rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4272/2015 ATAS/1072/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 19 décembre 2016
10ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à CHÊNE-BOURG, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Nils DE DARDEL
demandeur
contre
ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SA, sise route de Chavannes 35, LAUSANNE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Christian GROSJEAN
défenderesse
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : le demandeur ou l'assuré), né le ______ 1957, ressortissant suisse, domicilié à Chêne-Bourg/GE, divorcé, a été engagé comme magasinier par le Groupe B______ en mai 2003. Il était assuré à ce titre pour la perte de gain maladie auprès de la Zurich compagnie d’assurances SA (ci-après : la Zurich, l'assureur perte de gain ou la défenderesse). Depuis le 25 juin 2014, il s'est trouvé en incapacité de travail, notamment en raison d'une discopathie des vertèbres cervicales.
Le cas d'assurance a été annoncé à l'assureur perte de gain le 7 août 2014, lequel a servi les prestations contractuelles, conformément aux conditions d'assurance qui prévoient, en cas de maladie, le versement d'indemnités journalières à concurrence de 90 % du gain assuré du 61e au 730e jour.
le 25 juillet 2014, le docteur C______, FMH en médecine générale, (ci-après aussi : le médecin traitant), a établi un certificat médical à teneur duquel le patient et en incapacité totale de travail depuis le 25 juin 2014 pour une durée indéterminée.
Le 25 août 2014, le médecin traitant a retourné à l'assureur perte de gain un rapport médical selon lequel l'assuré souffre d'un syndrome cervicobrachial droit sur hernie discale C5-C6 gauche et d'un état dépressivo-anxieux sévère. Il souffre de douleurs au membre supérieur gauche et d'une dépression. Le traitement consiste en des infiltrations, en une psychothérapie et prise de somnifères. L'incapacité de travail est totale dans toute activité. Une opération neuro-chirurgicale est envisagée.
Le 5 septembre 2014, la doctoresse D______, spécialiste FMH en médecine interne, a établi un rapport médical : le patient est connu depuis 2010 pour des cervico-brachialgies gauches dysesthésiques et algiques dans le cadre d'une hernie discale localisée au niveau C5-C6 gauche. L'EMG de l'époque n'a pas permis d'objectiver un déficit, mais les consultants de neurochirurgie ont proposé une intervention de décompression, que le patient a refusée. Le patient a reçu une infiltration péri-radiculaire C7 gauche sans réelle amélioration. Il est suivi par un psychiatre en raison d'une dépression réactionnelle. Il s'agit d'un patient qui travaille depuis quinze ans chez B______ comme magasinier où il semble subir des pressions avec conflit relationnel et menace de licenciement. En raison des brachialgies persistantes, le patient est en arrêt de travail depuis le 25 juin 2014. Les douleurs para-cervicales se sont aggravées, toujours avec irradiations à la main et fourmillements, le tout compliqué de troubles du sommeil depuis quelques mois. La physiothérapie actuelle semble lui apporter un certain soulagement. Elle a ordonné un complément de bilan clinique, l'incapacité totale de travail étant maintenue jusqu'au résultat des examens complémentaires.
Le 30 septembre 2014, le docteur E______, FMH en neurologie, a établi un rapport médical. Il a posé le diagnostic de cervico-brachialgies gauches de topographie C6-C7, chroniques, non déficitaires. Depuis 2010, le patient a déjà bénéficié de multiples examens et traitements, avec mise en évidence d'une atteinte disco-dégénérative C6 gauche et C7 droite, avec réalisation de deux infiltrations, la première dans l'espace C5-C6 gauche, puis la seconde dans l'espace C6-C7 gauche, par le docteur F______, spécialiste FMH en radiologie à Rive Droite SA. L'ENMG actuel est superposable à celui pratiqué en 2010, avec absence d'anomalies, en particulier des signes de radiculopathie active, ce dernier résultat ne pouvant exclure une radiculalgie purement irritative. Seule une chirurgie, comme cela a d'ores et déjà été proposé, pourrait aider durablement le patient qui, pour l'instant, n'est pas disposé à envisager cette option et préfère s'en tenir à des traitements conservatoires.
Le 3 octobre 2014, la Dresse D______ a établi un nouveau rapport médical confirmant les diagnostics précédents, précisant que le traitement conservateur n'apportait que très peu de soulagement, raison pour laquelle une évaluation neurochirurgicale était planifiée le 24 novembre 2014 auprès du Dr G______.
Le 25 septembre 2014, l'assureur perte de gain, a adressé à l'assurance-invalidité, un formulaire de communication pour adultes - détection précoce.
Par courrier du 28 janvier 2015 l'employeur a résilié le contrat de travail pour le 30 avril 2015. Le demandeur a fait usage de son droit au libre passage dans l'assurance perte de gain individuelle.
Vu l'évolution de l'état de santé de l'assuré, l'assureur perte de gain a décidé de mettre en œuvre des expertises médicales confiées au docteur H______, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, ainsi qu'au docteur I______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie.
Le Dr H______ a rendu son rapport le 21 mai 2015. Après avoir procédé à une anamnèse détaillée, et pris en compte les plaintes actuelles de l'expertisé, et procédé à son examen clinique complété par l'étude d'examens complémentaires à disposition, a discuté le cas et répondu aux questions posées. Il a retenu le diagnostic de cervicobrachialgies C6 gauche évoluant depuis 2010, en exacerbation selon l'anamnèse depuis juin 2014 avec un discret déficit des réflexes sensitifs mais un syndrome irritatif très marqué. Cette cervicobrachialgie est bien expliquée par une sténose foraminale C5-C6 gauche liée à une uncarthrose et à une protrusion discale en direction du foramen C5-C6 gauche. L'incapacité de travail est vraisemblablement influencée par un état dépressif, lequel sera traité par l'expert psychiatre. L'expertisé n'est pas en mesure de reprendre son activité professionnelle antérieure, exacerbant ses douleurs depuis de nombreuses années, et ayant finalement conduit à un épuisement et à des douleurs chroniques malheureusement encore très présentes malgré un arrêt de travail remontant à 11 mois. S'agissant de l'existence d'éléments non médicaux, et du rôle qu'ils pourraient jouer dans l'incapacité de travail, on mesure tout le ressentiment que l'expertisé nourrit à l'égard de sa hiérarchie chez son employeur, qui n'a semble-t-il pas voulu écouter ses doléances lorsqu'il a commencé à se plaindre de douleurs cervicales et du membre supérieur gauche à partir de 2010. La prise en charge sous la forme de traitement conservateur est parfaitement conforme à celle que l'on peut proposer en pareille circonstance. À titre personnel, il pense qu'il sera difficile d'atténuer ou de voir disparaître les douleurs persistantes du patient compte tenu de leur chronicité, sans une décompression chirurgicale, mais le geste n'a semble-t-il pas été proposé au patient ces derniers temps, mais qui, quoi qu'il en soit, l'inquiète énormément, de sorte qu'il n'y est pas acquis en l'état. Sur le plan médical, l'expert estime que seule une cure chirurgicale pourrait permettre une amélioration significative des douleurs du patient, et en ce qui concerne une éventuelle reprise de travail, elle devrait, si le patient ne présente pas d'amélioration clinique, être effectuée dans une tâche ne sollicitant pas le membre supérieur gauche de manière répétitive, exempté de port de charges et autorisant de fréquents changements de position. En l'absence d'une prise en charge chirurgicale, l'évolution risque d'être marquée par une perpétuation de cette symptomatologie douloureuse. La capacité de travail dans son activité habituelle était actuellement nulle sur le plan somatique. Toujours sur le plan somatique, malgré les douleurs chroniques, l'expert estime que l'expertisé pourrait travailler au maximum actuellement à 50 % dans une activité adaptée, tenant compte des limitations évoquées précédemment, autorisant de fréquents changements de position, ne nécessitant pas d'efforts de mobilisation du rachis cervical ni de port de charges à répétition ni de mouvement au-delà de l'horizontale avec les deux membres supérieurs. L'incapacité complète de travail dans l'activité habituelle semble être effective depuis le début de l'arrête travail à savoir le 25 juin 2014, et n'a pas évolué depuis lors. L'expertisé s'est montré incapable de répondre à la question de son avenir professionnel, compte tenu de ses douleurs persistantes.
Le Dr I______, a rendu son rapport le 20 mai 2015. Il s'est fondé sur le dossier transmis par l'assurance, un entretien clinique avec l'expertisé, le 19 mai 2015, des examens spécifiques consistant en des mesures psychométriques ainsi que leur interprétation. Après avoir résumé le dossier médical, procédé à une anamnèse complète, personnelle et sur le plan médical, il a relevé les plaintes spontanées et sur demande de l'expertisé, et noté le retentissement des plaintes lesquelles semblent peu significatives dans les activités de la vie quotidienne et le ménage, de même que dans ses relations sociales, familiales et amicales. La concentration et les capacités cognitives sont pleinement conservées cliniquement, l'expertisé ayant réussi sans difficulté significative à gérer son quotidien. Ceci est en nette contradiction avec les résultats obtenus au test des matrices de Raven, dont les résultats font état de capacités intellectuelles et de concentration déficitaires, ce qui est en nette contradiction avec l'ensemble du tableau clinique et avec le discours circonstancié de l'assuré. Dans ce contexte, l'hypothèse la plus probable est celle d'une exagération des plaintes cognitives. L'expertisé se montre peu motivé quant à une reprise professionnelle. Il craint de ne pas pouvoir retrouver un emploi étant donné ses douleurs et son âge proche de la retraite. Actuellement, l'expert ne retient pas de répercussion des plaintes d'un point de vue purement psychiatrique empêchant une reprise professionnelle progressive et légèrement décalée dans le temps, dans un environnement professionnel positif, étant donné l'absence de limitations fonctionnelles significatives psychiatriques. Les tests complémentaires ont exclu l'hypothèse de consommation d'alcool pouvant interférer avec sa santé psychique. L'entretien d'expertise ne met pas en évidence de symptômes de la lignée psychotique et permet d'exclure la présence d'un trouble psychotique. Après avoir procédé à un examen psychométrique pour la dépression, en plus de l'examen clinique, l'expert arrive à la conclusion qu'en tenant compte de l'anamnèse, des tests et des mesures psychométriques ainsi que de l'examen clinique actuel, il peut retenir que la symptomatologie de l'intéressé correspond à un épisode dépressif sévère, sans symptôme psychotique, actuellement en rémission partielle. Il s'agit d'un trouble réactionnel à des douleurs somatiques et à un mobbing subi selon l'anamnèse, situation qui a culminé avec un licenciement vécu comme étant abusif. S'agissant de l'anxiété, après les examens spécifiques, l'expert ne constate pas la présence de troubles anxieux spécifiques, les symptômes anxieux présents s'inscrivant dans le contexte d'un épisode dépressif sévère, actuellement en rémission partielle. Il enfin exclu de façon motivée le diagnostic de troubles somatoformes, et retenu l'absence de troubles de la personnalité. Il a retenu le diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail d'épisode dépressif sévère sans symptômes psychotiques (F32.2), actuellement en rémission partielle, avec un épisode dépressif moyen objectivé avec syndrome somatique (F32.11), et sans répercussion sur la capacité de travail, des facteurs psychologiques ou comportementaux associés à des troubles ou des maladies classées ailleurs (F54), les critères jurisprudentiels de degré de gravité n'étant pas remplis actuellement, et enfin difficultés liées à l'emploi et au chômage (Z56). S'agissant du diagnostic principal motivant l'incapacité de travail, l'expert a indiqué qu'actuellement il ne tire plus de limitations fonctionnelles significatives d'un point de vue psychiatrique, qui ont toutefois été présentes auparavant selon l'anamnèse (ralentissement psychomoteur, troubles de la concentration). S'agissant d'éventuelles comorbidités influençant la capacité de travail, l'expert relève qu'il s'agit de facteurs psychologiques ou comportementaux associés à des troubles ou des maladies classées ailleurs, bien que les critères de gravité jurisprudentiels ne soient pas remplis. En effet, l'assuré présente des cervico-brachialgies gauches dans le contexte de troubles dégénératifs prédominants en C5-C6. S'agissant de savoir si l'incapacité de travail est justifiée compte tenu de l'âge, de la profession et de l'affection présentée par le patient, l'expert indique que malgré le déconditionnement de l'investigué et les avantages secondaires assécurologiques (avoir plus de temps pour passer des moments positifs avec son entourage, éviter de se retrouver confronté à la recherche d'un emploi vécu comme étant difficile à un âge avancé selon l'exploré), la souffrance de l'assuré apparaît comme étant réelle. Savoir si des éléments non médicaux jouent un rôle dans l'incapacité de travail, l'expert relève qu'il existe un décalage entre le constat objectif et les plaintes subjectives, notamment au niveau des troubles de la concentration. La prise en charge médicale a été positive, dans la mesure où l'on constate une amélioration de la symptomatologie incapacitante de l'assuré et une disparition des limitations fonctionnelles psychiatriques significatives. La compliance médicamenteuse au moment de l'expertise par une prise de sang n'a ainsi pas été vérifiée. S'agissant d'éventuelles propositions thérapeutiques, le traitement antidépresseur devra être maintenu six mois après la disparition symptomatique, afin de diminuer le risque de rechute dépressive ce qui influera positivement le pronostic psychiatrique d'une reprise d'activité professionnelle progressive, décalée dans le temps et adaptée au status somatique de l'assuré semble favoriser le retour à l'emploi. Le pronostic purement psychiatrique est positif étant donné l'absence d'antécédents psychiatriques et la disparition des limitations fonctionnelles significatives du passé. Le pronostic d'une reprise professionnelle est sombre, tenant compte des douleurs somatiques, chez un assuré qui craint une intervention chirurgicale, et estime ne pas pouvoir retravailler à cause de son âge. S'agissant de la capacité de travail dans son activité habituelle, respectivement dans une activité adaptée, l'expert indique que tenant compte de l'ensemble du tableau clinique, y compris du déconditionnement de l'assuré, il estime que la capacité de travail médico-théorique d'un point de vue purement psychiatrique de l'investigué est nulle jusqu'au 14 août 2015, de 50 % du 15 août au 14 septembre 2015 et de 100 % sans diminution du rendement dès le 15 septembre 2015. S'agissant des désirs, d'un projet professionnel ou, respectivement, des attentes de l'investigué, l'expert remarque que l'intéressé se montre peu motivé quant à une prochaine reprise d'activité professionnelle en raison de ses douleurs. Une réorientation professionnelle dans un poste adapté à son status somatique pourrait être utile, au cas où cela est nécessaire d'un point de vue somatique.
Dans un rapport du 16 juillet 2015, le SMR considère que l'assuré est atteint d'une hernie discale gauche, qui l'empêche complètement de travailler dans son activité de magasinier, mais qui ne l'empêche aucunement d'exercer une activité adaptée à 100 %.
En date du 24 juillet 2015, l'OAI a adressé à l'assuré un projet de décision, qui a été également notifié à l'assureur perte de gain. L'OAI refuse toute rente d'invalidité et mesures d'ordre professionnel, le SMR considérant que sa capacité de travail dans son ancienne activité est nulle en raison de son atteinte à la santé, rien n'empêchant toutefois que l'assuré exerce une autre activité plus légère physiquement, adaptée à ses limitations fonctionnelles, à partir du 25 juin 2014, la comparaison des revenus avec et sans invalidité déterminant un degré d'invalidité de 12 %.
L'assureur perte de gain a immédiatement indiqué au demandeur qu'il se ralliait à l'avis de l'assurance-invalidité, en tant qu'il considère que l'assuré est capable de travailler à 100 %.
Le 30 juillet 2015 l'assureur perte de gain a adressé un courrier répondant un courrier du conseil du demandeur : il en ressort notamment que le droit aux prestations de l'assuré s'éteint le 23 juin 2016, mais pour autant que cette incapacité de travail soit médicalement justifiée, ce qui n'est manifestement le pas le cas à la lecture des expertises reçues et de la décision de l'assurance-invalidité. L'expert psychiatre précise que l'assuré, au niveau psychiatrique, à une capacité de travail complète au plus tard le 15 septembre 2015, elle est de 50 % dès le 15 août 2015. Sur le plan somatique, l'expert précise dans son rapport que l'expertisé a une capacité de travail à 50 % dans un travail léger et adapté et ceci de suite. En revanche, l'assurance-invalidité mentionne dans sa décision du 24 juillet 2015 sur la base du rapport du SMR que l'intéressé a une incapacité de travail complète dans l'activité exercée précédemment. En revanche rien n'empêche l'assuré d'exercer une activité plus légère physiquement à partir du 25 juin 2014, sa capacité de travail étant donc pleine et entière dès cette date, selon cet assureur social. Au vu de ces éléments, l'assureur perte de gain indique prendre la même décision que l'assurance-invalidité, mais n'applique pas la reprise au 25 juillet 2014, mais au 1er octobre 2015, afin que l'assuré puisse trouver une activité conforme à ses handicaps.
Le 8 septembre 2015, le demandeur a formé opposition au projet de décision de l'OAI, soutenant que compte tenu de son handicap physique et de sa dépression réactionnelle il n'était pas en mesure d'assurer un travail physique simple et répétitif existant sur le marché du travail et que l'on ne peut au surplus pas exiger de lui un travail de nature administrative. Il concluait ainsi à ce qu'il soit mis au bénéfice d'une rente AI correspondant à une incapacité de travail de 100 %.
Par courrier du même jour et par son conseil, le demandeur s'est adressé à l'assureur perte de gain : l'aptitude de l'assuré à travailler dans sa profession de magasinier est nulle. Quant à exiger de sa part qu'il travaille dans une autre profession, ni l'assureur perte de gain ni l'OAI ne sont en mesure de définir cette prétendue autre profession. Il reste ainsi incapable de travailler à 100 %. Il annexait à son courrier un rapport du médecin traitant du 10 novembre 2014, à teneur duquel le patient pouvait effectuer des travaux, compte tenu des limitations dues à son état de santé, uniquement en position assise.
L'assureur perte de gain a procédé au versement d'indemnités journalières fondées sur une incapacité totale de travail du 24 août 2014 au 14 août 2015, du 15 août 2015 au 30 septembre 2015, des indemnités journalières fondées sur une incapacité de travail de 50 %. Il a cessé le versement de toutes prestations dès le 1er octobre 2015.
Par décision du 27 octobre 2015, l'OAI a notifié au conseil du recourant une décision de refus de rente d'invalidité et de mesures d'ordre professionnel, reprenant les éléments du projet de décision susmentionné. L'OAI précise qu'à la suite de la contestation du projet de décision adressé le 24 juillet 2015, le SMR s'est à nouveau prononcé, confirmant « que la capacité de travail de l'assuré est nulle dans toute activité dès le 25 juin 2014. Par contre, dès le 23 mai 2015, sa capacité de travail est pleine dans une activité adaptée ».
Le 26 novembre 2015, le conseil du recourant a interjeté recours contre la décision de l'assurance-invalidité (cause A/4116/2015). Il fait valoir notamment que la Zurich ayant reçu le projet de décision avant même que le conseil de l'assuré l'ait reçu, de sorte que par courrier du 30 juillet 2015, la Zurich a informé le recourant de ce qu'elle se ralliait à l'avis de l'assurance-invalidité considérant l'intéressé comme étant capable de travailler à 100 %. Elle ne tenait pas compte, dans cette appréciation, de l'avis de son propre expert, le Dr H______ lequel admettait une incapacité de travail dans une activité adaptée de 50 % dès son rapport d'expertise du 21 mai 2015. Il reproche à l'OAI de ne pas avoir tenu compte des conclusions de l'expertise du Dr H______, bien qu'elle lui ait été communiquée par courrier du 24 septembre 2015. Il produisait d'autre part, à l'appui de son recours, copie de l'expertise psychiatrique ordonnée par la Zurich, qui concluait qu'au plan psychique l'intéressé est totalement incapable de travailler jusqu'au 14 août 2015, capable de travailler à 50 % depuis le 15 août et à 100 % depuis le 15 septembre 2015, sur le plan psychiatrique. Il conclut préalablement à ce qu'une expertise indépendante soit ordonnée afin d'établir de manière détaillée toutes les limitations fonctionnelles appliquées par les atteintes à la santé du recourant et le degré d'incapacité de travail et d'invalidité du recourant; principalement à l'annulation de la décision du 27 octobre 2015 et à ce qu'il soit dit et prononcé que le recourant est invalide à 100 % et ainsi lui allouer une rente entière, avec suite de dépens.
En substance, la Zurich a pris prétexte d'interrompre ses prestations dès octobre 2015, en se prévalant de l'appréciation de l'OAI d'une prétendue capacité de travail à 100 %, en contredisant l'expert qu'elle avait elle-même mandaté, qui admettait une capacité de travail (adaptée) de 50 % et une incapacité à 100 % dans le travail de magasinier. Il se réfère également à l'expertise psychiatrique ordonnée par la Zurich, qui concluait qu'au plan psychique, le demandeur est totalement incapable de travailler jusqu'au 14 août 2015, capable de travailler à 50 % depuis le 15 août 2015 et à 100 % depuis le 15 septembre 2015. Selon les conditions générales d'assurance perte de gain de la Zurich, « est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession.» Le demandeur estime que cette disposition n'autorise pas l'assureur à calquer sa position sur celle de l'assurance-invalidité. Autrement dit, « l'activité exigible dans une autre profession» n'est pas identique à « l'activité adaptée au sens des règles sur l'assurance-invalidité». L'expert qu'elle a elle-même mandaté conclut que les limitations fonctionnelles sont: pas de port de charges, pas de manutention, pas de position statique prolongée, pas de mouvements au-delà de l'horizontale avec les deux membres supérieurs. En plus, l'expert constate que l'état de santé du demandeur avec incapacité complète et effective après le 25 juin 2014 n'a pas évolué depuis lors. Une telle dégradation de l'état de santé d'un travailleur manuel non qualifié implique, de manière évidente, une incapacité de travail complète. Au demeurant il est incompréhensible que la défenderesse ne tienne pas compte de l'avis de son propre expert. Sur cette base, le demandeur établit un décompte des prestations dues à 100 % dès le 15 août 2015, sous imputation des indemnités journalières versées à 50 % depuis lors, déterminant une somme de CHF 11'818.- en capital pour la période du 1er août au 30 novembre 2015.
La défenderesse rappelle qu'est litigieuse en l'espèce la question du versement par la Zurich d'indemnités journalières perte de gain de maladie au demandeur fondée sur une incapacité de travail de 50 % du 15 août 2015 au 30 septembre 2015, (différence entre ce qu'elle a effectivement versé pendant cette période et ce à quoi prétend le demandeur), puis sur une incapacité de travail de 100 % du 1er octobre au 30 novembre 2015, la demande en paiement ayant été déposée le 8 décembre 2015. (Elle ne mentionne pas les prétentions du demandeur au-delà du 30 novembre 2015 et jusqu'à l'échéance au 23 juin 2016).
Sur le fond, il appartient au demandeur d'apporter la preuve du fait qu'il doit être mis au bénéfice d'indemnités journalières perte de gain en cas de maladie, fondée sur une incapacité totale de travail au sens de la police d'assurance et des conditions générales applicables, pour la période du 15 août au 30 novembre 2015. En l'espèce la preuve n'est pas rapportée. Se référant à l'expertise H______, il relève que l'expert a mentionné que des éléments non médicaux jouent un rôle dans l'incapacité de travail, à savoir que le demandeur nourrit des ressentiments à l'égard de son ancien employeur (rapport d'expertise page 6 question numéro 4). Il retient en outre que seule une décompression foraminale C5/C6 gauche serait de nature à atténuer ou faire disparaître les douleurs en ce qui concerne une éventuelle reprise du travail. Dans l'activité habituelle, la capacité de travail est nulle. Dans une activité adaptée, la capacité de travail de 50 %, à savoir une activité sans port de charges, sans manutention ni positions statiques prolongées, sans mouvements au-delà de l'horizontale avec les deux membres supérieurs. Se référant toutefois à l'avis du SMR du 16 juillet 2015, il relève que si la capacité de travail exigible dans l'activité habituelle est de 0, elle était en revanche de 100 % dans une activité adaptée depuis le 25 juin 2014, en énumérant les limitations fonctionnelles retenues par le SMR (réponse page 25 2e paragraphe). C'est la raison pour laquelle la Zurich, dans son courrier du 30 juillet 2015 au conseil du demandeur, avait indiqué que rien n'empêchait le demandeur d'exercer une activité plus légère physiquement à partir du 25 juin 2014 et que la capacité de travail était pleine et entière dès cette date selon l'OAI. Elle avait toutefois décidé de ne pas procéder à la reprise au 25 juillet 2014 mais au 1er octobre 2015 afin que le demandeur puisse trouver une activité conforme à ses handicaps.
Selon la loi et la jurisprudence, l'ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage, en cas de sinistre. L'art. 17 des conditions générales de la police d'assurance prévoit qu'en cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de l'assuré peut aussi relever d'une autre profession, ainsi que sur l'obligation de réduire le dommage, Se fondant ainsi sur la décision de l'OAI, et considérant que les probabilités concrètes du demandeur d'exercer les activités énoncées par l'OAI, qui tiennent compte de ses limitations fonctionnelles sont réelles et fondées, en fonction de la formation, de l'expérience de l'âge du demandeur; un tel changement d'activité pouvait réellement être exigé de lui. De plus l'activité à plein temps adaptée à sa situation lui permettrait de réaliser un revenu supérieur à celui réalisé actuellement, ceci même dans l'exercice d'une activité à 50 %. Un tel changement de profession pouvait ainsi raisonnablement être imposé. Selon la décision de l'OAI, le taux d'invalidité résultant de la comparaison des revenus est de 12 % ; or, une incapacité de travail de moins de 25 % ne donne droit à aucune prestation selon les conditions du contrat LCA concerné. Il résulte donc de ce qui précède que le demandeur n'a pas droit au versement d'indemnités journalières perte de gain en cas de maladie, abstraction faite de celle d'ores et déjà versées depuis le 15 août 2015. Enfin, si l'on considère le recours contre la décision de l'OAI du 27 octobre 2015, et si, conformément à ses conclusions, le demandeur devait être mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité, il percevrait alors, à tout le moins depuis le 25 juin 2015 (échéance du délai d'un an) une rente entière d'invalidité qui correspondrait vraisemblablement à sa perte de gain effective dès lors que le pourcentage d'incapacité de gain est fondé sur la méthode de comparaison des revenus, étant rappelé qu'en cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de l'assurée peut aussi relever d'une autre profession telle que celle qui serait retenue par l'OAI.
S'agissant des prestations auxquelles prétend le demandeur, soit CHF 11'818.- portant intérêts à 5 % l'an dès le 1er octobre 2015, date moyenne, pour la période du 15 août 2015 au 30 novembre 2015, les intérêts moratoires ne pourraient tout au plus être dus que dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée le débiteur.
Dans sa réplique du 25 février 2016, le demandeur a persisté dans ses écritures précédentes et dans toutes ses conclusions. Il conteste en substance que le Dr G______ ait préconisé une opération chirurgicale, contrairement à ce qu'affirmait le docteur F______ le 5 juin 2013. Si certains médecins ont proposé une telle intervention, respectivement annoncé une évaluation neurochirurgicale par le Dr G______, le résultat de celle-ci ne figure pas au dossier. L'expertise du Dr H______ mentionne l'avis du Dr G______, dont il ressort que ce médecin a proposé plutôt un traitement conservateur et adressé le patient au Dr J______ qui a examiné le demandeur en décembre 2014 - janvier 2015, préconisant un traitement conservateur différent du traitement précédent. Si l'expert H______ estime qu'une opération chirurgicale pourrait permettre une amélioration significative des douleurs du patient, il explique aussi qu'une telle intervention n'a pas été proposée au patient ces derniers temps. Ceci dit et s'agissant de l'indication chirurgicale, le demandeur redoute la perspective d'une telle intervention car les médecins qu'il a consultés lui ont tous indiqué qu'une telle opération implique des risques importants notamment de paralysie définitive post-opératoire. Le dernier médecin consulté (Dr K______, FMH en neurologie), à la demande du médecin traitant, a lui-même préconisé un traitement conservateur. Ceci dit, depuis le début de l'année 2016, le médecin traitant admet que le demandeur est capable de travailler à 50 %. Jusqu'au 4 janvier 2016 il admettait une incapacité de travail à 100 %. Dès lors, actuellement, l'expert mandaté par la Zurich, l'OAI dans la procédure parallèle (cause A/4116/2015) et le médecin traitant admettent tous que le demandeur est capable de travailler dans une activité adaptée à 50% .
Dans sa duplique du 11 mars 2016, la défenderesse a conclu préalablement à ce que l'instruction de cette cause soit suspendue jusqu'à droit jugé définitif et exécutoire dans le cadre de la cause parallèle opposant le demandeur à l'OAI, et au fond au déboutement du demandeur de toutes ses conclusions avec suite de dépens. Depuis la réponse du 29 janvier 2016, il a été allégué que le 19 janvier 2016, le Dr K______ a conclu, suite à un examen neurologique et une électro-neurono-biographie que les évaluations neurologiques et neurophysiologiques sont parfaitement normales, ce qui rejoint les conclusions du Dr L______ dans le cadre de ses différentes évaluations effectuées par le passé (antérieurement à l'incapacité totale de travail du 25 juin 2014). Le Dr K______ relève des éléments qui peuvent participer à la symptomatologie, soit une diminution du seuil de sensibilité à la douleur, des phénomènes de Trousseau associés à des accro-paresthésies distales et péribuccales prédominant à gauche ainsi qu'un syndrome douloureux chronique. Il relève toutefois une amélioration de l'état de santé, notamment dans le cadre de la physiothérapie. Compte tenu de l'amélioration de l'état de santé, il ne pense pas qu'il y ait lieu d'envisager une intervention de décompression cervicale. Dans le cadre de la procédure opposant le demandeur à l'OAI, l'assuré a adressé des déterminations à la chambre de céans à teneur desquelles le Dr K______ déconseillait une opération chirurgicale. Dans sa réplique du 25 février 2016, le demandeur a notamment relevé que depuis le début de l'année 2016 tant son médecin traitant que l'OAI et l'expert mandaté par la défenderesse admettaient tous une incapacité de travail à 50 %, mais il persiste néanmoins à prétendre que la défenderesse devra toujours lui payer des indemnités journalières fondées sur une incapacité de travail de 100 %. En résumé, en ce qui concerne le degré d'incapacité de travail, il y a lieu de retenir :
selon le demandeur, une incapacité de travail de 100 % dès le 15 août 2015 ;
pour la défenderesse une incapacité de travail de 50 % du 15 août 2015 au 30 septembre 2015 puis une capacité de travail complète ;
pour le médecin traitant, une incapacité totale de travail du 25 juin 2014 au 3 janvier 2016 puis capacité de travail de 50 % dès le 4 janvier 2016.
Vu l'amélioration de l'état de santé relevée par le médecin traitant et le Dr K______, il apparaît que le demandeur pouvait parfaitement exercer son activité à 50 % dès le 15 août 2015 et à plein temps dès le 14 septembre 2015. Vu l'amélioration de son état de santé, l'on pouvait au surplus raisonnablement attendre de lui qu'il change son activité professionnelle, avec pour conséquence qu'il n'a pas droit au versement d'indemnités journalières perte de gain de maladie. Il est pour le surplus rappelé qu'à teneur de l'art. 26 des conditions générales d'assurance, si la personne assurée a également droit à des prestations d'assurances sociales telles que notamment l'OAI, la défenderesse complète ces prestations de tiers à concurrence de la perte de gain effective de l'assuré. Dans le cadre de la procédure opposant le demandeur à l'OAI, ce dernier retient une incapacité de travail de 50 % depuis le mois de mai 2015, étant rappelé que le demandeur conclut à ce qu'il soit mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité. Il suit de là que si le demandeur devait être mis au bénéfice de prestations AI, la défenderesse ne serait vraisemblablement pas tenue à prestations et, si tel devait être le cas, il conviendrait alors d'imputer les prestations versées par l'OAI sur le montant des indemnités journalières, d'où ses conclusions préalables en suspension de l'instruction de la présente cause dans l'attente de la décision dans la procédure parallèle.
Par courrier du 7 avril 2016, le demandeur s'est à nouveau adressé à la chambre de céans : il estime que la procédure (cause A/4116/2015) est en état d'être jugée, l'OAI ayant admis une demi-rente d'invalidité depuis le 1er juin 2015, ce que le recourant admet également par courrier séparé du même jour à la juridiction. La défenderesse dans la présente cause n'est pas soumise quant à l'admission d'un taux d'incapacité aux mêmes règles que l'OAI. Elle est tenue, en vertu de la LCA et non de la LAI à respecter la règle prévue à l'art.17 des conditions générales d'assurance. Dans la mesure où la défenderesse admet dans sa réponse à la demande (page 25 § 1) que la capacité de travail du demandeur en tant que magasinier est nulle, et qu'elle n'indique pas dans quelle autre profession sa capacité de travail serait possible, du moins en partie, elle est en conséquence, conformément aux règles contractuelles, tenue d'admettre une incapacité de travail à 100 % dans la profession de magasinier, faute de pouvoir établir une autre profession dans laquelle sa capacité serait partiellement admissible. Il est bien évident que les montants de la rente AI versés avec effet au 1er juin 2015 seront imputés du montant des indemnités dues par la défenderesse pour les mêmes périodes. Il conclut en conséquence à ce qu'il soit constaté que le demandeur a droit aux prestations de la défenderesse jusqu'au 23 juin 2016 ; condamner la défenderesse à verser au demandeur la somme de CHF 11'818.- avec intérêts à 5 % dès le 1er octobre 2015 (date moyenne) à titre d'arriérés des indemnités journalières pour la période du 1er août au 30 novembre 2015 ; condamner la défenderesse à verser au demandeur avec intérêts à 5 % dès le 15 février 2016 (date moyenne), le montant de CHF 25'481.28 correspondant aux indemnités journalières pour la période du 1er décembre 2015 au 30 avril 2016; condamner la défenderesse à verser au demandeur des indemnités journalières à concurrence de CHF 167.64 dès le 1er mai 2016 et jusqu'au 23 juin 2016 avec intérêts à 5 % dès le 27 mai 2016, date moyenne; dire et prononcer que les prestations AI versées depuis le 1er juin 2015 jusqu'au 23 juin 2016 seront imputées sur les montants prévus ci-dessus, le tout avec suite de frais et dépens.
La défenderesse a répondu à cette écriture par courrier du 19 avril 2016 : le demandeur, dans le cadre de ses déterminations du 7 avril 2016, a modifié ses conclusions. En tant qu'il est en mesure de prendre des conclusions condamnatoires, ses conclusions constatatoires sont irrecevables. Sont également irrecevables les conclusions relatives à des prestations qui seraient dues postérieurement au 7 avril 2016. La police d'assurance prévoit en effet le versement d'indemnités journalières en cas de maladie, et il appartient au demandeur d'apporter la preuve, pour chaque indemnité journalière, qu'il s'est trouvé en incapacité de travail au sens de la police d'assurance. Or on voit mal que le demandeur soit à même d'apporter la preuve de faits futurs, même si le 23 juin 2016 correspond à l'échéance de la couverture d'assurance, à savoir du 61e au 730e jour. Dans l'hypothèse où la défenderesse devait être condamnée à payer un quelconque montant au demandeur, il conviendrait impérativement – ce à quoielle conclut subsidiairement - de prévoir que les prestations versées par l'OAI dès le 1er juin 2015 seraient imputées sur ce montant. Ce montant sous imputation des prestations versées par l'OAI ne sera exigible qu'une fois connu le montant des prestations versées au titre de l'assurance-invalidité, étant rappelé qu'en cas d'incapacité partielle de travail, l'assureur paye une indemnité journalière proportionnelle au degré d'incapacité. La défenderesse conclut dès lors préalablement à ce que les conclusions constatatoires du demandeur ainsi que les conclusions relatives à des indemnités journalières portant sur une période postérieure au 7 avril 2016 soient déclarées irrecevables, et au fond au déboutement du demandeur de toutes ses conclusions avec suite de frais et dépens.
Par arrêt du 18 avril 2016 (ATAS/297/2016), la chambre de céans, statuant d'accord entre les parties, dans la cause A/4116/2015, a annulé la décision de l'OAI sur opposition du 27 octobre 2015, dit que le recourant a droit à une demi-rente d'invalidité dès le 1er juin 2015, et a renvoyé le dossier à l'intimé pour nouvelle décision et calcul des prestations dues, dans le sens des considérants. Cette décision est entrée en force.
Sur quoi la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Selon la police d’assurance, le contrat est régi par la LCA.
La compétence de la chambre de céans à raison de la matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
En l’occurrence, l’art. 104 des Conditions du contrat (ci-après: CGA) applicables à la police 13.892.846 valables dès le 1er janvier 2011 pour l'assurance perte de salaire en cas de maladie selon la LCA prévoit que pour tout litige découlant du contrat l'assuré peut choisir pour for son lieu de travail habituel.
Le demandeur ayant son lieu de travail habituel à Genève, la chambre de céans est compétente à raison du lieu pour connaître de la présente demande.
b. L’employeur en tant que preneur d’assurance et la défenderesse en qualité d’assureur ont conclu un contrat collectif d’indemnité journalière selon la LCA. Par cette convention, la demanderesse était couverte contre le risque de perte de gain due à la maladie. Il s’agit d’une assurance au profit de tiers (cf. art. 18 al. 3 LCA), qui confère un droit propre à l’assuré qu’il peut faire valoir contre l’assureur en vertu de l’art. 87 LCA, de nature impérative (cf. art. 98 LCA; ATF 141 III 112 consid. 4.3).
Par conséquent, le demandeur possède la légitimation active pour agir contre la défenderesse.
c. Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l’art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l’art. 7 CPC (ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant rappelé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
d. Dans le cadre d’un litige fondé sur la LCA, l’assuré doit saisir directement l’autorité judiciaire, par voie d’une action qui doit être intentée dans les deux ans à compter du fait d’où naît l’obligation (art. 46 al. 1 LCA), ce délai pouvant être interrompu selon les règles générales du droit privé. La demande du 8 décembre 2015 par laquelle le demandeur sollicite le paiement d’indemnités journalières à compter du 15 août 2015 a été déposée dans le délai de deux ans susmentionné.
Partant, la présente demande, laquelle répond aux exigences légales et de forme (art. 130 et 244 CPC), est recevable.
Le litige porte sur le droit du demandeur aux indemnités journalières à hauteur de 50% du 15 août 2015 au 30 septembre 2015, des indemnités journalières fondées sur une incapacité de travail de 50 % et de 100% du 1er octobre au 30 novembre 2015 et au-delà jusqu'au maximum à l'épuisement des prestations contractuelles au 23 juin 2016, plus particulièrement sur l’existence d’une incapacité totale de travail attestée médicalement durant cette période en raison de l'atteinte à la santé du demandeur en raison de ses troubles somatiques et psychiques.
La procédure simplifiée s’applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la chambre de céans établit les faits d’office (art. 247 al. 2 let. a CPC).
La jurisprudence applicable avant l’introduction du CPC, prévoyant l’application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l’assurance-maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d’office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l’appréciation du litige. Ce principe n’est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d’office le litige lorsqu’une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s’assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu’il a des motifs objectifs d’éprouver des doutes sur ce point. L’initiative du juge ne va pas au-delà de l’invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d’étendre à bien plaire l’administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a).
La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (ATF non publié 4C.185/2003 du 14 octobre 2003, consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l’art. 8 CC, en l’absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l’échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié; arrêt du Tribunal fédéral 4A_491/2008 du 4 février 2009 consid. 3.1). En revanche, l’art. 8 CC ne régit pas l’appréciation des preuves, de sorte qu’il ne prescrit pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (ATF 127 III 519 consid. 2a), ni ne dicte au juge comment forger sa conviction (ATF 128 III 22 consid. 2d; ATF 127 III 248 consid. 3a ; ATF 127 III 519 consid. 2a). Cette disposition n’exclut pas non plus que le juge puisse, sur la base d’une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, refuser l’administration d’une preuve supplémentaire au motif qu’il la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF 131 III 222 consid. 4.3; ATF 129 III 18 consid. 2.6; arrêt du Tribunal fédéral 4A_5/2011 du 24 mars 2011 consid. 3.1). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle ne s’applique que si le juge, à l’issue de l’appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4; ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l’appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l’inexistence d’un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa).
Selon l’art. 8 CC, le demandeur doit prouver les faits qui fondent sa prétention, tandis que sa partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l’extinction ou la perte du droit. Ces principes, qui sont également applicables dans le domaine du contrat d’assurance, impliquent qu’il incombe à l’ayant droit d’alléguer et de prouver notamment la survenance du sinistre (ATF 130 III 321 consid. 3.1). Cette preuve étant par nature difficile à apporter, l’exigence de preuve est réduite et il suffit que l’ayant droit établisse une vraisemblance prépondérante (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). L’art. 8 CC donne à l’assureur le droit à la contre-preuve et il peut donc apporter des éléments propres à créer un doute et à ébranler la vraisemblance que l’ayant droit s’efforce d’établir. Le juge doit procéder à une appréciation d’ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s’il retient qu’une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_525/2010 du 4 janvier 2011 consid. 2.2).
La vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ou hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2; ATF 132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.3).
Le principe de la libre appréciation des preuves s’applique lorsqu’il s’agit de se prononcer sur des prestations en matière d’assurance sociale. Rien ne justifie de ne pas s’y référer également lorsque, comme en l’espèce, une prétention découlant d’une assurance complémentaire à l’assurance sociale est en jeu. Selon ce principe, le juge apprécie librement les preuves médicales qu’il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (arrêt du Tribunal fédéral 4A_5/2011 du 24 mars 2011 consid. 4.2). En présence de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. Ce qui compte à cet égard, c’est que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l’expert soient bien motivées.
En ce qui concerne les rapports établis par le médecin traitant de l’assuré, le juge prendra en considération le fait que celui-ci peut être enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qu’ils ont nouée (ATF 125 V 351 consid. 3; arrêt du tribunal fédéral 4A_481/2014 du 20 février 2015 consid. 2.4.1); cela ne justifie cependant pas en soi d’évincer tous les avis émanant des médecins traitants. Il faut effectuer une appréciation globale de la valeur probante du rapport du médecin traitant au regard des autres pièces médicales (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc; arrêt du Tribunal fédéral 9C_12/2012 du 20 juillet 2012 consid. 7.1).
a. Selon la police 13.892.846, la couverture d’assurance perte de gain maladie conclue par l’employeur et la défenderesse prévoit le versement d’une indemnité journalière en cas de maladie à hauteur de 90% du salaire assuré durant 730 jours, après un délai d’attente de 60 jours.
b. En vertu de l’art. 5 CGA, est réputée maladie toute atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui n’est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical ou provoque une incapacité de travail. L’incapacité de travail est définie à l’art. 17 CGA comme toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession.
Selon l'art. 26 CGA si la personne assurée ou l'ayant droit a également droit à des prestations d'assurance sociale (par exemple assurances fédérales vieillesse, invalidité, maladie, accidents, chômage ou militaire, de la prévoyance professionnelle (obligatoire ou surobligatoire, d'un autre assureur dommages ou d'un tiers responsable, Zurich complète ces prestations de tiers à concurrence du montant des prestations assurées dans le présent contrat.
Selon l'art. 38 CGA, en cas d'incapacité partielle de travail, Zurich paye une indemnité journalière proportionnelle au degré d'incapacité. Les jours d'incapacité partielle de travail sont comptés en plein pour le calcul de la durée des prestations et du délai d'attente.
Les art. 62 à 66 CGA règlent la fin de la couverture d'assurance et le droit de passage dans l'assurance individuelle.
Selon l'art. 61 LCA, l'ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage, en cas de sinistre. S'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (art. 61 al. 1 LCA), et si l'ayant droit contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait été remplie (art. 61 al. 2 LCA). Se référant à la jurisprudence du tribunal fédéral (ATF 133 III 527 considérant 3. 2. 1 page 531), bien que l'art. 61 LCA figure parmi les dispositions spéciales relatives à l'assurance contre les dommages, il exprime un principe général du droit des assurances qui s'appliquent également à l'assurance des personnes assurances de sommes notamment à l'assurance d'indemnités journalières. L'art. 61 LCA peut impliquer, dans le domaine de l'assurance des indemnités journalières et abstraction faite des clauses de la police d'assurance l'obligation pour l'assuré de changer d'activité professionnelle si cela peut raisonnablement être exigé (ATF 133 cité, même référence).
En l'espèce, le demandeur fait grief à la défenderesse d'avoir réduit le montant des indemnités journalières, dans un premier temps à 50 % dès le 15 août 2015, ceci jusqu'au 30 septembre 2015, puis d'avoir mis fin à ses prestations dès le 1er octobre 2015, l'arrêt complet des prestations étant fondé sur la décision, respectivement sur le projet de décision, de l'OAI considérant que l'assuré serait capable d'exercer une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles dès le 25 juin 2014, la défenderesse ignorant ainsi les conclusions de l'expert, le Dr H______, qu'elle avait elle-même mise en œuvre.
a. Force est de constater, sur ce point, que la position de la défenderesse, exprimée dans le courrier qu'elle avait adressé au conseil du demandeur le 30 juillet 2015 apparaissait pour le moins paradoxale, dès lors que, sans motif, et quoique rappelant les conclusions des experts qu'elle avait elle-même désignés, elle prétendait se fonder sur le projet de décision de l'OAI, du 24 juillet 2015, respectivement sur l'avis du SMR, et par conséquent de considérer que l'assuré était capable d'exercer une activité légère à partir du 25 juin 2014, précisant qu'elle n'appliquerait pas la reprise au 25 « juillet » 2014, mais au 1er octobre 2015, afin que l'intéressé puisse trouver une activité conforme à ses handicaps.
Au vu des principes jurisprudentiels énoncés précédemment, notamment par rapport à l'appréciation de la valeur probante des documents médicaux soumis à la chambre de céans, celle-ci constate que tant le rapport d'expertise du Dr H______ du 21 mai 2015, sur le plan somatique, que celui du Dr I______ du 20 mai 2015 sur le plan psychiatrique répondent en tous points aux exigences de la jurisprudence pour que leur soit reconnue une pleine valeur probante. En effet, l'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; ATF 125 V 351 consid. 3). En l'occurrence, la défenderesse n'a à aucun moment critiqué les conclusions de ces experts, bien au contraire s'agissant des conclusions de l'expert psychiatre quant à l'incapacité de travail, dès lors que c'est sur cette base qu'elle a finalement versé des indemnités journalières entières jusqu'au 14 août 2015, puis réduit celles-ci à 50 % du 15 août au 15 septembre 2015, prétendant poursuivre le versement de ces indemnités journalières jusqu'au 30 septembre 2015, « afin que l'intéressé puisse trouver une activité conforme à ses handicaps ». Par ailleurs, aucun document médical figurant au dossier ne remet en doute les conclusions de ces deux experts, bien au contraire, puisque, comme on l'a vu, l'OAI, dans le cadre du recours interjeté par l'assuré contre sa décision de refus de prestations, s'est précisément fondé sur le rapport d'expertise du Dr H______ qui concluait à la capacité de travail résiduelle de l'expertisé de 50 % dans une activité respectant les limitations fonctionnelles dues à l'atteinte à la santé sur le plan somatique dès le rendu de son rapport ("de suite") au 21 mai respectivement à fin mai 2015, pour revenir sur sa décision et proposer l'admission partielle du recours en reconnaissant à l'intéressé le droit à une demi-rente d'invalidité dès le 1er juin 2015.
A ce stade, c'est donc à tort que la défenderesse a décidé, en juillet 2015, de mettre fin à ses prestations au versement des indemnités journalières, en ignorant les conclusions du rapport d'expertise du Dr H______ auquel il convient en effet de reconnaître toute valeur probante au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus.
b. S'agissant toutefois du délai accordé par la défenderesse à l'assuré pour qu'il puisse retrouver un emploi, alors même qu'elle reconnaissait à l'intéressé, sur la base des conclusions de l'expert psychiatre du 20 mai 2015 une incapacité totale de travail jusqu'au 14 août 2015, respectivement une pleine capacité de travail dans une activité adaptée dès le 15 septembre 2015, elle a considéré qu'en poursuivant le versement des indemnités journalières de 50 % jusqu'au 30 septembre 2015, cela constituait un délai suffisant pour lui permettre de retrouver un emploi répondant à sa capacité résiduelle de travail.
Selon la jurisprudence, lorsque l'assuré doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, l'assureur doit l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès l'avertissement doit en règle générale être considéré comme adéquat.
Le Tribunal fédéral a considéré, dans un cas où l'incapacité totale de travail avait été ininterrompue pendant vingt mois, que l'on ne saurait exiger un délai de moins de quatre mois pour s'adapter et trouver un nouvel emploi (4A_526/2014 du 17 décembre 2014). Dans le cas d'espèce, en considérant que l'incapacité de travail de l'intéressé a été entière, de manière ininterrompue du 25 juin 2014 à mi-août 2015, soit plus de quatorze mois, il apparaissait alors que le délai fixé par la défenderesse au 30 septembre 2015 par courrier du 26 juillet 2015 pour que l'assuré ait le temps de retrouver un travail convenable ne répondait pas aux exigences de la jurisprudence, en tant qu'il se situait à peine à plus de deux mois. Dans cette mesure, le délai raisonnable au sens de la jurisprudence aurait ainsi dû être porté à tout le moins jusqu'au 15 novembre 2015, soit trois mois dès le recouvrement d'une capacité de travail de 50 %, délai pendant lequel la défenderesse aurait dû poursuivre le paiement de pleines indemnités journalières. La défenderesse n'a pas suivi cette logique, dans la mesure où elle considérait, selon l'avis du SMR, postérieur aux avis de ses propres experts, que l'intéressé disposait d'emblée, soit dès le 25 août 2014, d'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, s'alignant ainsi sur la position de l'assurance-invalidité, mais renonçant à reprendre dès cette date, et poursuivant au contraire le versement des indemnités journalières (à 50 %) jusqu'au 30 septembre 2015.
c. En l'espèce toutefois, - étant rappelé que la défenderesse s'était fondée sur l'avis du SMR et sur le projet de décision correspondant de l'OAI pour mettre fin au versement de ses prestations au 30 septembre 2015 - comme on le verra, dans la mesure où, dans le cadre du recours dans la procédure parallèle opposant le demandeur à l'OAI, l'assurance-invalidité est revenue sur sa décision initiale pour, se fondant sur l'avis et les conclusions de l'expertise du Dr H______, reconnaître une capacité résiduelle de travail à 50 % dans une activité adaptée dès le 1er juin 2015, octroyant ainsi une demi-rente d'invalidité à l'intéressé dès cette date, proposition acceptée par l'assuré, la chambre de céans considère que la défenderesse, pour tenir compte du délai raisonnable dont il était question ci-dessus, aurait ainsi dû poursuivre le versement des indemnités journalières complètes non pas jusqu'au 14 août 2015, mais jusqu'au 31 août 2015, échéance du délai de trois mois minimum dès le 1er juin 2015. Mais du moment que la défenderesse n'a averti le demandeur, au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus, que par courrier du 30 juillet 2015 reçu au plus tôt le 31 juillet 2015, elle devra poursuivre le versement des indemnités journalières entières jusqu'au 31 octobre 2015, pour respecter le délai minimum de 3 mois.
b. Ce nonobstant, la défenderesse a continué à prétendre, dans ses dernières écritures, que le demandeur n'aurait de toute manière pas droit aux indemnités journalières réclamées, se référant toujours à l'argumentation développée dans sa réponse, soit qu'en fonction de sa formation, de son expérience de son âge, un changement d'activité pouvait réellement être exigé du demandeur. De plus, l'activité à plein temps adaptée à sa situation lui permettrait de réaliser un revenu supérieur à celui réalisé actuellement, ce même dans l'exercice d'une activité à 50 % (mémoire de réponse p. 27 § 1). Sur ce dernier point, la défenderesse ne saurait être suivie, cette argumentation relevant plus d'une pétition de principe que d'une démonstration sérieuse et probante. En effet, la défenderesse se contente d'affirmer sans le moindre début de preuve que le demandeur, même dans l'exercice d'une activité à mi-temps pourrait réaliser des revenus supérieurs à ceux réalisés dans son ancien emploi. Elle ne propose aucun exemple, concret, et chiffré, susceptible de démontrer la réalité d'une telle affirmation.
c. De son côté, le demandeur prétend toujours avoir droit à l'intégralité des indemnités journalières, sous prétexte que la défenderesse ne lui a pas indiqué dans quelle activité il pourrait retrouver un emploi à 50 %. Il ne saurait quant à lui être suivi sur ce point, d'autant qu'il n'a nullement démontré avoir entrepris la moindre démarche sérieuse, pour rechercher un tel emploi, conformément à son obligation de réduire le dommage, se contentant d'alléguer que l'office cantonal du chômage lui avait nié son aptitude au placement. Or la décision qu'il produit à ce sujet relève non seulement que l'intéressé se trouvait en arrêt de travail à 100 % depuis le mois de juin 2014, et se poursuivait dès le premier jour de son inscription, mais constatait par ailleurs que l'assuré n'avait effectué aucune démarche en vue de retrouver un emploi, tant avant que depuis son inscription au chômage, à l'exception du mois d'octobre 2015 durant lequel il avait entrepris cinq démarches en vue de retrouver un emploi en qualité de magasinier, profession dont chacun s'accorde à reconnaître sur le plan médical qu'elle lui est définitivement fermée.
d. En revanche, au vu de la décision de la chambre de céans du 18 avril 2016, en force, il y a lieu de constater que l'OAI est revenu sur sa décision initiale qui avait guidé celle, prise par la défenderesse, de mettre fin au versement des indemnités journalières au 30 septembre 2015. L'assuré s'est vu reconnaître une capacité résiduelle de travail dans une activité adaptée de 50 % dès le 1er juin 2015, ceci au vu de l'expertise somatique qu'avait diligentée la défenderesse. C'est ainsi à tort que la défenderesse a mis fin à ses prestations au 30 septembre 2015, et ainsi, le demandeur peut en effet prétendre à la poursuite du versement des indemnités journalières litigieuses, au-delà du 30 septembre 2015.
b. S'agissant de la période commençant au 1er novembre 2015, le demandeur aura droit à des indemnités journalières à 50 %, soit de CHF 83.82 chacune. En l'espèce, dans sa demande du 8 décembre 2015, le demandeur a conclu, pour la période commençant au 1er décembre 2015, à la condamnation de la défenderesse à lui payer des indemnités journalières entières, soit CHF 167.64 chacune, ne pouvant évidemment pas à ce stade prendre d'autres conclusions chiffrées plus précises, faute de pouvoir d'emblée en déterminer la période, mais limitant implicitement et en tout état, conformément à ses conclusions constatatoires, la période future au 23 juin 2016, échéance maximale de son droit résultant du contrat d'assurance perte de gain, échéance, qui en tant que telle, n'est pas contestée par la défenderesse qui l'avait d'ailleurs confirmée au conseil du demandeur, dans son courrier du 30 juillet 2015. Force est de constater à cet égard, que sous réserve de faits nouveaux – soit l'hypothèse d'une amélioration de l'état de santé du recourant, et par conséquent d'une augmentation de sa capacité de travail entre le moment des dernières écritures et conclusions du demandeur, du 7 avril 2016 et le 23 juin 2016, ce que la chambre de céans considère au degré de la vraisemblance prépondérante fort peu probable, le demandeur doit se voir reconnaître le droit à des indemnités journalières à 50 %, de CHF 83.82 chacune, jusqu'à l'échéance contractuelle du 23 juin 2016, date désormais échue, ce qui détermine un total de 206 indemnités journalières (février 2016 comptant 29 jours) à CHF 83.82 chacune, soit CHF 17'266.92, arrondi à CHF 17'267.-.
La défenderesse objecte d'une part que les conclusions constatatoires du demandeur sont irrecevables, dès lors qu'il est en mesure de prendre des conclusions condamnatoires. Cette question peut toutefois rester ouverte, et ceci pour deux raisons : d'une part le demandeur a en effet pris des conclusions condamnatoires, la défenderesse le lui reprochant d'ailleurs s'agissant des conclusions portant sur une période postérieure au 7 avril 2016, date de ses dernières conclusions, au motif que le versement d'indemnités journalières en cas de maladie suppose que le demandeur apporte la preuve, pour chaque indemnité journalière, qu'il se soit retrouvé en incapacité de travail. Or, et d'autre part, les conclusions constatatoires querellées ne tendent en l'occurrence qu'à expliciter la justification des conclusions condamnatoires suivantes.
Ceci dit, les deux parties conviennent – à juste titre – que, dans la mesure où l'ensemble des indemnités journalières litigieuses couvre la période durant laquelle l'OAI reconnaît à l'assuré une demi-rente d'invalidité, dont le montant était encore inconnu au moment où a été rendu l'arrêt du 18 avril 2016 (ATAS/297/2016), et est toujours ignoré de la chambre de céans au moment est rendu le présent arrêt, le montant des prestations versées par l'OAI pendant la période concernée soit imputé des montants que la défenderesse sera condamnée à verser au demandeur.
Il résulte donc de ce qui précède, que la défenderesse sera condamnée à payer au demandeur les sommes suivantes :
pour la période du 15 août au 31 octobre 2015, la somme de CHF 6'789.-;
pour la période du 1er novembre 2015 au 23 juin 2016, la somme de CHF 17'267.-.
La défenderesse prétend au contraire que l'intérêt moratoire ne saurait partir qu'à dater du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation ou, en cas d'ouverture d'une action en justice dès le lendemain du jour où la demande en justice été notifiée au débiteur. Produisant à cet égard la copie du courrier de la chambre de céans donnant à la défenderesse connaissance de la demande, courrier daté du 9 décembre 2015, et portant le timbre humide de réception par la défenderesse du 14 décembre 2015, elle conclutt que c'est au plus dès cette date que courraient les intérêts moratoires à 5 % l'an.
Le demandeur prétend de son côté que la défenderesse est en demeure de verser des indemnités à 100 % au demandeur, « de par le contrat » et qu'ayant réduit sans motif valable ses prestations de moitié dès le 15 août 2015, puis interrompu unilatéralement le versement de ses prestations dès le 1er octobre 2015, il est faux de prétendre que le demandeur aurait dû procéder à une mise en demeure de payer les prestations pour se prévaloir d'un intérêt moratoire. S'agissant de prestations périodiques, mois après mois, les échéances sont prévues par le contrat et la dette est exigible à chaque échéance (art. 102 al. 2 CO).
L’art. 41 al. 1 LCA dispose que la créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l’assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention.
Les conséquences de l'exigibilité des prestations se déterminent d'après le droit des obligations, par renvoi de l'art. 100 LCA (Olivier CARRE, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Lausanne 2000, p. 301). Selon l'art. 102 du code des obligations (CO ; RS 220), le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par l’interpellation du créancier (al. 1). Lorsque le jour de l’exécution a été déterminé d’un commun accord, ou fixé par l’une des parties en vertu d’un droit à elle réservé et au moyen d’un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (al. 2). L'écoulement du délai de quatre semaines prévu à l'art. 41 LCA ne suffit pas à considérer que le jour d'exécution est expiré. En effet, l'art. 102 al. 2 CO exige une convention entre les parties afin de fixer le jour de l'exécution, alors que le délai de quatre semaines repose sur la loi. De plus, le terme de l'obligation ne peut être déterminé avec précision puisqu'on ne peut savoir à l'avance quand ce délai de quatre semaines commence à courir, le point de savoir si l'assureur dispose de tous les documents étant sujet à interprétation. Ainsi, la doctrine majoritaire considère qu'une interpellation est nécessaire pour que l'assureur soit en demeure (Jürg NEF, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, n. 20 ad art. 41). L’interpellation doit décrire la prestation à effectuer de manière suffisamment précise pour que le débiteur puisse reconnaître ce que le créancier exige. Si la prestation est pécuniaire, le montant doit en principe être chiffré (ATF 129 III 535 consid. 3.2.2). A défaut d’une telle interpellation, l’intérêt moratoire n’est dû, en cas d'ouverture d'une action en justice, que dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (arrêt du Tribunal fédéral 5C.177/2005 du 25 février 2006 consid. 6.1). Le taux de l’intérêt moratoire s’élève à 5%, conformément à l’art. 104 al. 1 CO. L'intérêt moratoire est fixé à 5% conformément aux art. 102 et 104 CO applicables par renvoi de l’art. 100 LCA.
Au vu de ce qui précède, on ne saurait suivre le demandeur. En effet il faut admettre, que dans le cas d'espèce, il n'y a pas eu interpellation, au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus - ce que ne conteste d'ailleurs pas le demandeur puisqu'il prétend au contraire que la demeure résulterait de la simple échéance des indemnités respectives, selon le contrat. Ainsi pour la période du 1er août au 30 novembre 2015, l'intérêt moratoire est dû dès le 14 décembre 2015.
Dès lors cette période se décompose en deux tranches:
la première, comme vu précédemment, du 1er août au 31 octobre 2015 (indemnités journalières à 100 %), pour la somme de CHF 6'789.-;
la seconde, du 1er au 30 novembre 2015 (30 indemnités journalières à 50 %), pour la somme de CHF 2'514.60.
Pour ce qui est toutefois de la période du 1er décembre 2015 au 23 juin 2016 (176 indemnités journalières [206-30], pour la somme de CHF 14'752.40 [CHF 17'267.- - CHF 2'514.60], les intérêts moratoires pourront prendre date sur la base d'une date moyenne, et en l'occurrence au 26 février 2016.
CHF 6'789.- avec intérêts à 5 % l'an dès le 14 décembre 2015, sous imputation des prestations de l'OAI pour la période concernée (1er août au 31 octobre 2015);
CHF 2'514.60 avec intérêts à 5 % l'an dès le 14 décembre 2015, sous imputation des prestations de l'OAI pour la période concernée (1er au 30 novembre 2015);
CHF 14'752.40 avec intérêts à 5 % l'an dès le 26 février 2016, sous imputation des prestations de l'OAI pour la période concernée (1er décembre 2015 au 23 juin 2016).
Le demandeur, représenté par un conseil, obtenant partiellement gain de cause, la défenderesse est condamnée à lui verser une indemnité de CHF 3'000.- à titre de dépens, TVA et débours inclus (art. 106 al. 1 CPC; art. 20 à 26 de la loi d'application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 [LaCC - E 1 05]; art. 84 et 85 du RTFMC).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
CHF 6'789.- avec intérêts à 5 % l'an dès le 14 décembre 2015, sous imputation des prestations de l'OAI pour la période concernée (1er août au 31 octobre 2015);
CHF 2'514.60 avec intérêts à 5 % l'an dès le 14 décembre 2015, sous imputation des prestations de l'OAI pour la période concernée (1er au 30 novembre 2015);
CHF 14'752.40 avec intérêts à 5 % l'an dès le 26 février 2016, sous imputation des prestations de l'OAI pour la période concernée (1er décembre 2015 au 23 juin 2016).
Condamne ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SA à payer à Monsieur A______ une indemnité de CHF 3'000.- à titre de dépens
Dit que la procédure est gratuite.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le