rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3160/2015 ATAS/1071/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 19 décembre 2016
10ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à MONNAZ, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Daniel MEYER
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Service juridique, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Le 19 février 2013, Monsieur A______ (ci-après : l'intéressé ou le recourant), ressortissant français né le ______ 1969, titulaire d'un permis d'établissement, a déposé une demande d'affiliation à l'AVS/AI en tant que personne de condition indépendante, auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la CCGC ou l'intimée). Il a précisé dans sa demande qu'il exerce la profession de conseiller financier indépendant.
Il a exposé qu'il avait dans un premier temps exploité l'entreprise en raison individuelle B______, inscrite au registre du commerce de Genève du 13 novembre 2003 au 19 mars 2004, date à laquelle il avait quitté le canton de Genève pour s'établir à Nyon / VD. Cette entreprise était active dans le domaine du conseil aux entreprises et particuliers, dans la gestion de patrimoine. Elle avait été transformée en société anonyme en 2008. En novembre 2009 il avait repris une activité indépendante sous l'entreprise individuelle C______, inscrite au registre du commerce de Genève le 27 novembre 2009, radiée par suite du transfert de son siège à Echichens /VD le 23 octobre 2013.
Après examen de l'ensemble des pièces et informations reçues, la CCGC a qualifié l'activité de conseiller financier de l'intéressé de salariée en faveur de la société D_____, ayant son siège en Allemagne (ci-après : D_____), pour la période de janvier 2010 à juillet 2013 (période où l'intéressé était domicilié et actif dans le canton). Elle a dès lors rendu une décision de refus d'affiliation en qualité d'indépendant, en date du 14 juillet 2014.
Par courrier du 7 août 2014, l'intéressé a formé opposition à la décision susmentionnée. Il était redevenu indépendant en 2009 après avoir créé sa première société individuelle en 2003, transformée en société anonyme en 2008. En raison de divergences stratégiques avec son ex-associé, il lui avait laissé la société anonyme et avait recréé sa propre société individuelle à fin 2009. Il supportait lui-même tous les frais de son activité. Depuis le début de celle-ci, il est assuré auprès de la Vaudoise, et auprès de AXA-Winterthur, contre les accidents, maladie, perte de gain etc. Il assume tous les frais de représentation. Il est en partenariat avec D_____, mais il n'est en aucun cas obligé de travailler pour ladite société. De 2009 à 2013, il avait eu des bureaux externes, et non pas à son domicile, à différentes adresses à Genève. Son activité ne nécessite pas de personnel ou de bureaux externes, dans la mesure où elle consiste à trouver le meilleur investissement pour ses clients, qui lui signent un mandat d'ouverture de comptes auprès de D_____. Il prenait lui-même tous les risques y compris au cas où il ne trouverait plus d'investisseurs, et, dans sa situation, il ne pourrait alors pas réclamer de droit au chômage. S'il trouvait un meilleur investissement pour ses clients, il les orienterait vers celui-ci, en toute liberté, et par conséquent avec un autre partenaire. Il avait signé ce contrat de partenariat avec D_____ en mars 2010 et il avait commencé concrètement celui-ci à mi-2011, gérant les fonds de ses clients sur les marchés financiers, depuis fin 2009. Ces derniers le suivaient depuis qu'il avait fondé sa première raison individuelle, en 2003. S'il avait décidé d'orienter ses clients vers D_____, c'était en raison de la très grande instabilité boursière et surtout parce que cette entreprise apporte une solution intelligente de gestion immobilière permettant de sécuriser et de faire croître les capitaux année après année. Sans cette instabilité boursière, il gérerait toujours le patrimoine de ses clients par l'intermédiaire d'un broker et sa situation d'indépendant ne serait pas remise en cause. Il était en train de créer une Sàrl dans laquelle il serait l'unique associé et gérant. Il renvoyait la CCGC à consulter son site Internet, soit e_____.ch qui propose une palette diversifiée d'investissements.
Par décision sur opposition du 15 juillet 2015, la CCGC a confirmé son refus d'affiliation de l'intéressé en qualité d'indépendant, pour la période de janvier 2010 à juillet 2013, considérant en substance que la relation de l'intéressé par rapport à D_____, le mettrait dans une position analogue à celle d'un salarié. Et dans la mesure où le siège de D_____ est à l'étranger, l'opposant devait être considéré comme un salarié d'un employeur non tenu de cotiser (ANOBAG).
Représenté par un conseil, l'intéressé a saisi la chambre des assurances sociales d'un recours contre cette décision, par mémoire du 14 septembre 2015. Il conclut à l'annulation de la décision entreprise, et à ce qu'il soit dit et constaté qu'il doit se voir reconnaître le statut d'indépendant à compter du 1er janvier 2010, et qu'il soit en conséquence enjoint à l'intimée de l'affilier en qualité d'indépendant à compter du 1er janvier 2010, avec suite de dépens. Son contrat de licence avec D_____, conclu le 16 avril 2010, mentionne expressément que le preneur de licence est un entrepreneur indépendant, qui n'est soumis à aucune directive ou restriction du donneur de licence, ni dans le temps ni dans l'espace. Il peut décider lui-même du volume et des horaires d'exploitation de son entreprise. Il assume lui-même les coûts ainsi que les charges et impôts légaux liés à son activité commerciale. Il est tenu de se présenter sur le marché sous son propre nom, en mentionnant sa qualité de commerçant commercialement et juridiquement indépendant. Il n'est soumis à aucune clause de non-concurrence, de sorte qu'il a poursuivi pendant toute la période considérée son activité de conseil en gestion de patrimoine pour d'autres clients. Il supporte l'ensemble des frais généraux liés à son activité, tels que taxe professionnelle communale, taxe cantonale sur le tourisme, cotisation à l'organisme d'auto-régulation des gérants de patrimoine, assurances, locaux commerciaux, honoraires de fiduciaire,… Dans le cadre de son activité indépendante, le recourant s'adjoint les services de sous-traitants qu'il rémunère à la commission.
L'intimée a répondu au recours par courrier du 13 octobre 2015. Elle conclut à son rejet. L'argumentation soutenue par le recourant ne modifie en rien les conclusions de l'intimée dans la décision entreprise. Elle relève notamment, parmi les dispositions du contrat de licence avec D_____ que selon l'art. 16, le preneur de licence ne dispose d'aucun pouvoir pour la conclusion des contrats à négocier. Il n'a pas le droit de faire des déclarations au nom du donneur de licence ou du groupe d'entreprises D_____. Selon l'art. 17, le preneur de licence n'a aucun droit fondamental non plus à encaisser de l'argent au nom du donneur de licence ou du groupe d'entreprises D_____, sauf s'il il y a été expressément mandaté par le donneur de licence. Dans ce cas il devra transmettre sans délai les paiements qui lui auront été versés, au donneur de licence respectivement à la société en participation concernée, toute compensation même partielle avec des créances envers le donneur de licence ou une entreprise du groupe est exclue. L'intimée en déduit que le recourant n'a pas la marge de manœuvre d'une personne exerçant une activité indépendante. Il ne peut pas conclure les contrats, et il n'a pas le pouvoir de représenter la société ni d'encaisser directement de l'argent. Ces deux seuls points du contrat de licence ne permettent pas au recourant d'exercer son activité à titre indépendant au sens des dispositions sur l'AVS.
Le recourant a répliqué par courrier du 6 novembre 2015. Il persiste dans ses conclusions. En relation avec l'argumentation de l'intimée, il relève n'avoir jamais prétendu engager directement D_____ notamment par la conclusion de contrats au nom et pour le compte de cette société. En sa qualité de conseiller, il propose à ses clients divers produits susceptibles de correspondre à leur profil et attentes, et en cas d'intérêt, se borne à les mettre en relation avec la société répondant au mieux à leur demande, notamment D_____. À l'instar du voyageur de commerce, le recourant a seul le pouvoir de mettre en rapport son client avec D_____, ceci pour autant que le produit offert par cette dernière société réponde aux attentes et exigences de son client. Le fait de ne pouvoir conclure des contrats au nom et pour le compte de D_____ est un élément qui plaide en faveur d'une relation contractuelle d'indépendance entre cette société et lui. S'il en était un auxiliaire, il aurait le pouvoir de négocier et conclure les contrats, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. L'intimée veut voir dans le fait que le recourant ne soit pas autorisé à faire des déclarations au nom du donneur de licence qu'il ne disposerait pas de la marge de manœuvre lui permettant de prétendre à la qualité d'une personne exerçant en tant qu'indépendant, mais c'est précisément parce qu'il n'est pas lié par une relation de dépendance qu'il ne peut faire de déclaration et s'engager au nom de D_____. Selon l'intimée, le fait que le recourant ne puisse encaisser de l'argent au nom du donneur de licence le placerait dans une position de dépendance, élément qui plaiderait en faveur de l'activité dépendante au sens de l'AVS. Au contraire, n'étant pas habilité à conclure des affaires pour le compte de cette société, laquelle reste libre de s'engager avec les clients présentés par le recourant, ce dernier n'a pas lieu d'encaisser des payements des clients. À la différence du voyageur de commerce, il n'existe aucun rapport de subordination juridique entre le recourant et la société D_____ dès lors qu'il ne travaille pas sous la direction et selon les instructions de cette dernière. Il exerce en toute indépendance, assume le risque de l'entreprise, n'a pas d'obligation de rendre compte, assume ses propres frais, ses cotisations sociales, dispose de locaux propres, utilise son papier à en-tête, son propre matériel publicitaire, ne perçoit pas un salaire mais une commission qui n'est versée qu'au paiement effectif du client démarché. Il ne visite pas non plus la clientèle qui lui est prescrite par D_____, mais acquiert sa propre clientèle. Il n'est enfin pas tenu de faire régulièrement rapport sur son activité comme le prescrit le contrat de voyageur de commerce. Force est ainsi de constater que le recourant répond en tous points à la définition d'une personne exerçant une activité lucrative indépendante.
L'intimée a brièvement dupliqué, par écriture du 1er décembre 2015, persistant dans ses écritures et conclusions antérieures.
La chambre de céans a entendu les parties en comparution personnelle, le 11 juillet 2016.
Interrogé sur la raison pour laquelle il n'avait sollicité un statut d'indépendant auprès de la CCGC qu'en 2013, malgré l'inscription successive de plusieurs raisons individuelles depuis 2003, le recourant, a déclaré qu'au moment où il avait créé sa nouvelle raison individuelle, C______ en 2009, après avoir quitté la société anonyme qu'il avait constituée avec un associé en 2008, il avait reçu un rappel de cotisations de l’AVS. Il avait payé ces cotisations, mais avait, à cette occasion, demandé où il en était avec ses cotisations sociales car il ne recevait plus de factures depuis un certain temps. Ces rappels de cotisations concernaient la période où il était salarié de la SA. Assez rapidement après avoir constitué cette société anonyme sur la base de sa précédente raison individuelle, ses relations avec son associé s’étaient dégradées. Ce dernier avait ensuite liquidé la société peu de temps après qu'il lui eût laissé ses parts. Et c’est là que les rappels de cotisations lui étaient parvenus. Avant de constituer la SA, il bénéficiait du statut d’indépendant, et c’est à ce titre qu'il payait les cotisations sociales. À réception des rappels mentionnés ci-dessus, il avait pris un arrangement avec la CCGC. Il payait donc par acomptes et lorsqu'il eut tout soldé, il n'avait plus reçu de factures de cotisations. Il ne se souvenait pas combien de temps avait duré l’arrangement, mais il avait demandé à pouvoir étaler les paiements sur la durée maximale possible par rapport à la loi. C’est au bout d’un certain temps, après avoir soldé que, ne recevant plus rien, il avait repris contact avec l’AVS pour demander où il en était. Dans son esprit, il était indépendant puisqu’inscrit au registre du commerce et proposant à ses clients les produits qu'il avait sélectionnés. Comme il l’indique sur son site internet, il est en contact en Suisse avec C______ SA, laquelle est une société financière, qui a été élue en 2015 « meilleure société multi-boutiques financières en Suisse ». Les associés sont Messieurs F_____ et G______ : il sait qu’il y a eu des problèmes entre eux, mais il est toujours en contact avec M. F_____, M. G______ étant injoignable. En fait, M. F_____ ne fait apparemment plus partie de H______. Il a confirmé qu'à l’époque, il conseillait en effet à ses clients d’investir dans les produits financiers et immobiliers de H______. Aujourd’hui, il continue, mais uniquement avec M. F_____. Il ne sait pas sous quelle forme juridique ce dernier exploite son entreprise ; il a ses bureaux à la gare. S’agissant des justificatifs qu'il a produits, soit pour l’essentiel les extraits de comptes de janvier 2010 à mai 2015, ils montrent bien la diversité de ses partenaires et son mode de fonctionnement indépendant. Ainsi, lorsque ses clients suivent ses conseils en optant pour des produits de D_____, c’est cette dernière entreprise qui lui verse ses commissions. Lorsque d’autres clients choisissent plutôt des investissements chez I______, c’est cette dernière qui lui paie les commissions, et pour d’autres clients encore, voire pour d’autres types d’investissements, ce sont les clients directement qui lui versent les commissions dues. Au sujet de la pièce 21 produite pour illustrer le fait qu'il a recours à des sous-traitants : il est correct de dire par exemple que la société J______ lui propose des clients pour investir dans les projets qu'il recommande. Il rémunère donc la société en question d’une commission (voir facture y relative). On peut considérer ces personnes comme des sous-traitants ou des apporteurs d’affaires. Quant aux autres factures produites ayant pour libellé « rémunération mandant », il s’agit de l’intérêt du client par rapport à l’investissement qu’il a fait. Dans les factures concernées de J______, on voit que tout ne concernait pas nécessairement D_____, notamment en regard d’une des factures qui concerne un projet immobilier à Marnand. Ce projet était une affaire sur laquelle il avait travaillé avec H______. Au sujet du quatrième paragraphe page 2 de sa pièce 10, lorsqu'il écrit « sans cette instabilité (boursière), je gérerais toujours le patrimoine (de mes clients) par l’intermédiaire d’un broker et sans remise en cause de ma situation d’indépendant », il entendait rappeler l’évolution de son activité par rapport à ce qui s’était produit dans l’épisode de la société anonyme : les difficultés qu'il avait rencontrées avec son associé étaient dues au fait qu'il tenait absolument à travailler avec des produits de l’économie réelle, comme les produits immobiliers dont il a parlé, mais son associé ne voulait rien entendre de cela. C’est alors qu'il avait ouvert une nouvelle raison individuelle. Comme, avant l’épisode de la société anonyme, il déployait ses activités en tant qu’indépendant vis-à-vis de l’AVS, s’il n’y avait pas eu cette instabilité boursière, il aurait continué ses activités comme par le passé et l’AVS n’aurait pas remis en cause son statut d’indépendant. En relation avec le ch. 14 du chapitre 6 du contrat de licence D_____, relatif aux obligations générales du preneur de licence, qui mentionne que le preneur de licence est tenu d’obtenir une autorisation officielle adéquate auprès de l’autorité compétente, notamment pour son activité en tant qu’indépendant,… il a affirmé que sa démarche actuelle par rapport à la CCGC n’avait aucun rapport avec cette disposition. En effet, dans la mesure où il avait signé ce contrat en avril 2010, à l’époque, dans son esprit, il était totalement indépendant. Du reste, lorsque D_____ lui avait demandé de justifier de son statut d’indépendant, il avait produit l’extrait du registre du commerce. Sur question de l’intimée, en relation avec les extraits de comptes produits et examinés pendant l'audience, il a confirmé avoir un contrat avec I______. S'il ne l'avait pas produit jusqu’ici c’est qu’on ne le lui avait pas demandé, mais il était naturellement prêt à la produire. Il en a d’autres avec Marnand, ou encore avec K______, et probablement d’autres encore qu’il devrait retrouver. Il a confirmé les règles de confidentialité auxquelles il est soumis par rapport à la divulgation des coordonnées de ses clients. Il était toutefois disposé à produire des listings de ses clients, caviardés mais montrant le type de relations et d’investissements, dont un exemplaire ne serait pas caviardé mais à la disposition exclusive de la chambre des assurances pour vérification par sondage notamment. Il produirait également les bilans et comptes de pertes et profits depuis l’ouverture de sa raison individuelle. Sur question de son conseil, il a confirmé qu'il n'avait jamais eu la moindre obligation d’exclusivité vis-à-vis de D_____, laquelle ne connaissait pas sa clientèle avant qu'il lui adresse les personnes intéressées. Il a également observé que cela faisait depuis septembre 2014 qu'il n'avait pas signé de mandat pour des clients avec D_____. S'il avait beaucoup travaillé avec D_____, c’est qu’il s'agissait de biens immobiliers en Allemagne, où le secteur immobilier est stable et beaucoup plus rentable qu’ailleurs. Ainsi, ses clients préfèrent investir dans un produit rapportant 6,5 % plutôt que dans un autre à 2 %, et en plus avec la possibilité de retirer un profit sur une base annuelle. Il a confirmé qu'il propose à ses clients une palette de produits et ce sont eux qui choisissent. Il n'a aucune obligation de type contrôle de la part de D_____, comme cela ressort du contrat qui les lie. S'il avait pratiquement interrompu ses activités par rapport à D_____ depuis septembre 2014, c’est d’une part que le fonds d’investissement que cette société proposait avait été clôturé en juillet 2014, et que le fonds obligataire avait été fermé en septembre 2014. Dès lors, il avait développé ses activités ou poursuivi celles existantes avec d’autres partenaires. Il a encore précisé qu’en 2014, il avait créé une Sàrl. C’est avec cette dernière qu'il travaille depuis lors, soit depuis septembre 2014. Sa raison individuelle existe toujours, mais il ne travaille plus avec. Par conséquence, l’objet du litige porte sur la période de 2010 à septembre 2014. S’agissant des comptes Raiffeisen produits, il a rappelé qu’il s’agissait d’un compte personnel qu'il utilisait pour son activité professionnelle aussi et que les derniers mouvements figurant sur ces extraits de compte concernaient des transactions privées. A les consulter, et notamment la pièce 13, le dernier mouvement en relation avec son activité professionnelle remontait au 13 décembre 2013 : « crédit L______ ». Il a rappelé qu'il avait également une relation bancaire à l’UBS dont il avait également produit des extraits.
Sur quoi un délai a été fixé au recourant pour produire l’ensemble des documents évoqués dans le cadre de son audition et pour se prononcer sur le résultat de cette comparution personnelle.
Par courrier du 2 août 2016, le recourant a produit un chargé de pièces complémentaires, comportant notamment le compte d'exploitation de la raison individuelle pour les années 2010, 2011 et 2012 ainsi qu'un récapitulatif pour la déclaration d'impôts 2013, et divers documents attestant de son affiliation à un organisme d'autorégulation avec les rapports de révision LBA pour les années 2010 à 2012 établis par l'organisme d'autorégulation des gérants de patrimoine, confirmant que le recourant a exercé pour les périodes considérées une activité de gérant de fortune indépendant. Les rapports de révision font état de ce que les contrats de gestion de fortune ont été établis sous la forme écrite. Il relève qu'en 2005, en collaboration avec I______ il avait ouvert un compte de trading en tant que gérant indépendant. Il remarque à ce sujet que cette société de brokers permet à des gérants indépendants de gérer un fonds de clients sur divers marchés, actions, options, Forex,… Dès 2009 il avait été en charge de la gestion de fonds de nombreux clients auprès de ce broker. Il s'agissait alors d'investir sur les marchés. Avant 2009, il ouvrait des comptes sous sa propre raison individuelle, lesquels avaient été transférés par la suite dans la société anonyme. Pour l'essentiel ses clients l'avaient également suivi lorsqu'il a créé à nouveau sa raison individuelle en 2009. Il en voulait pour preuve les conventions de gestion signées entre 2009 et 2010. Il relève qu'au 21 décembre 2009 il comptait trente comptes-clients pour cinquante-trois comptes-clients au 20 janvier 2011 il a en outre produit son fichier clients sous gestion depuis 2006. Lorsqu'il a à nouveau exercé en raison individuelle en 2009, ses clients originaires l'avaient suivi, comme en témoignent les conventions de gestion signées entre 2009 et 2010. Ces conventions stipulent expressément que le recourant a agi en sa qualité de gérant indépendant. Il a encore produit d'autres document et contrats évoqués lors de son audition. Les précisions supplémentaires qu'il a données seront en tant que de besoin reprise dans les considérants qui vont suivre.
La chambre de céans a communiqué copie des écritures du recourant à l'intimée, ainsi que la copie du chargé de pièces complémentaires.
Par la suite, la chambre de céans a indiqué aux parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
À teneur de l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent aux art. 1 à 97 LAVS, à moins que la loi n'y déroge expressément. Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
L'art. 38 al. 4 let. b LPGA précise que les délais en jours ou en mois fixés par la loi ou par l'autorité ne courent pas du 15 juillet au 15 août inclusivement. La décision entreprise a été notifiée le 16 juillet 2015, et le recours a été posté le 14 septembre 2015. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Le litige porte sur le statut d'indépendant ou de salarié du recourant en raison de l'activité lucrative exercée depuis janvier 2010 en Suisse, plus particulièrement, à teneur de la décision entreprise, pour la période de janvier 2010 à juillet 2013.
Les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant d’une activité lucrative dépendante et indépendante (art. 4 LAVS).
Au sens de la jurisprudence, est considéré comme activité lucrative l’exercice d’une activité – personnelle – déterminée, destinée à l’obtention d’un revenu et à l’accroissement du rendement économique (ATF 128 V 20 consid. 3b).
Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10) et art. 6 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 31 octobre 1947 (RAVS ; RS 831.101).
Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS). En outre, une personne exerçant une activité lucrative indépendante peut simultanément avoir la qualité de salarié si elle perçoit un salaire correspondant (art. 12 al. 2 LPGA).
b. Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. On citera également la prohibition de faire concurrence et le devoir de présence (cf. DSD ch. 1015). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (arrêt du Tribunal fédéral 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 334/03 du 10 janvier 2005 consid. 6.2.1). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3).
c. Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3).
Certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n'exigent pas, de par leur nature, d'investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (arrêt du Tribunal fédéral 9C_364/2013 du 23 septembre 2013 consid. 2.2).
Un autre facteur concourant à la reconnaissance d’un statut d’indépendant est l’exercice simultané d’activités pour plusieurs sociétés sous son propre nom, sans qu’il y ait dépendance à l’égard de celles-ci (RCC 1982 p. 208). À cet égard, ce n’est pas la possibilité juridique d’accepter des travaux de plusieurs mandants qui est déterminante, mais la situation de mandat effective (cf. RCC 1982 p. 176 consid. 2b).
En revanche, on part de l’idée qu’il y a activité dépendante quand des caractéristiques typiques du contrat de travail existent, c’est-à-dire quand l’assuré fournit un travail dans un délai donné, est économiquement dépendant de l’« employeur » et, pendant la durée du travail, est intégré dans l’entreprise de celui-ci, et ne peut ainsi pratiquement exercer aucune autre activité lucrative (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12ème éd. p. 34 ss ; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1 p. 306). Les indices en ce sens sont l’existence d’un plan de travail déterminé, la nécessité de faire rapport sur l’état des travaux, ainsi que la dépendance de l’infrastructure sur le lieu de travail (RCC 1986 p. 126 consid. 2b, RCC 1986 p. 347 consid. 2d) ou, en cas d’activité régulière, dans le fait qu’en cas de cessation de ce rapport de travail, il se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi (ATF 122 V 169 consid. 3c ; Pratique VSI 5/1996 p. 258).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Dans le cas d'espèce, l'intimée a essentiellement refusé d'accorder au recourant le statut d'une personne ayant une activité indépendante, en raison de son activité de conseiller financier en faveur de la société D_____, activité qu'elle a qualifiée de salariée (voir décision entreprise, En fait, ch. 1 et 4). L'intimée considère que si cette dernière société devait révoquer le contrat qui la lie au recourant, ce dernier se retrouverait dans une situation semblable à celle d'un salarié qui perd son emploi, ce qui l'a amenée à conclure qu'un tel état de fait plaide en faveur d'une caractéristique typique d'une activité lucrative salariée.
Il n'en est rien. Dans le cadre de son recours déjà, le recourant, a montré, pièces à l'appui, qu'il exerçait son métier de conseiller financier indépendant, depuis à tout le moins 2003, époque où il avait ouvert sa propre entreprise en raison individuelle; il s'est progressivement constitué une clientèle d'entreprises et de particuliers, qui lui est toujours restée fidèle. Il a décrit en quoi consistait de son activité, consistant à rechercher des solutions d'investissement de qualité, sur divers marchés financiers, pour les proposer à sa clientèle, en fonction des souhaits de ses clients, recherchant, comme l'indique son site Internet, des placements sûrs, des investissements dans l'économie réelle, ainsi que dans le développement durable. Il a non seulement démontré, contrairement à l'interprétation des faits proposés par l'intimée, tout d'abord que sa relation avec D_____ n'était ni exclusive, ni soumise à une clause de non-concurrence; que cette relation, ancrée dans un contrat intitulé « contrat de licence » consacrait et conservait au « preneur de licence » sa totale indépendance; au point même que parmi les obligations contractuelles de ce dernier, figure l'obligation de pouvoir démontrer cette indépendance, et justifier officiellement d'un tel statut par rapport aux autorités administratives. Il a également produit les relevés de ses comptes bancaires ainsi que diverses factures montrant qu'il assume personnellement les charges de son activité. Il a disposé, à travers les années, et en particulier pendant la période concernée, de ses propres locaux professionnels, ceci quand bien même le type d'activité qu'il développe ne requiert pas nécessairement une grosse infrastructure. Lors de son audition par la chambre de céans, il a encore développé ses explications, confirmées par la suite par un volumineux dossier de pièces complémentaires: il a ainsi démontré qu'il traitait non seulement avec D_____, mettant en relation avec cette société ceux de ses clients intéressés à investir dans des produits immobiliers en Allemagne, ceci en raison de la stabilité et du meilleur rendement du marché dans ce pays ; mais D_____ était toutefois libre d'accepter ou de refuser de traiter avec les clients proposés. Il traitait également en Suisse avec des partenaires offrant des opportunités d'investissement, notamment dans le marché immobilier local, ou encore avec des traders, notamment anglais, auprès de qui il avait obtenu l'autorisation d'ouvrir et de gérer des comptes pour ses propres clients. Il était inscrit auprès de l'organe indépendant d'auto-régulation des gérants de patrimoine, produisant ensuite divers rapports de révision LBA de cet organisme, les relevés de comptes périodiques des brokers avec lesquels il traite, la liste partiellement caviardée de ses clients pour lesquels il gérait des comptes, et des exemples de mandats de gestion signés avec ses clients. Aucun des partenaires avec lesquels il travaille ne lui a jamais donné d'instructions ni fourni de listes de clients à visiter, par exeple. Il a expliqué de façon détaillée et convaincante, preuves documentées à l'appui, la manière dont il était rémunéré dans chaque type d'affaires conclues, en fonction des préférences et des exigences de sa clientèle. Il a même expliqué les raisons pour lesquelles il avait entre-temps pratiquement interrompu ses activités avec D_____ : d’une part car le fonds d’investissement qu’elle proposait avait clôturé en juillet 2014, et d'autre part que le fonds obligataire avait été fermé en septembre 2014. Dès lors, il avait développé ses activités ou poursuivi celles existantes avec d’autres partenaires. Il a montré également qu'il rémunérait lui-même des apporteurs d'affaires, à la commission. Il résulte dès lors du dossier, que l'activité du recourant relève plus d'une activité de courtage, voire assimilable à certains – rares - voyageurs de commerce dont les spécificités démontrent le caractère indépendant de leur activité, comme le retient d'ailleurs la jurisprudence bien établie du Tribunal fédéral et de la chambre de céans, et des directives administratives de l'OFAS.
Ainsi, la chambre des assurances sociales considère, à tout le moins au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurances sociales, que l'activité du recourant doit être qualifiée d'indépendante au sens de l'AVS. Les objections et autres indices, contraires selon elle, développés par l'intimée dans ses écritures avant l'audition des parties se sont donc révélées infondées, au point même que les arguments développés par l'intimée - comme le fait que le recourant ne disposait d'aucun pouvoir pour la conclusion des contrats négociés, dans le cadre de ses relations avec D_____, ou le fait qu'il n'avait aucun droit fondamental à encaisser de l'argent au nom du donneur de licence, ou du groupe d'entreprises D_____, - vus par l'intimé comme autant d'éléments montrant que le recourant était dépourvu de marge de manœuvre à l'égard de cette entreprise -, illustre au contraire et précisément sa totale indépendance par rapport à D_____.
Au vu de ce qui précède, la décision entreprise rejetant l'opposition de l'intéressé, et confirmant le refus d'affiliation en qualité d'indépendant du recourant, selon n'était pas fondée. Le recours sera donc admis et la décision entreprise annulée.
Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA en corrélation avec l’art. 89H al. 3 de la loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative). L’autorité cantonale chargée de fixer l’indemnité de dépens jouit d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 111 V 49 consid. 4a). Ainsi l'indemnité allouée sera fixée à CHF 2'000.-.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet.
Annule la décision du 15 juillet 2015 en tant qu’elle refuse l’affiliation du recourant en qualité d’indépendant pour la période concernée, soit dès janvier 2010.
Retourne le dossier à l'intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de CHF 2'000.- à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le