rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/592/2016 ATAS/1056/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 16 décembre 2016
2ème Chambre
En la cause
Monsieur A_______, domicilié à JUSSY, FRANCE, comparant avec élection de domicile en l’étude de Maître Guillaume ETIER
recourant
contre
GENERALI ASSURANCES GENERALES SA, sise service juridique, avenue Perdtemps 23, NYON
intimée
EN FAIT
Monsieur A_______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1958, domicilié en France voisine, a travaillé pour la société B_______ Geneva SA (ci-après : B_______), laquelle exploitait un commerce de viande et était inscrite au registre du commerce du canton de Genève le 8 février 2010, puis pour l’entreprise C_______ Sàrl (ci-après : C_______), active dans le même secteur et inscrite le 18 juillet 2012 audit registre. À ces titres, il était assuré contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Generali Assurances Générales SA (ci-après : l’assurance ou l’intimée).
En date du 23 juillet 2012, l’assuré a été renversé par une voiture alors qu’il effectuait une livraison à vélo. Il a été transporté aux Hôpitaux universitaires du Canton de Genève (ci-après : HUG), où ont été diagnostiquées une fracture du plateau tibial gauche avec une subluxation du genou, ainsi que plusieurs lésions ligamentaires et musculaires. Ces atteintes ont nécessité trois interventions chirurgicales entre le 25 juillet 2012 et le 23 avril 2013 et engendré une incapacité de travail totale de longue durée (cf. déclaration de sinistre du 7 août 2012, rapport du 17 octobre 2012 du docteur D_______, médecin adjoint au Département de chirurgie des HUG et rapport du 29 avril 2013 du docteur E_______, médecin interne au Département de chirurgie des HUG).
Dans la déclaration de sinistre du 7 août 2012, B_______ a annoncé que l’assuré travaillait à 100% pour un salaire annuel de CHF 71’500.- (CHF 5’500.- x 13).
Selon l’extrait du compte individuel établi par la Caisse suisse de compensation, l’assuré avait perçu un revenu total de CHF 7’200.- pour les mois d’avril à décembre 2011 et de CHF 10’100.- pour les mois de janvier à juillet 2012.
Le 2 octobre 2013, l’assuré a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité auprès de la centrale de compensation de l’office de l’assurance-invalidité pour les assurés résidant à l’étranger (ci-après : OAIE). Dans le cadre des mesures d’intervention précoce, il a été pris en charge par le service de réadaptation du 10 janvier au 18 juillet 2014 et a notamment suivi un cours de formation bureaucratique du 11 avril au 21 mai 2014 (cf. communication de l’Office cantonal de l’assurance-invalidité du Canton de Genève [ci-après : l’OAI] du 31 mars 2014 et décision de l’OAI du 3 février 2016).
En date du 30 avril 2014, l’assuré a eu un entretien avec un collaborateur de l’assurance, dans les locaux de cette dernière. Il a notamment exposé, concernant son parcours professionnel, qu’il avait travaillé de nombreuses années en qualité de monteur-électricien pour l’entreprise E_______, avait été en incapacité de travail durant trois ans suite à un « burn out », entre 2007 et 2009, puis avait été licencié le 31 janvier 2009. En 2010, il avait créé B_______ avec son cousin, Monsieur F_______. Il en était le directeur et avait trois collaborateurs, soit deux bouchers et un chauffeur-livreur. Il s’occupait de toutes les tâches administratives et aidait les bouchers (mise sous vide des produits, étiquetage, approvisionnement) et le livreur. En juillet 2012, une semaine avant son accident, il s’était associé avec Monsieur C_______ pour former l’entreprise C_______. L’assuré amenait son chiffre d’affaires, deux fois plus important que celui de son associé, lequel était boucher de formation et avait beaucoup de contacts dans le milieu portugais. Le chauffeur-livreur et un boucher de B_______ avaient été licenciés. Suite à l’accident, le cousin de l’assuré avait essayé de dépanner les associés en prenant en charge le travail de l’assuré, en vain. Quant à l’associé, il était incapable de gérer l’entier de la société, ce qui n’était d’ailleurs pas son rôle, puisque l’assuré devait se charger de tout l’aspect commercial et administratif, ainsi que des livraisons. Deux mois après la création de C_______, B_______ avait été reprise par son cousin et était devenue G_______ Suisse, dont le but était de fournir du personnel dans le domaine alimentaire. Cette entreprise avait toutefois également conservé les anciennes activités de B_______ puisque l’assuré était accidenté. Six mois après le sinistre, il n’y avait plus d’activités, ni pour C_______ ni pour B_______, en raison de l’absence de l’assuré. C_______ n’avait pas eu le temps de réellement débuter son activité commerciale et n’avait donc pas dégagé de bénéfices. Quant à ceux de B_______, ils avaient été réinvestis dans l’achat d’un second pas de porte à Genève. Le salaire de l’assuré avait été fixé à CHF 800.- jusqu’en avril 2012 car il percevait un montant compensatoire du chômage d’environ CHF 2’600.-. Dès le mois de mai 2012, cette somme ne lui était plus octroyée et son salaire était passé à CHF 2’300.-, puis, dès juillet 2012, à CHF 4’216.- pour les 23 jours travaillés, soit un salaire mensuel de CHF 5’500.-. Le montant du revenu indiqué dans la déclaration de sinistre, CHF 71’500.- (CHF 5’500.- x 13), avait été déterminé sur la base de l’activité que les associés projetaient de réaliser. Invité à se déterminer sur la différence de salaires entre ceux ressortant de son extrait du compte individuel et ceux déclarés, l’assuré a exposé que le revenu de juillet 2012 correspondait au salaire qu’il devait obtenir dans le cadre de ses activités de B_______ puis de C_______, étant rappelé que cette dernière entreprise avait été fondée afin de permettre aux associés de réorganiser leurs activités commerciales, de garder toute la substance de l’entreprise et de rationaliser les places de travail en licenciant deux employés. Ces congés étaient intervenus avant l’accident, et le « non-salaire » du boucher avait permis à l’assuré de se payer le salaire prévu de CHF 5’500.-.
Par courrier daté du 29 avril 2014, l’assuré, par l’intermédiaire d’un avocat, a précisé à l’assurance que son associé et lui auraient dû percevoir mensuellement, à compter du mois d’août 2012, CHF 8’150.- chacun, soit le montant correspondant à la moitié de leurs salaires respectifs (CHF 1’150.- pour l’assuré et CHF 2’550.- pour l’associé), ainsi que la moitié des deux salaires des employés licenciés avant l’accident (CHF 1’900.- pour l’un et CHF 2’550.- pour l’autre).
Plusieurs documents étaient annexés à cette correspondance, dont les courriers de résiliation des contrats de travail des deux employés congédiés, leurs dernières fiches de salaire, ainsi que le décompte de salaire de l’assuré pour l’année 2012, document attestant de revenus bruts de CHF 800.- pour les mois de janvier à avril, puis de CHF 2’300.- pour les mois d’avril et mai, et de CHF 4’216.60 pour le mois de juillet, soit un total de CHF 12’016.60.
Par courriel du 20 mai 2014, l’assuré a fait suite à une demande de l’assurance et lui a communiqué plusieurs pièces, notamment ses déclarations fiscales et avis d’impôt pour les années 2011 et 2012, des certificats de salaires, les comptes de pertes et profits de B_______ pour 2011 et 2012, ainsi que le bilan de cette société au 31 décembre 2010.
Par courrier du 11 juin 2014, l’assurance a informé l’assuré qu’elle acceptait de lui calculer le montant des indemnités journalières sur la base du revenu effectif versé du 1er au 23 juillet 2012, ce qui correspondait à un revenu mensuel de CHF 5’500.- et annuel de CHF 71’500.-.
Le 23 septembre 2014, le docteur H_______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, mandaté par l’assurance, a rendu un rapport d’expertise. Il a diagnostiqué une instabilité douloureuse et une faiblesse invalidante post-traumatique du genou gauche, une incongruence post-traumatique du genou gauche avec une malposition du plateau tibial interne et une translocation fémoro-tibiale externe de 1cm, un status après une cure de pseudarthrose du tibia proximal gauche le 23 avril 2013, un status après une ostéosynthèse bitubérositaire du plateau tibial gauche avec une plastie ligamentaire externe et une reconstruction du point d’angle postéro-externe le 25 juillet 2012, et un status après une fracture bitubérositaire du plateau tibial externe gauche avec une lésion ligamentaire antéro-externe complexe le 23 juillet 2012. Dans son anamnèse professionnelle, l’expert a notamment relevé que l’assuré avait obtenu, en France, un certificat de capacité de dessinateur industriel en constructions mécaniques, domaine dans lequel il avait travaillé durant deux ans. À l’âge de 22 ans, il avait entrepris une formation de mécanicien sur voitures, sans obtenir de diplômes. Il avait ensuite travaillé durant sept ans comme mécanicien dans l’installation de machines d’imprimerie en France, puis, en 1990, avait été engagé chez E_______ à Lausanne, où il avait œuvré comme mécanicien monteur jusqu’en 2007. Il avait dû arrêter cette activité en raison d’un « burn out » et ne voulait plus travailler dans le même domaine afin d’éviter les nombreux déplacements liés à cette profession. Il s’était mis à son compte en 2010 et avait racheté une boucherie avec son cousin. Il avait alors travaillé environ 10 à 12 heures par jour, 5 à 6, voire 7 jours par semaine. Concernant le status du membre inférieur gauche, l’expert a constaté, entre autres, que l’assuré pouvait marcher sans canne avec une légère boiterie, mais qu’il existait une tendance à un petit flexum du genou. La marche sur la pointe des pieds et sur les talons était quasiment impossible à gauche au-delà de quelques pas et sans se tenir. Le sautillement monopodal était absolument impossible et la station monopodale associée à des tremblements et à une forte sensation d’insécurité. L’agenouillement et l’accroupissement étaient impossibles à gauche. La mobilité du genou gauche était restreinte par rapport au côté droit et l’expert a noté la présence d’une importante rétraction des ischio-jambiers des deux côtés et une discrète rétraction des gastrocnémiens à gauche. L’instabilité résiduelle du genou était de nature ligamentaire et ostéoarticulaire, notamment en raison de la malposition du plateau tibial interne. Une ostéotomie de correction serait délicate et facultative. L’expert a conclu à une totale incapacité de travail dans l’activité habituelle de chauffeur-livreur, ainsi que dans l’ancienne activité de mécanicien-monteur dans l’industrie mécanique. En revanche, un travail léger en position assise permettant de ménager le genou gauche était exigible avec un rendement complet. L’expert a mentionné, à titre d’exemple, le métier de dessinateur dans le secteur du bâtiment (serrurerie, ventilation), ou une activité dans l’industrie légère ou dans la gestion de stock. Par ailleurs, il a fixé le taux de l’atteinte à l’intégrité à 20-30%.
Par courrier du 10 octobre 2014, le recourant a admis les conclusions du Dr H_______, considérant toutefois que le taux de l’atteinte à l’intégrité devait être fixé à 30%.
À partir du 6 avril 2015, l’assuré a été engagé par la société I_______ SA en qualité d’employé polyvalent à 20%, pour un revenu mensuel brut de CHF 1’100.-, comprenant un 13ème salaire.
Par décision du 13 octobre 2015, l’assurance a mis fin au versement de l’indemnité journalière et au paiement du traitement médical au 31 octobre 2015. Elle a alloué à l’assuré une rente d’invalidité de 18% à partir du 1er novembre 2015, rente calculée sur un gain assuré de CHF 15’935.45, ainsi qu’une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 30%. L’assurance a notamment retenu un revenu sans invalidité de CHF 73’157.10 (revenu de CHF 71’500.- en 2012 adapté aux renchérissements de 2013 [+0.7%], 2014 [+0.8%] et 2015 [+0.8%]). S’agissant du revenu avec invalidité, l’assurance s’est référée au salaire statistique et a pris en considération un revenu mensuel de CHF 5’210.-, annualisé à CHF 62’520.-. En adaptant ce montant à la durée hebdomadaire normale de travail dans les entreprises suisses et à l’évolution nominale des salaires jusqu’en 2015, le revenu d’invalide était arrêté à CHF 66’687.65 (CHF 62’520.- / 40 x 41.7 + 07% + 0.8% + 0.8%). Compte tenu d’une déduction de 10% en lien avec les circonstances personnelles et professionnelles de l’assuré, le salaire d’invalide était fixé à CHF 60’018.90. Après comparaison des revenus avec et sans invalidité, le taux d’invalidité s’élevait à 17.95%, arrondi à 18%. Concernant le gain assuré, les décomptes de salaires transmis par l’assuré attestaient qu’il avait perçu, au cours de la période déterminante courant du 23 juillet 2011 au 22 juillet 2012, le montant total de CHF 15’935.45 (CHF 232.25 pour les 9 jours de juillet 2011, CHF 800.- par mois d’août 2011 à avril 2012, CHF 2’300.- par mois de mai à juin 2012 et CHF 2’903.20 pour les 22 jours de juillet 2012). La rente d’invalidité annuelle s’élevait donc à CHF 2’294.70, soit le 18% des 80% du gain assuré, ce qui donnait droit à une rente mensuelle de CHF 192.-.
En date du 13 novembre 2015, l’assuré a formé opposition partielle contre ladite décision et requis le versement d’une rente d’invalidité de 33.4%, calculée sur un gain assuré de CHF 54’239.20 ; il a déclaré ne pas contester la décision en tant qu’elle lui accordait une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 30%. En substance, il a contesté le montant retenu à titre de revenu d’invalide, au motif que seule une activité assise permettant de ménager son genou gauche était exigible, ce qui excluait un travail dans le secteur de la production. Partant, il convenait de se référer uniquement à la moyenne des salaires proposés pour le secteur des services. En outre, il a considéré que la déduction de 10% sur le salaire était relativement faible et ne tenait pas suffisamment compte de son âge et de son passé professionnel. Enfin, il a contesté le montant retenu à titre de gain assuré, invoquant qu’il convenait d’ajouter à la rémunération de CHF 15’935.45 pour son activité professionnelle durant la période déterminante, des allocations d’aide au retour à l’emploi versées par Pôle emploi (France), soit EUR 13’339.97 du 23 juillet au 31 décembre 2011 (149 jours à EUR 89.53) et EUR 4’834.62 du 1er janvier au 29 février 2012 (54 jours à EUR 89.53). Ces allocations ne correspondaient qu’à 57% du salaire de référence conformément à la législation française et représentaient ainsi un gain complémentaire au revenu du travail de EUR 31’885.24, soit CHF 38’303.75 (taux de change moyen de 1.2013 pour la période concernée). Partant, son gain assuré s’élevait à CHF 54’239.20 (CHF 15’935.45 + CHF 38’303.75). Il en découlait un droit à une rente d’invalidité de CHF 14’492.70 (33.4% du 80% du gain assuré), soit une rente mensuelle de CHF 1’207.70 dès le 1er novembre 2015.
L’assuré a notamment transmis à l’assurance des décomptes de Pôle emploi attestant du versement d’indemnités journalières s’élevant à EUR 88.21 du 1er janvier au 30 juin 2011 et à EUR 89.53 du 3 juillet 2011 au 29 février 2012. À compter du 30 avril 2012, l’assuré n’était plus inscrit comme demandeur d’emploi.
Par décision sur opposition du 20 janvier 2016, l’assurance a rejeté l’opposition de l’assuré et retiré tout effet suspensif à un éventuel recours. Concernant le revenu avec invalidité, elle a relevé qu’il existait des activités adaptées à l’état de santé de l’assuré aussi bien dans le secteur de la production que dans celui des services, citant à titre d’exemple la fabrication de petits articles en caoutchouc ou en plastique (ligne 22-23), de petits emballages métalliques (ligne 24-25), de produits électroniques, d’instruments optiques ou de mesure, ou de cartes électroniques assemblées (ligne 26). C’était donc à juste titre que la décision attaquée s’était référée au salaire statistique médian réalisable dans les deux secteurs confondus. En outre, elle a relevé que la décision entreprise était généreuse en prenant en compte le salaire statistique correspondant au niveau de compétences le plus bas, lequel était réservé aux personnes sans aucune qualification professionnelle, alors que l’assuré était au bénéfice d’un certificat d’aptitude professionnel de dessinateur en construction mécanique, domaine dans lequel il avait travaillé, et qu’il disposait de bonnes connaissances dans la gestion d’entreprise puisqu’il avait créé et géré, dès 2010, une société active dans la vente de viande en gros pour les restaurants. Le salaire médian aurait dû être fixé en se référant au niveau de compétence 2, ce qui porterait le salaire de base à CHF 5’633.- au lieu de CHF 5’210.-. En adaptant ce montant à la durée hebdomadaire normale de travail dans les entreprises suisses et à l’évolution nominale des salaires jusqu’en 2015, le revenu d’invalide serait de CHF 72’102.05 (CHF 5’633 x 12 / 40 x 41.7 + 07% + 0.8% + 0.8%), diminué à CHF 64’891.85 après la déduction de 10%, ce qui aurait donné un taux d’invalidité de 11.29%. De même, en convertissant à 100% le salaire que l’assuré réalisait effectivement à 20%, il en résulterait un revenu d’invalide de CHF 66’000.- sans aucune déduction, de sorte que la perte de gain se serait élevée à 9.78% et le taux d’invalidité à 10%. Concernant la réduction du salaire statistique, l’assuré présentait, malgré ses séquelles, une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, disposait d’une solide formation de base de nature à faciliter sa reconversion et à l’aider dans l’acquisition de nouvelles connaissances. Son âge n’était pas nécessairement susceptible de le désavantager de manière significative sur un marché du travail supposé équilibré ou de réduire notablement ses chances d’obtenir un revenu équivalent au revenu statistique. Partant, un abattement supérieur à 10% ne se justifiait pas. Enfin, s’agissant du gain assuré, l’assurance a relevé que dès 2010, après une période forcée d’inactivité, l’assuré s’était totalement investi dans une activité professionnelle indépendante, qui s’était rapidement développée. Il ne s’agissait manifestement pas d’une occupation accessoire ou intermédiaire exercée en attendant de trouver mieux. Au contraire, l’assuré y consacrait tout son temps, étant rappelé qu’il avait déclaré au Dr H_______ qu’il travaillait de façon polyvalente dans son entreprise, environ 10 à 12 heures par jour, 5 à 6 jours par semaine. Il était donc surprenant que l’assuré ait pu recevoir de Pôle emploi des allocations d’aide au retour à l’emploi de janvier 2011 à février 2012, alors que la perception de cette prestation impliquait qu’il soit à la recherche effective et permanente d’un travail. Partant, même en retenant que l’assuré avait reçu des prestations de chômage de la part de l’assureur social français, il ne se trouvait pas, dans l’année précédant l’accident du 23 juillet 2012, dans la situation expressément visée par l’art. 24 al. 1 OLAA. Son revenu n’était en effet pas réduit à cause du chômage, mais en raison du fait que sa nouvelle activité professionnelle, exercée depuis février 2010 à 100% voire plus, ne lui procurait pas (encore) un gain comparable à celui réalisé chez son précédent employeur. L’assurance a précisé que la décision était entrée en force sur les volets non contestés.
Par acte du 22 février 2016, l’assuré, par l’intermédiaire de son conseil, a interjeté recours contre la décision sur opposition du 20 janvier 2016 et conclu, sous suite de dépens, préalablement, à son audition, et principalement, à l’annulation de la décision entreprise et à ce qu’il soit dit et constaté qu’il avait droit, rétroactivement depuis le 1er novembre 2015, à une rente d’invalidité de 33.4% calculée sur un gain assuré de CHF 54’239.20. Le recourant a indiqué contester les conclusions du Dr H_______ selon lesquelles il était apte à effectuer un travail léger en position assise avec un rendement complet. S’agissant du revenu d’invalide, il convenait de retenir comme salaire statistique de référence le montant mensuel de CHF 4’760.- et non de CHF 5’210.-, car seule une activité assise permettant de ménager son genou gauche était exigible, de sorte qu’une activité dans le secteur de la production était exclue. Ce dernier était par définition un secteur dans lequel le travail à réaliser relevait plus de la manutention, nécessitait de pouvoir tenir à longue échéance la position debout, alors que le secteur des services permettait l’alternance des positions ou la tenue de la position assise. Quand bien même le secteur des services comprenait des domaines incompatibles avec ses limitations fonctionnelles, il comprenait surtout des secteurs parfaitement adaptés à ses incapacités motrices. Or, ce n’était pas le cas du secteur de la production, si ce n’était dans le domaine très limité de l’horlogerie. Il convenait donc de prendre en compte uniquement la moyenne des salaires proposée pour le secteur des services, soit CHF 4’760.- par mois, ou à tout le moins une moyenne des deux tables pour tenir compte de ses limitations. En conséquence, le salaire statistique annuel de référence devait être estimé à CHF 57’120.- en 2012 pour une durée de 40 heures de travail par semaine, soit de CHF 60’927.70 après adaptation à la durée moyenne du travail en Suisse et à l’évolution nominale des salaires. S’agissant de l’abattement, le recourant a maintenu que ses limitations fonctionnelles étaient importantes, comme en attestait le taux de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité retenu. De plus, il était âgé de 54 ans lors de l’accident et de 57 ans au moment de la décision, soit un âge avancé, et était peu actif d’un point de vue professionnel depuis plusieurs années. Ainsi du fait de son âge et de son passé professionnel, il lui serait très difficile de trouver un emploi, ce d’autant plus que l’OAI venait de lui refuser le droit à un reclassement professionnel. Il se justifiait de retenir un abattement de 20%, ce qui portait le revenu d’invalide à CHF 48’742.15. Après comparaison des revenus, la perte de gain s’élevait à CHF 24’414.95 et le taux d’invalidité à 33.4%. Concernant le gain assuré, il avait exercé une activité professionnelle réduite durant la période déterminante, quand bien même il consacrait tout le temps nécessaire au bon développement de la société. En raison de son activité réduite et de son très faible revenu, il avait bénéficié de prestations de Pôle emploi et touché à bon droit, durant la période de référence, des allocations d’aide au retour à l’emploi, dont il convenait de tenir compte dans le cadre de la détermination du gain assuré.
Le recourant a notamment produit une décision de l’OAI du 3 février 2016, refusant sa demande de prestations au motif que le degré d’invalidité retenu (10%) n’ouvrait pas le droit à une rente et que les conditions d’octroi de mesures professionnelles n’étaient pas réunies.
Dans sa réponse du 10 mars 2016, l’intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Elle a notamment soutenu que le recourant n’indiquait pas pour quels motifs les activités du secteur de la production citées dans la décision attaquée ne seraient pas adaptées à son état de santé. S’agissant de l’abattement, la diminution de 10% tenait compte de l’âge du recourant et de ses restrictions. En outre, le salaire statistique retenu à titre de revenu d’invalide ne supposait pas que le recourant bénéficie de mesures de réadaptation proprement dites. Il pouvait se reconvertir par ses propres moyens, ce qu’il avait d’ailleurs fait en offrant ses services à I_______ SA. En outre, l’intimée a relevé que l’OAI avait fixé à 10% le taux d’invalidité, ce qui confirmait que son appréciation avait été favorable au recourant. Pour le surplus, elle a maintenu qu’il n’y avait pas lieu de compléter le revenu effectif, dès lors que le recourant avait repris une activité professionnelle à plein temps, même s’il s’était contenté d’un revenu inférieur pour mettre fin au chômage. L’art. 24 al. 1 OLAA n’était donc pas applicable.
Par réplique du 2 mai 2016, le recourant a intégralement persisté. Il a fait grief à l’intimée de procéder à une interprétation subjective et critiquable des activités listées dans la table TA1. En effet, si la fabrication en position assise de petits articles pouvait être adaptée à son état de santé, ces activités ne représentaient toutefois qu’une toute petite partie de celles relevant des domaines visés aux lignes 22-23, 24-25 et 26. En effet, les différents postes offerts, par exemple dans l’industrie du caoutchouc, relevaient bien plus souvent d’activités plus usuelles au domaine de la production, appelant alors à bien plus d’efforts physiques que les quelques menues activités envisagées par l’intimée. Ces dernières étaient une très petite proportion des différents emplois disponibles dans seulement 3 des 18 domaines considérés dans le secteur de la production, alors que dans le domaine des services, cette tendance s’inversait et la plupart des emplois disponibles étaient parfaitement adaptés à ses limitations, sauf quelques rares activités comme certaines relatives à l’hébergement, au commerce et au transport. Partant, les probabilités qu’il exerce l’une des activités citées par l’intimée dans le secteur de la production étaient extrêmement faibles, alors qu’elles étaient très élevées dans le secteur des services. Il convenait donc de se référer exclusivement au salaire statistique de référence pour le secteur des services, soit CHF 4’760.- par mois. Concernant l’abattement, c’était à juste titre que l’intimée avait retenu le niveau 1 de compétence puisqu’il n’avait pas de diplôme et possédait uniquement quelques expériences dans les domaines visés. Cela étant, l’intimée ne pouvait se prévaloir d’un élément admis d’emblée par toutes les parties pour justifier un abattement trop faible. Concernant le gain assuré, il avait perçu des indemnités de chômage du fait des modalités de son activité et ne s’était donc pas contenté d’un revenu inférieur pour mettre fin au chômage. Enfin, le recourant a indiqué avoir recouru à l’encontre de la décision de l’OAI, laquelle n’était donc pas entrée en force.
Par pli du 17 mai 2016, l’intimée a également persisté dans ses conclusions.
En date du 4 octobre 2016, la chambre de céans a invité les parties à se déterminer sur l’application de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA.
Dans son écriture du 28 octobre 2016, l’intimée a notamment exposé, pièces à l’appui, que lors de la conclusion du contrat d’assurance avec B_______, une masse salariale provisoire de CHF 63’440.- pour le personnel masculin avait été fixée pour l’année 2010. La déclaration des salaires définitive 2010 faisait état d’une masse salariale de CHF 139’960.- pour les hommes, ce qui correspondait à la masse salariale globale déclarée à la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes (FER CIAM). Selon le détail des inscriptions, aucun salaire n’avait été déclaré pour le recourant, de sorte qu’il avait bénéficié d’une couverture d’assurance sans qu’aucune prime ou cotisation n’ait été perçue. Quant à la déclaration des salaires pour l’année 2011, elle faisait état d’une masse salariale de CHF 167’144.- pour les hommes, montant correspondant à celle adressée à la FER CIAM qui mentionnait un salaire de CHF 7’200.- pour le recourant. S’agissant de l’année 2012, la société n’avait jamais retourné la déclaration de salaire, de sorte qu’elle avait été taxée d’office par décision du 13 mai 2013, sur la base d’une masse salariale de CHF 127’930.- pour les hommes. L’employeur avait déclaré à la FER CIAM une masse salariale globale de CHF 132’700.- pour les hommes en 2012, dont CHF 10’100.- pour le recourant. La prime définitive pour 2012 n’avait pas été soldée et le contrat d’assurance avait été annulé avec effet au 1er octobre 2012. Ainsi, étant donné que l’employeur avait, du moins pour l’année 2011, uniquement déclaré à l’intimée le salaire effectivement versé au recourant, l’art. 22 al. 2 let. c OLAA n’avait pas été appliqué pour fixer le gain assuré servant de base au calcul de la prime LAA. L’intimée a en outre relevé que le recourant ne figurait pas comme administrateur de B_______ selon l’extrait du Registre du commerce. D’après l’acte constitutif de la société du 16 décembre 2009, remis à l’intimée lors de la conclusion du contrat d’assurance, Monsieur J_______ figurait comme seul membre fondateur et seul détenteur des cent actions au porteur émises. B_______ était devenue G_______ (Suisse) SA le 28 novembre 2012, laquelle avait été dissoute par suite de faillite avec effet au 26 août 2015. Quant à la société C_______, fondée le 18 juillet 2012, le recourant en était l’associé gérant et le secrétaire. Si le recourant apportait la preuve qu’il avait été actionnaire de B_______, il conviendrait soit de se référer aux salaires versés aux employés de la même entreprise effectuant des tâches semblables soit de recourir aux salaires statistiques. Durant l’année précédant l’accident, le recourant avait exercé des activités polyvalentes nécessitant un niveau de qualification différencié selon les tâches effectuées, allant de faible à moyennement élevé. Se référant aux TA1_skill_level de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ci-après : ESS) 2012, les salaires statistiques entrant en ligne de compte étaient le commerce de gros (ligne 45-46, niveau 2), les transports et entreposages (ligne 49-53, niveau 1) et les activités de services administratifs et de soutien (ligne 77-82, niveau 2), soit les montants de CHF 5’539.-, CHF 5’033.- et CHF 5’309.-, ce qui représentait un salaire moyen annuel de CHF 55’223.55 après adaptation à la durée normale du travail dans les entreprises suisses en 2011 (CHF 5’293.65 x 41.7 / 40 x 12).
Le 31 octobre 2016, le recourant a soutenu qu’il était un des actionnaires de la société B_______, dont il était par ailleurs directeur. Selon la Convention collective pour la boucherie-charcuterie, les salaires mensuels bruts s’élevaient à CHF 4’050.- (x 13) pour un boucher-charcutier gestionnaire de commerce de détail, de CHF 4’220.- (x 13) pour un boucher-charcutier indépendant, gestionnaire de commerce de détail et de CHF 4’675.- (x 13) pour un boucher-charcutier gestionnaire de commerce de détail assumant une responsabilité spéciale. Selon le recourant, il correspondait à la deuxième activité, de sorte que le gain assuré se montait à CHF 54’860.- (CHF 4’220.- x 13).
Sur demande de la chambre de céans, le recourant a précisé, par courrier du 18 novembre 2016, que les actions de B_______ n’avaient jamais été émises et qu’il n’y avait pas de registre d’actionnaires, s’agissant d’une société récemment constituée. Compte tenu du fait que ladite société demeurait une entreprise exclusivement familiale, le contrat de travail du recourant, qui était son propre employeur, n’avait pas été formalisé. B_______ avait été fondée fin 2009 - début 2010 afin de racheter la Boucherie « L_______ » pour un prix de CHF 120’000.-. M. J_______, actif auprès de la fiduciaire K_______, avait été chargé de constituer B_______ au profit du recourant et de son cousin, M. F_______, actionnaires à 50% chacun. B_______ avait été constituée le 6 décembre 2009 et inscrite le 8 février 2010 au registre du commerce de Genève. Le 10 février 2010, M. J_______, administrateur unique de la société, avait donné procuration au recourant pour le représenter dans les affaires courantes de la société et notamment pour passer et signer tous les contrats au nom et pour le compte de la société.
Le recourant a notamment produit :
divers documents en lien avec l’achat de la Boucherie « L_______ » ;
la procuration signée par le recourant le 12 décembre 2009 en faveur de M. J_______, autorisant ce dernier à souscrire à son nom 50 actions de la société de CHF 1’000.- chacune lors de l’assemblée générale constitutive ;
les statuts de B_______ desquels il ressort que le capital-actions était fixé à CHF 100’000.-, divisé en 100 actions au porteur de CHF 1’000.- chacune, libérées à hauteur de 50% ;
le contrat de mandat et de fiducie conclu le 18 décembre 2009 entre le recourant et son cousin, d’une part, et M. J_______, d’autre part ; il en ressort notamment que « le mandant sera le titulaire principal des droits de participation de cette société, que le mandataire agira en tant que représentant de la société » ; le mandat consistait à constituer pour le mandant une société, à entreprendre toutes les démarches à cet effet, à accomplir toutes les formalités requises et à représenter le mandant au sein de la société et à exercer ses fonctions fiduciairement pour le mandat selon les instructions reçues ou à recevoir ;
le contrat du 10 février 2010 signé entre le recourant et M. J_______.
Copie de ces documents a été adressée à l’intimée le 22 novembre 2016.
Par écriture du 2 décembre 2016, l’intimée a relevé que, contrairement à ce que prévoyait la procuration signée par le recourant le 12 décembre 2009, M. J_______ n’avait pas souscrit 50 actions au nom du recourant lors de l’assemblée générale du 16 décembre 2009 et que celui-ci n’apportait pas la preuve qu’il avait effectivement versé sur le compte de la société un montant correspondant à la valeur des actions qu’il prétendait avoir détenues, soit au moins CHF 25’000.-. L’intimée ne contestait pas que le recourant ait été impliqué dans la gestion de la société, mais il n’avait pas apporté la preuve formelle de sa qualité d’actionnaire, de sorte que l’art. 22 al. 2 let. c OLAA n’était pas applicable.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence à raison de la matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b. Selon l’art. 58 al. 2, 1ère phrase LPGA, si l’assuré ou une autre partie sont domiciliés à l’étranger, le tribunal des assurances compétent est celui du canton de leur dernier domicile en Suisse ou celui du canton de domicile de leur dernier employeur suisse.
Compte tenu du siège à Genève du dernier employeur du recourant, la chambre de céans est également compétente à raison du lieu.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l’entrée en vigueur de la LPGA ; il n’en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56ss LPGA ; art. 38 al. 3 LPGA ; art. 89B de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
Le litige porte sur le taux d’invalidité, plus particulièrement sur le revenu d’invalide, ainsi que sur le montant du gain assuré.
a. Selon l’art. 18 al. 1 LAA, si l’assuré est invalide (art. 8 LPGA) à 10% au moins par suite d’un accident, il a droit à une rente d’invalidité. L’art. 8 al. 1 LPGA précise qu’est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. En vertu de l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.
Aux termes de l’art. 20 al. 1 LAA, la rente d’invalidité s’élève à 80 % du gain assuré, en cas d’invalidité totale ; si l’invalidité n’est que partielle, la rente est diminuée en conséquence.
b. L’invalidité est une notion économique et non médicale, où sont prises en compte les répercussions de l’atteinte à la santé sur la capacité de gain (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 15/06 du 21 décembre 2006 consid. 2.2). La notion d’invalidité est, en principe, identique en matière d’assurance-accidents, d’assurance-invalidité et d’assurance militaire (ATF 126 V 288 consid. 2d ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 853/05 du 28 décembre 2006 consid. 4.1.1). Il est à noter que l’ancien Tribunal fédéral des assurances a précisé sa jurisprudence relative au principe d’uniformité de la notion d’invalidité dans l’assurance sociale en ce sens que l’évaluation de l’invalidité par les organes de l’assurance-invalidité n’a pas de force contraignante pour l’assureur-accidents (ATF 131 V 362 consid. 2.3).
La comparaison des revenus s’effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF 128 V 29 consid. 1 ; 104 V 135 consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente ; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d’influencer le droit à la rente survenues jusqu’au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et 128 V 174).
b. Le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’intéressé. Lorsque l’assuré n’a pas repris d’activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d’invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu’elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité ou catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation) et résulte d’une évaluation dans les limites du pouvoir d’appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L’étendue de l’abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d’appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l’administration, qui dispose pour cela d’un large pouvoir d’appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu’il est amené à vérifier le bien-fondé d’une telle appréciation. L’examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l’autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n’aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l’administration ; il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6 ; 123 V 150 consid. 2 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_337/2009 du 18 février 2010 consid. 7.5).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n’est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1 ; 133 V 450 consid. 11.1.3 ; 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 351 consid. 3b).
Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier, et que l’expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu’aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
En l’occurrence, le droit à la rente d’invalidité a pris naissance le 1er novembre 2015, de sorte que la comparaison des salaires doit se faire au regard de cette année-là.
Le revenu sans invalidité, fixé à CHF 73’157.10 pour 2015, n’est pas contesté et n’apparaît pas contestable, de sorte qu’il peut être confirmé.
a. S’agissant du salaire avec invalidité, dans la mesure où le recourant n’exerce pas une activité lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, étant rappelé qu’il a été engagé à 20% seulement alors qu’une activité à plein temps est exigible, c’est à juste titre que l’intimée s’est basée sur l’ESS, ce qui n’est au demeurant pas remis en cause par le recourant. Les parties s’accordent en outre sur la table de référence, soit le « TA1_tirage_skill_level » 2012.
Compte tenu de l’activité de substitution raisonnablement exigible de la part du recourant dans un emploi adapté à son état de santé, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives (niveau de qualification 1) dans le secteur privé, comme l’a d’ailleurs retenu l’intimée dans sa décision du 13 octobre 2015. En effet, après avoir réalisé un apprentissage et travaillé deux ans en tant que dessinateur industriel, l’assuré a essentiellement été employé comme mécanicien, domaine dans lequel il ne possède aucun diplôme, et ce durant plus de vingt ans.
Dans son écriture du 22 février 2016, le recourant indique contester les conclusions du Dr H_______ selon lesquelles il est apte à effectuer un travail léger en position assise avec un rendement complet. Cette objection est difficilement compréhensible dans la mesure où il n’a fait valoir à cet égard aucune réserve à réception du rapport d’expertise (cf. courrier du 10 octobre 2014) et qu’il admet, tant dans son opposition que dans son recours, qu’une activité assise permettant de ménager son genou gauche est exigible. En outre, il ne prétend pas qu’une diminution de rendement ou du taux d’activité aurait dû être retenue, et il n’en applique d’ailleurs aucune dans ses calculs. Au surplus, la chambre de céans constate que le rapport du Dr H_______ répond aux réquisits jurisprudentiels pour se voir reconnaître une pleine valeur probante.
En réalité, les arguments du recourant portent uniquement sur la détermination de l’activité que l’on peut encore raisonnablement exiger de lui compte tenu de son état physique, en faisant valoir qu’il convient de se baser exclusivement sur le salaire moyen ressortant du secteur des services.
La chambre de céans constate cependant que les limitations fonctionnelles mises en évidence par l’expert n’apparaissent pas incompatibles avec les exigences d’une activité issue de la production, en particulier avec celles citées à titre d’exemple par l’intimée. Il existe en effet assurément dans l’industrie des activités simples et légères, ne nécessitant aucune formation particulière, pouvant être exercées en position assise, sans déplacement. Puisque les branches de la production et des services réunies recouvrent une plus large palette d’activités que la seule branche des services, permettant ainsi au recourant d’élargir ses possibilités de réinsertion sur l’ensemble du marché du travail suisse comme le lui incombe son obligation de diminuer le dommage, il sied de se fonder sur le salaire statistique de ces deux secteurs. On rappellera encore qu’il n’y a pas lieu, dans ce contexte, d’examiner dans quelle mesure la situation concrète du marché du travail permettrait au recourant de retrouver un emploi (ATF 134 V 64 consid. 4.2.1 ; 110 V 273 consid. 4b).
Partant, le salaire avec invalidité retenu par l’intimée peut être confirmé, à savoir un revenu mensuel de CHF 5’210.-, annualisé à CHF 62’520.-, et porté à CHF 66’687.65 compte tenu des adaptations nécessaires (CHF 62’520.- / 40 x 41.7 + 07% + 0.8% + 0.8%).
b. Concernant l’abattement, il est rappelé qu’en 2015, année de l’ouverture du droit à la rente, le recourant était âgé de 57 ans. Or, plus l’âge d’un assuré est proche de celui de la retraite, plus celui-ci constitue un obstacle à un engagement au regard notamment des contributions patronales à la prévoyance professionnelle qui en résulte ou de la durée prévisible des rapports de travail et du retour sur investissement qui peut être fait (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_93/2008 du 19 janvier 2009 consid. 7.3). Ce critère justifie donc un certain abattement.
S’agissant des limitations fonctionnelles, lesquelles peuvent également constituer un facteur susceptible d’influer sur les perspectives salariales, elles ont déjà été prises en considération lors de la détermination de l’activité exigible et ne présentent pas de spécificités telles qu’il y aurait lieu de les prendre en compte au titre de la déduction sur le salaire statistique. En effet, le recourant peut exercer sans restriction, à 100% et sans diminution de rendement, toute activité en position assise. Quant à l’absence de formation invoquée par le recourant, il faut rappeler que ni l’assurance-accidents, ni l’assurance-invalidité n’ont à répondre d’une diminution de la capacité de gain due essentiellement à d’autres facteurs qu’à une atteinte à la santé, tels que le manque de formation professionnelle ou des difficultés d’ordre linguistique (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 388/01 du 2 décembre 2002 consid. 2.2). En outre, la chambre de céans relèvera que le recourant, lequel a été salarié pendant de nombreuses années auprès du même employeur en qualité de monteur-électricien, a été en mesure de se reconvertir professionnellement après une période d’incapacité de travail liée à un « burn out » et de développer sa propre entreprise dans un tout autre domaine d’activité, ce qui démontre un potentiel certain d’adaptation de sa part.
Eu égard au large pouvoir d’appréciation dont dispose l’intimée et à la retenue qui s’impose à la chambre de céans lorsqu’elle est amenée à se prononcer sur le taux de l’abattement, la diminution de 10% doit être confirmée, faute de motif pertinent justifiant de s’en écarter.
Le revenu d’invalide fixé par l’intimée à CHF 60’018.90 doit donc être confirmé (CHF 66’687.65 – 10%).
c. En comparant le revenu sans invalidité en 2015 (CHF 73’157.10) au revenu avec invalidité en 2015 (CHF 60’018.90), il en résulte un degré d’invalidité de 17.95% (73’157.10 – 60’018.90 / 73’157.10 x 100), qui sera arrondi au chiffre supérieur (ATF 130 V 121 consid. 3.2), soit 18%.
Par conséquent, la décision de l’intimée doit être confirmée en ce qui concerne le degré d’invalidité.
Reste à examiner le montant du gain assuré.
a. En vertu de l’art. 15 LAA, les indemnités journalières et les rentes sont calculées d’après le gain assuré (al. 1). Est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé l’accident (al. 2, 2ème phrase). Le Conseil fédéral édicte des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux (al. 3), notamment lorsque l’assuré ne gagne pas, ou pas encore, le salaire usuel dans sa profession (let. c).
L’art. 22 al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance-accidents du 20 décembre 1982 (RS 832.202 – OLAA) prévoit qu’est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS, sous réserve, en particulier, des membres de la famille de l’employeur travaillant dans l’entreprise, des associés, des actionnaires ou des membres de sociétés coopératives, pour lesquels il est au moins tenu compte du salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (let. c).
b. Selon le Tribunal fédéral, l’art. 15 al. 3 let. c LAA confère au Conseil fédéral la compétence d’édicter des prescriptions sur le gain assuré pris en considération pour le calcul des prestations lorsque l’assuré ne gagne pas, ou pas encore, le salaire usuel dans sa profession. Cette disposition légale laisse toute latitude au Conseil fédéral de définir ce gain assuré, y compris celle de s’écarter du gain effectif, qui constitue la règle (art. 15 al. 2 LAA). Si tel n’était pas le cas, la possibilité d’édicter des règles exceptionnelles prévue par l’art. 15 al. 3 LAA serait privée de tout sens. La solution retenue en ce qui concerne les associés d’une société (art. 22 al. 2 let. c OLAA), consistant à se référer au salaire correspondant aux usages professionnels et locaux, a pour but d’éviter que ces assurés, qui se trouvent dans un rapport particulier avec leur employeur et, de ce fait, ne perçoivent ou ne peuvent percevoir qu’un gain inférieur à celui qu’ils pourraient prétendre normalement sur le marché du travail, ne soient désavantagés lorsqu’ils ont droit à des prestations de l’assurance-accidents. La loi impose la distinction entre les assurés qui réalisent et ceux qui ne réalisent pas un revenu minimum. Fondée sur un critère objectif (l’usage local et professionnel), qui est, au demeurant également suggéré par la loi, et tenant équitablement compte des intérêts de cette catégorie d’assurés, cette disposition d’application demeure dans le cadre fixé par la norme de délégation (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 197/01 du 21 décembre 2001 consid. 3b).
Le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux, présumé représenter le revenu moyen sur le marché du travail qu’un employeur serait prêt à verser d’un point de vue purement économique, n’est pris en compte que si le salaire effectif lui est inférieur (cf. Jean-Maurice FRÉSARD / Margrit MOSER-SZELESS, L’assurance-accidents obligatoire [avec des aspects de l’assurance militaire], in SBVR, 2016, p. 956, n° 177 et les références).
En l’espèce, l’intimée maintient avoir correctement déterminé le montant du gain assuré et conteste que l’art. 22 al. 2 let. c OLAA soit applicable, au motif que le recourant n’a pas prouvé qu’il avait été actionnaire de B_______.
S’il est exact que l’acte constitutif de la société du 16 décembre 2009 indique que M. J_______ est le seul détenteur des cent actions au porteur émises, on ne saurait perdre de vue que le recourant a exposé que ces actions n’avaient jamais été émises et qu’il n’existait aucun registre des actions. De plus, le recourant et M. J_______ avaient clairement prévu que les actions seraient souscrites par le second au nom du premier, sans que l’on sache pour quelles raisons tel n’a pas été le cas.
En l’état, les pièces produites par les parties ne permettent pas de déterminer, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, si le recourant est effectivement devenu actionnaire de B_______.
En l’occurrence, le recourant et son cousin ont décidé de racheter une boucherie afin de créer leur propre société, B_______. Le 18 décembre 2009, ils ont signé un contrat de mandat avec M. J_______, document qui mentionne expressément que le mandant, soit le recourant et son cousin, était le titulaire principal des droits de participation de la société et que le mandat consistait à constituer pour le mandant une société, à le représenter au sein de la société et à exercer ses fonctions fiduciairement pour le mandat selon les instructions reçues ou à recevoir. En sa qualité d’administrateur unique, M. J_______ a donné procuration le 10 février 2010 au recourant pour que ce dernier puisse le représenter dans les affaires courantes et signer tous les contrats au nom et pour le compte de la société. Après deux ans d’activité pendant lesquels le recourant a consacré à son entreprise entre 10 et 12 heures par jour, 5 à 7 jours par semaine, il a décidé de s’associer avec M. C_______ en juillet 2012 et de créer une nouvelle entreprise. Dans ce cadre, il a licencié deux employés de B_______. Il doit donc être tenu pour établi que le recourant a œuvré en qualité de directeur de B_______. L’intimée admet au demeurant ce fait puisqu’elle retient que le recourant a créé et géré dès 2010 une société, ce qui démontre ses bonnes connaissances dans la gestion d’entreprise.
Le revenu que le recourant a effectivement perçu durant les 12 mois précédant l’accident, soit la somme totale de CHF 15’935.45 pour la période du 23 juillet 2011 au 22 juillet 2012, ne correspond manifestement pas à la fonction qui était la sienne et à ses investissements. Un tel salaire (en moyenne CHF 1’328.- par mois) est en outre largement inférieur à ceux du boucher et du livreur licenciés. Il apparait donc que le recourant a consenti un sacrifice financier important en s’octroyant de faibles revenus afin de réinvestir le plus de bénéfices possible dans sa nouvelle société. C’est donc en raison de ses liens personnels étroits avec B_______ qu’il n’a pas perçu un salaire conforme au marché du travail.
Faute pour le recourant d’avoir réalisé un revenu minimum pendant la période déterminante, le gain assuré doit être fixé en tenant compte du salaire correspondant aux usages professionnels et locaux, en application de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA.
Malgré le fait que le recourant ne possède pas de CFC, ce montant doit lui être appliqué, en l’absence de salaire conventionnel pour un exploitant indépendant d’une boucherie, non qualifié dans ce domaine. Le recourant admet au demeurant la prise en compte de ce revenu.
Ainsi, le gain assuré s’élève à CHF 54’860.- en vertu de l’art. 22 al. 1 let c OLAA (CHF 4’220.- x 13 conformément à l’art. 42 CCT).
Compte tenu du gain assuré de CHF 54’860.-, dont le 80% représente CHF 43’888.- (art. 20 al. 1 LAA), la rente d’invalidité annuelle se monte à CHF 7’899.80, soit CHF 658.30 par mois.
Enfin, à toutes fins utiles, la chambre de céans relèvera que l’art. 24 al. 1 OLAA n’est pas applicable au cas d’espèce.
En effet, cette disposition vise des situations où l’assuré a subi une perte de salaire dans l’année de référence en raison de l’une des éventualités, énumérées de façon exhaustive, à savoir par suite de service militaire, de service civil, de service de protection civile, ou par suite d’accident, de maladie, de maternité, de chômage ou de réduction de l’horaire de travail.
Selon la jurisprudence, la notion de « réduction de l’horaire de travail » selon l’art. 24 al. 1 OLAA doit s’interpréter par référence à la règlementation de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI – RS 837.0 ; ATF 137 V 405 consid. 4.4 et 4.5). L’art. 31 al. 1 LACI prévoit à quelles conditions les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. Son alinéa 3 let. c précise toutefois que n’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise.
Compte tenu de ses fonctions, le recourant n’aurait pas pu être considéré comme un assuré ayant subi une perte de salaire par suite de réduction de l’horaire de travail.
De même, il ne remplissait manifestement pas plusieurs des conditions cumulatives du droit à l’indemnité de chômage telles que prévues à l’art. 8 LACI. Il ne saurait en effet valablement soutenir qu’il était sans emploi ou partiellement sans emploi (al. 1 let. a), qu’il avait subi une perte de travail (al. 1 let. b) ou encore qu’il était apte au placement (al. 1 let. c), étant rappelé qu’il a commencé ses activités pour le compte de B_______ en février 2010 et qu’il a déclaré au Dr H_______ qu’il travaillait pour cette entreprise entre 10 et 12 heures par jour, 5 à 7 jours par semaine.
Dans ces circonstances, force est de conclure que la perte de salaire ne résulte pas de l’un des facteurs de diminution temporaire exhaustivement énoncés à l’art. 24 al. 1 OLAA. L’octroi de prestations de chômage de la part d’un assureur social étranger n’est pas propre à influencer l’appréciation de cette question selon la loi suisse.
Le montant du gain assuré s’élève à CHF 54’860.- et celui de la rente due au recourant dès le 1er novembre 2015 à CHF 658.30 par mois.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision du 20 janvier 2016 au sens des considérants.
Dit que le recourant a droit à une rente d’invalidité de 18% de la part de l’intimée dès le 1er novembre 2015, rente calculée sur un gain assuré de CHF 54’860.-, soit CHF 658.30 par mois.
Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de CHF 2’500.- à titre de frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.
La greffière
Sylvie SCHNEWLIN
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le