déterminant si d’autres indices permettent de conclure à l’existence d’une résidence habituelle à l’étranger (arrêt du Tribunal fédéral C 149/01 du 13 mars 2002, consid. 3).
b/cc) Dans un arrêt 8C_658/2012 du 15 février 2013, le Tribunal fédéral a considéré qu’un ressortissant turc, inscrit au chômage peu après la fin de son apprentissage avait bien sa résidence habituelle à l’adresse de ses parents à Y, dans le canton de Zurich, bien que plusieurs courriers recommandés envoyés à cette adresse par la Caisse de chômage fussent renvoyés avec la mention « non retiré » et qu’une inspection locale effectuée à l’improviste par l’Office des poursuites n’eût pas permis de trouver d’effets personnels du recourant dans l’appartement parental, mais quelques habits appartenant à l’intéressé ainsi qu’un matelas étendu au salon, sur lequel il avait dormi la veille. Le Tribunal fédéral a estimé, malgré les doutes sérieux qui subsistaient au sujet du lieu de résidence concret, qu’au vu de la concordance avec l’adresse annoncée à la police des étrangers, de la résidence effective de l’assuré à cet endroit lors du passage impromptu de l’Office des poursuites, de l’existence d’un gain intermédiaire réalisé auprès d’une entreprise durant la période litigieuse et des attestations de domicile produites par les parents et les sœurs de l’assuré, que celui-ci avait toujours le centre de ses relations personnelles à Y, de sorte qu’il répondait aux réquisits de l’art. 8 al. 1 let. c LACI.
b/dd). L'exigence de la résidence en Suisse permet d'instaurer une corrélation entre le lieu où les recherches d'emploi sont effectuées et celui où les conseils des professionnels du placement sont donnés. Cette exigence garantit ainsi l'efficacité du placement. Elle permet en outre le contrôle du chômage et de l'aptitude au placement (ATF 115 V 448 consid. 1b p. 449; FF 1950 II 546). Si l'exportation des prestations était possible, de tels contrôles seraient très difficiles à effectuer, ce qui favoriserait les abus (arrêt du 22 octobre 2002 [C 34/02] consid. 3). C'est seulement en restant en contact étroit avec le monde du travail dans lequel il désire être réinséré qu'un chômeur peut faire preuve d'efforts sérieux et constants dans la recherche d'un emploi (arrêt du 30 novembre 1999 [C 183/99] consid. 2c). C'est à l'assuré qu'il appartient de rendre vraisemblable qu'il réside en Suisse (arrêt du 19 septembre 2000 [C 73/00]). Le domicile fiscal, le lieu où les papiers d'identité et autres documents officiels ont été déposés (déclaration d'arrivée) ainsi que d'éventuelles indications dans des documents officiels ou des décisions judiciaires ne sont que des indices permettant de déterminer le lieu du domicile (ATF 136 II 405 consid. 4.3 p. 410; arrêt du 13 mars 2002 [C 149/01]). Pour pouvoir localiser le centre des intérêts personnels, il convient notamment de chercher à savoir où se trouvent la famille, les amis, les activités professionnelles et sociales, le logement, le mobilier et les affaires personnelles. Une visite des lieux est parfois indispensable (art. 12 let. d PA). Par ailleurs, le lieu où les enfants sont scolarisés joue un rôle. Le droit à des prestations sociales nécessite souvent d'être domicilié dans le pays qui les verse, de sorte que cet aspect doit également être pris en compte (DTA 2012 p. 71 consid. 3.3 p. 74). Il convient de donner davantage de poids aux critères objectifs tels que le lieu du logement et celui des activités professionnelles. Les critères subjectifs tels que l'intention de s'établir et de créer un centre de vie passent au second plan car ils sont difficiles à vérifier. Il est cependant parfois nécessaire d'instruire au mieux l'élucidation des aspects subjectifs tels que les motifs de licenciement ou les raisons d'un changement de domicile (arrêt du 12 avril 2006 [C 339/05]). Un séjour éphémère ou de pur hasard en Suisse, de même que l'occupation, dans ce pays, d'un pied-à-terre une à deux fois par semaine, ne suffisent pas à démontrer que la résidence est en Suisse. Par contre, un séjour prolongé permanent et ininterrompu n'est pas indispensable. Mais dans ce cas, un lien étroit avec le marché du travail suisse est exigé (arrêt du 7 décembre 2007 [8C_270/2007] consid. 2.2). Lorsque l'assuré réside temporairement à l'étranger, par exemple pour effectuer un stage, il doit garder des contacts étroits avec la Suisse (recherches d'emploi, possibilité de s'y rendre pour participer à des entretiens d'embauche, contacts réguliers avec les organes du chômage, etc. [DTA 2010 p. 141]). Des périodes de cours à l'étranger ne sont pas forcément incompatibles avec l'exigence de la résidence en Suisse (arrêt du 17 novembre 2004 [C 122/04]). Dans la détermination du lieu de résidence, le principe de libre appréciation des preuves permet de tenir compte d'indices divers (indices ressortant d'un dossier pénal : arrêt du 20 août 2008 [8C_592/2007]) (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Ed. 2014 p.78 ch. 9 à 11).
c) Selon l’art. 159 al. 1 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210, CC), la célébration du mariage crée l’union conjugale. Les époux choisissent ensemble la demeure commune (art. 162 CC).
Le mariage étant une communauté de vie complète, il implique en principe une communauté domestique ; la plupart des couples ont donc une « demeure commune », même si certains ne l’occupent pas en permanence, ou pas en permanence ensemble. L’art. 162 CC qui repose clairement sur ce principe, ne l’impose cependant pas ; il peut donc exceptionnellement arriver que les époux choisissent de ne jamais vivre dans la même demeure, du moment que ce mode de vie est le fruit d’un commun accord (Pierre SCYBOZ in Commentaire romand, Code civil I, n. 10 ad art. 162 CC).
b) La procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2, 128 III 411 consid. 3.2).
Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3).
Il ressort manifestement du dossier qu'au moment de leur inscription au chômage, les deux époux se trouvaient dans une situation économique et sociale précaire, consécutivement à leur perte d'emploi respective, leurs licenciements ayant fait l'objet de contestations, tant sur le plan civil (pour Monsieur – licenciement abusif ) que, s'agissant en particulier de la recourante, sur le plan pénal (dépôt de plainte pénale pour faux dans les titres notamment). Cette situation avait eu des conséquences directes considérables, en particulier par rapport à leur recherche de logement. Il résulte en effet, non seulement des déclarations des époux, devant la chambre de céans, mais également du dossier de l'intimé qu'ils ont activement recherché un logement, dès le moment où, selon les explications de la recourante, la présence de leurs enfants dans le logement meublé de la rue B______, avait amené le logeur à les contraindre à partir. Les recourants ont activement recherché un logement, mais également du travail. D'ailleurs, l'un et l'autre ont finalement trouvé dans l'intervalle, un travail dans le canton, plus rapidement pour Monsieur (aux C______), par ses propres moyens. S'agissant en particulier d'un nouveau logement, les recourants ont notamment produit la copie d'une lettre que leur adressait le service des Fondations immobilières de droit public, en octobre 2015, quelques jours à peine avant leur inscription à l'ORP, leur proposant effectivement un logement, suite à leur demande. Quand bien même ils s'y étaient immédiatement intéressés, l'appartement n'a pu leur être accordé, très vraisemblablement en raison de leur situation financière, de l'époque.
Les recourants ont certes expliqué avoir, pendant cette période, vécu soit à Lausanne chez la sœur de la recourante, soit en y laissant leurs enfants, au moment où des tensions, inévitables dans ce genre de situation, avaient conduit à la détérioration de leurs relations avec la sœur de la recourante, et amené les époux en tout cas, à trouver pour eux-mêmes des solutions temporaires de logement, en sollicitant leurs amis, et en se retrouvant de gauche et de droite, sinon dans leur voiture, pour dormir, Madame allant pendant les périodes concernées, chercher ses enfants en train à Lausanne le matin pour les conduire à l'école, et se consacrer à sa recherche d'emploi, pendant la journée, et reconduire les enfants à Lausanne en fin de journée. Certes, de ce point de vue, leur collaboration respective n'a pas été totale, dans la mesure où tant l'un que l'autre n'ont jamais voulu citer les noms des personnes qui les ont hébergés pendant cette période, ni les adresses concernées. Mais on peut sans peine imaginer, selon l'expérience générale de la vie et le cours ordinaire des choses, que des situations comme la leur, où ils ont dû par nécessité demander à des amis ou à des proches de les héberger temporairement, aient pu déboucher sur des conflits et sur la détérioration de leurs relations avec les personnes leur ayant rendu service : la conception que chacun peut avoir de l'hébergement temporaire ne coïncide pas nécessairement d'un côté et de l'autre, et avec le temps la promiscuité contrainte est génératrice de tensions inévitables. En revanche, d'autres indices, résultant du dossier, tant par rapport aux conditions objectives que subjectives à appréhender, s'agissant de déterminer le lieu de domicile et de résidence effective des époux, au sens de la législation sur le chômage et les principes rappelés ci-dessus conduisent, dans le cas d'espèce, la chambre de céans à considérer que pendant la période litigieuse, les recourants ont bel et bien résidé à Genève, sinon à proximité, en gardant constamment le contact avec le marché du travail local. L'un et l'autre ont démontré avoir recherché et finalement trouvé un emploi à Genève. Ils y ont activement recherché et surtout ont finalement pu y trouver un logement, ce qui n'était pas chose facile – témoignant de leur intention permanente de demeurer à Genève. Parmi ces éléments, il faut retenir qu'à tout le moins depuis 2012 pour Madame, respectivement 2013 pour Monsieur, ils vivaient effectivement à Genève, aux adresses mentionnées, leurs enfants ayant été scolarisés, sans interruption depuis 2013 pour l'aîné, et depuis 2014 (en fonction de son âge) pour le cadet, à l'école des Pâquis, jusqu'à la fin de l'année scolaire 2015-2016, pour être ensuite scolarisés dans un établissement proche de leur appartement finalement trouvé à Carouge en avril 2016. Ils sont régulièrement assurés auprès d'un assureur-maladie suisse, Assura en dernier lieu, et l'étaient à tout le moins déjà à fin octobre 2015, au moment de leur inscription à l'ORP. L'enquête menée par le service des enquêtes de l'intimé auprès de Pôle Emploi en France voisine a finalement montré que l'un et l'autre n'émargeaient plus aux services français depuis plusieurs années, les derniers renseignements recueillis en faisant foi, et infirmant d'ailleurs les premiers renseignements officieux obtenus par l'intimé, qui faisait état d'une adresse à Annemasse, chez un ami du recourant. Ce dernier a d'ailleurs admis que l'intéressé était un de ses amis mais a déclaré ne jamais y avoir été domicilié. À supposer même que pendant cette période litigieuse, ils aient une fois ou l'autre été hébergés par des amis en France voisine, que cela n'aurait pas d'incidence sur l'appréciation qu'il convient de faire de leur situation par rapport à la notion de domicile au sens de la législation sur le chômage, les recourants ayant l'un et l'autre montré qu'ils ne se sont jamais éloignés de Genève, et ont au contraire toujours gardé le contact avec le marché du travail local, et qu'en dépit des difficultés à retrouver un logement, ils se sont obstinés dans leurs recherches, jusqu'à en trouver un.
Au vu de ce qui précède, la chambre des assurances sociales retient, au degré de la vraisemblance prépondérante, que les époux résidaient effectivement à Genève, à tout le moins de façon prépondérante, pendant la période litigieuse, de sorte que les décisions entreprises devront être annulées, celle sur opposition du 18 avril 2016 en tant qu'elle confirme la clôture du dossier de A______ dès le 22 octobre 2015 pour défaut de domicile en Suisse, respectivement à Genève, à la date de son inscription à l'ORP, et celle du 8 juillet 2016, à l'encontre de A______ en tant qu'elle a nié au recourant le droit aux indemnités de chômage du 23 octobre 2015 au 15 avril 2016 faute de domicile en Suisse, respectivement à Genève, pendant cette période.
Cela étant, la condition du domicile étant ainsi réalisée, il appartiendra à l'intimé - auquel le dossier des deux recourants sera retourné -, de vérifier si les autres conditions pour qu'ils puissent l'un et/ou l'autre bénéficier des indemnités journalières de chômage pendant la période litigieuse étaient ou non réunies, et rendre ainsi de nouvelles décisions.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Préalablement:
Au fond :
Admet les deux recours;
Annule les décisions sur opposition de l’OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI du 18 avril 2016 en tant qu'elle confirme la clôture du dossier de A______ dès le 22 octobre 2015 pour défaut de domicile en Suisse respectivement à Genève à la date de son inscription, et du 8 juillet 2016, à l'encontre de A______ en tant qu'elle a nié au recourant le droit aux indemnités de chômage du 23 octobre 2015 au 15 avril 2016 faute de domicile en Suisse, respectivement à Genève, pendant cette période.
Retourne les dossiers à l'intimé pour nouvelles décisions après examen des autres conditions du droit aux indemnités journalières de chômage de chacun dès le 22, respectivement le 23, octobre 2015 jusqu'au 15 avril 2016 inclusivement.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le