rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/795/2014 ATAS/1027/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 12 décembre 2016
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié au Grand-Lancy, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Guillaume ETIER
recourant
contre
SUVA CAISSE NATIONALE D’ASSURANCES EN CAS D’ACCIDENTS, sise Fluhmattstrasse 1, Luzern
intimée
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né le ______ 1959, originaire du Portugal, est employé auprès de B SA (ci-après : l’employeur) depuis le 2 octobre 1995 et assuré à ce titre contre le risque accident auprès de la Caisse nationale d’assurances en cas d’accidents (ci-après : la SUVA ou la CNA).
Le 6 août 2010, alors qu’il séjournait au Portugal, l’assuré est tombé d’une échelle dans sa maison et s’est fracturé la colonne lombaire (L2). Il a été opéré le 6 août 2010 au Portugal et a été rapatrié en Suisse le 5 septembre 2010. Il a été en incapacité de travail totale depuis le jour de l’accident.
Le 16 août 2010, l’employeur a rempli la déclaration de sinistre LAA et le cas a été pris en charge par la SUVA, soit une indemnité journalière versée dès le 9 août 2010 ainsi que le paiement des frais médicaux.
Le 15 octobre 2010, l’assuré a déposé une demande de prestations d’invalidité.
Du 2 au 22 novembre 2011, l’assuré a séjourné à la CRR.
Le 29 novembre 2011, la CRR a posé les diagnostics de lombalgies chroniques - chute d’une échelle le 6 août 2010 avec burst-fracture de L2, traitée par fixation postérieure de L1 à L3 et trouble de l’adaptation avec réaction dépressive prolongée. La prise en charge interdisciplinaire n’avait pas eu d’impact sur les plaintes. Il y avait une discordance entre les anomalies objectives et l’intensité des plaintes et du handicap fonctionnel. La situation était stabilisée. Il y avait une incapacité de travail définitive comme maçon. Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes : maintien prolongé du tronc en porte-à-faux, port de charge de plus de 10 kilos, travail au sol le tronc incliné en avant, flexion-torsion répétée du tronc, impossibilité d’alterner les positions debout et assise et exposition du corps entier aux vibrations.
Le 12 avril 2012, l’employeur a licencié l’assuré pour le 31 mars 2012.
Le 27 juin 2012, le docteur C______, FMH chirurgie orthopédique, médecin d’arrondissement de la SUVA, a rendu un rapport suite à l’examen de l’assuré. Le travail de maçon était exclu ; la capacité était totale dans une activité légère, avec changement de position, sans mouvement en porte-à-faux ou flexions/torsions répétées du tronc et le travail incliné en avant. Une IPAI de 15 % se justifiait.
Le 12 juillet 2012, la doctoresse D______ du SMR a estimé qu’il convenait de s’aligner sur la décision de la SUVA et de déterminer les mesures professionnelles adaptées à la situation de l’assuré.
Le 31 juillet 2012, l’OAI a fixé le degré d’invalidité de l’assuré à 16,48 % en retenant un revenu sans invalidité 2011 de CHF 66'523.- (le revenu 2010 étant de CHF 5'070.-) et un revenu d’invalide 2011 de CHF 55'560.- (soit selon l’ESS 2010, TA1, homme, niveau 4 pour 41,6 heures de travail par semaine avec une déduction de 10 % en raison des limitations fonctionnelles, indexé en 2011).
Le 6 août 2012, la SUVA a versé à l’assuré une IPAI de CHF 18'900.-.
Par projet de décision du 6 août 2012, l’OAI a octroyé à l’assuré une rente entière du 1er août 2011 au 29 février 2012. Le degré d’invalidité était de 16 % dès le 29 novembre 2011, date à partir de laquelle l’assuré présentait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. Le revenu sans invalidité était de CHF 65'910.- et le revenu d’invalide de CHF 55'560.- de sorte que le degré d’invalidité était de 16 %.
Le 29 octobre 2012, l’employeur a indiqué à la SUVA que l’assuré avait réalisé un gain de CHF 73'920,95 du 6 août 2009 au 5 août 2010 et que toutes les prestations dues avaient été payées au 31 mars 2012, date à laquelle l’assuré ne faisait plus partie de l’entreprise.
Le 28 janvier 2013, la SUVA a informé l’assuré qu’elle cessait le versement de l’indemnité journalière au 31 mars 2013 et qu’elle se prononcerait sur une invalidité partielle dès le 1er avril 2013.
Par décision du 7 mai 2013, l’OAI a alloué à l’assuré une rente mensuelle de CHF 1'321.- du 1er août 2011 au 29 février 2012.
Par décision du 8 mai 2013, la SUVA a alloué à l’assuré une rente d’invalidité mensuelle de CHF 872,90 depuis le 1er avril 2013 fondée sur un taux d’invalidité de 19 %. Le revenu d’invalide était de CHF 4'478.- par mois. Il correspondait à la moyenne des salaires de cinq professions, soit collaborateur de production (au Brassus, à Sainte-Croix et à Renens), employé d’horlogerie aux Bioux et praticien en logistique à Nyon. Le revenu sans invalidité était de CHF 5'559.- par mois, soit CHF 66'708.- par année. Une IPAI de 15 % était également due.
Le 4 juin 2013, l’assuré, représenté par un avocat, a fait opposition à la décision du 8 mai 2013 de la SUVA.
Le 3 septembre 2013, l’employeur a indiqué à la SUVA que le gain que l’assuré aurait réalisé était de CHF 5'131 x 13 en 2012 et de CHF 5'156 x 13 en 2013.
Par décision du 12 février 2014, la SUVA a rejeté l’opposition de l’assuré au motif que l’accident était de gravité moyenne, même si l’assuré avait chuté d’une hauteur de trois mètres et que les critères jurisprudentiels n’étaient pas remplis pour admettre l’existence d’un lien de causalité adéquate entre les troubles psychiques et l’accident ; par ailleurs, le manque de formation, de connaissance linguistique et l’âge, ne pouvaient être pris en considération. Le revenu d’invalide n’était pas contesté mais les DPT retenus n’étaient pas exemptes de toutes critiques ; cependant les données statistiques, également pertinentes, aboutissaient même à un revenu supérieur. Selon l’ESS 2010, TA1, niveau 4, le revenu était de CHF 58'812.-, indexé en 2013, il était de CHF 60'294,44, adapté à l’horaire usuel dans les entreprises et réduit de 10 % il était de CHF 56'571,27. Le revenu sans invalidité était de CHF 67'028.-.Quant à l’IPAI, elle était fondée sur l’appréciation du Dr C______, qu’aucun autre avis médical ne contestait.
Le 17 mars 2014, l’assuré, représenté par un avocat, a recouru à l’encontre de la décision sur opposition de la SUVA auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice en concluant à son annulation et à l’octroi d’une rente d’invalidité de 100 % et d’une IPAI de 40 %.
Le 15 avril 2014, la SUVA a conclu au rejet du recours.
Le 29 avril 2014, la chambre de céans a ordonné l’apport du dossier AI.
Le 26 mai 2014, la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle.
Le 13 juin 2014, la SUVA a précisé que les DPT avaient été jugés comme non exempts de toute critique car elle entendait tenir compte du fait que c’était dans la branche économique de la construction que l’assuré pourrait le mieux mettre à profit ses connaissances professionnelles et sa capacité de travail, que la déduction opérée sur le salaire statistique était justifiée par les limitations fonctionnelles et la situation personnelle de l’assuré et que la méthode statistique aboutissait à un taux d’invalidité de 16 %, inférieur à celui retenu de 19 %.
Le 27 janvier 2015, le Dr E______ a rendu un rapport d'expertise, complété le 3 mars 2015.
Par arrêt du 18 mai 2015 (ATAS/360/2015), la chambre de céans a partiellement admis le recours et réformé la décision litigieuse, dans le sens que le recourant avait droit à une rente d’invalidité de 52 % dès le 1er avril 2013. Elle a considéré que l’expertise judiciaire était probante et attestait d’une incapacité de travail en lien avec l’accident de 27 %, soit les deux-tiers de 40 % ; une IPAI de 15 % était confirmée ; le lien de causalité adéquate entre les troubles psychiques allégués et l’accident n’était pas donné, de sorte qu’une instruction médicale psychiatrique n’était pas nécessaire. Concernant le calcul du degré d’invalidité, il était relevé que :
Le recourant avait concrètement réalisé auprès de son employeur, au cours de l'année qui avait précédé son accident, soit du 1er août 2009 au 31 juillet 2010, un revenu annuel de CHF 73'920.95, comme indiqué par l'employeur le 29 octobre 2012. C'était ce revenu qui devait être pris comme base de calcul pour la rente, indexé à l'année 2013. En outre, il ressortait de l'extrait du compte individuel du recourant, que celui-ci avait précédemment travaillé pour le même employeur et qu'il avait notamment réalisé en 2005 un revenu de 67'002.- et, en 2003, un revenu de CHF 68'404.-, soit des revenus déjà supérieurs à ceux pris en compte, de nombreuses années après, par l'OAI et l'intimée, respectivement en 2011 et 2013.
Le salaire de CHF 73'920.95 réalisé en 2010, était de CHF 75'784.20 en 2013, selon les règles d'indexation (+ 1 % en 2011, + 0,8 % en 2012 et + 0,7 % en 2013).
S'agissant du salaire avec invalidité, il était de CHF 50'165.-, soit de CHF 36'620,45 pour un taux de travail de 73 %.
Le degré d'invalidité était ainsi de :
CHF 75'784.20 – CHF 36'620.45 = 51,67 % = 52 % »
CHF 75'784.20
« En l'occurrence, les premiers juges se sont écartés du revenu sans invalidité fixé à 67'028 fr. par la CNA, lequel reflétait le montant du salaire que l'intimé aurait perçu en 2013 selon les déclarations de son employeur. A la place, ils sont partis d'un revenu de 73'920 fr. 95 - lequel représentait la totalité des gains perçus par l'intimé entre le 1er août 2009 et le 31 juillet 2010 -, ce qui donnait, après indexation jusqu'en 2013, un montant de 75'784 fr. 20. Ce revenu comprenait la rémunération des heures supplémentaires effectuées durant l'année ayant précédé l'accident, pour un montant de 3'341 fr., ainsi que le montant de 8'005 fr. 45. Les premiers juges ne se prononcent cependant pas sur le caractère régulier ou aléatoire de ces heures supplémentaires effectuées par l'intimé. Quant au paiement, en deux fois, d'un montant de 8'005 fr. 45, on ignore de quel type de rémunération il s'agit précisément. Le Tribunal fédéral ne dispose pas d'éléments suffisants pour trancher ce qu'il en est en réalité des deux postes en question. Dans ces circonstances, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale (cf. art. 107 al. 1 LTF) pour qu'elle complète l'instruction et rende une nouvelle décision (ATF 8C_449 2015, du 6 avril 2016, consid. 6). »
Le 18 avril 2016, la chambre de céans a rouvert le dossier.
Le 4 mai 2016, la SUVA a observé qu’il convenait d’interpeller de B______ SA pour qu’elle donne des précisions sur le versement de CHF 8’005.45, qu’elle fournisse les fiches de salaire de l’assuré, de 2005 à 2009, et qu’elle indique si ses employés effectuaient régulièrement des heures supplémentaires entre 2010 et 2013.
Le 10 mai 2016, l’assuré a observé qu’il consentait à ce que l’employeur soit interpellé, mais que les heures supplémentaires devaient de toute façon être prises en compte, car elles ne fluctuaient pas de manière importante et étaient fournies régulièrement à raison de dix heures par mois ; il en était de même du montant de CHF 8'005.45 qui correspondait à une part du salaire versé bi-mensuellement et non pas à une indemnisation pour vacances non prises.
A la demande de la chambre de céans, l’employeur a indiqué, le 9 juin 2016, que l’indemnité « vacances pmt net » ne correspondait pas au paiement des vacances non prises, mais au droit aux vacances, qu’elle était versée à tous les employés chaque semestre, en juin et décembre, qu’elle était calculée, pour les employés entrant dans leur 50ème année, en multipliant le salaire AVS par semestre par 13 et que le recourant l’avait reçue depuis son engagement au sein de l’entreprise ; elle a précisé que le recourant avait effectué régulièrement des heures supplémentaires entre le 1er août 2009 et le 31 juillet 2010 en occupant un poste de magasinier chargé de l’ouverture et de la fermeture du chantier et qu’il arrivait que certains employés effectuent des heures supplémentaires rémunérées pour terminer certaines tâches. Elle a joint un relevé des salaires 2005 pour le recourant, attestant d’un revenu annuel de CHF 67'002.- et les fiches mensuelles de salaire de celui-ci du 1er janvier au 30 juin 2006 et du 1er juin 2009 au 31 mai 2010, ainsi que le contrat de travail du recourant signé le 2 juin 2009, prévoyant un salaire de CHF 5'016.- par mois, un 13ème salaire et des vacances payées chaque semestre.
Le 4 juillet 2016, l’assuré a observé que l’employeur avait confirmé sa version, soit que la somme de CHF 8'005.45 était bien partie intégrante de son salaire, correspondant à son droit aux vacances et que les heures supplémentaires étaient effectuées régulièrement, de sorte qu’elles faisaient aussi partie du salaire ; le revenu sans invalidité était de CHF 75'784.20, comme retenu par la chambre de céans.
Le 8 juillet 2016, la SUVA a observé que le salaire annoncé par l’employeur en septembre 2013, soit CHF 67'028.- (CHF 5'156.- x 13), reflétait au mieux le revenu que le recourant aurait perçu s’il n’était pas devenu invalide ; les heures supplémentaires correspondaient à une tâche de magasinier, qui n’était pas une activité habituelle et régulière, mais devait être rapportée aux besoins d’un chantier spécifique ; d’ailleurs, les autres employés n’effectuaient des heures supplémentaires qu’occasionnellement et le recourant n’avait effectué aucune heure supplémentaire entre janvier et juin 2006. Quant au montant de CHF 8'005.45, il comprenait le droit aux vacances se rapportant aux heures supplémentaires, soit un montant de CHF 434.33 (13 % de CHF 3'341.-) qui ne devait pas être pris en compte ; le solde de CHF 7'571.20 était déjà compris dans le salaire annuel de CHF 67'028.- annoncé par l’employeur. Le degré d’invalidité du recourant était ainsi de 45 %, donnant droit à une rente du même degré, depuis le 1er avril 2013.
A la demande de la chambre de céans, l’employeur a précisé le 10 août 2016 que le salaire de CHF 5'156.- / mois x 13 comprenait l’indemnité vacances « pmt net » allouée en juin et décembre de chaque année, que l’emploi de magasinier existait pour chaque chantier, que l’assuré aurait pu continuer d’occuper ce poste au cour des années suivantes s’il avait maintenu son activité de manœuvre au sein de l’entreprise, qu’il avait exercé comme magasinier depuis 2009 mais pas antérieurement et que du 16 janvier au 31 mars 2006 il avait été en incapacité de travail pour accident et du 1er avril au 30 juin 2006 en incapacité de travail pour maladie.
Le 29 août 2016, le recourant a observé qu’il était erroné de retenir que le montant de CHF 5'156.- comprenait l’indemnité de vacances « pmt net » dès lors qu’elle s’ajoutait au salaire de base mais qu’il s’en rapportait à justice sur cette question et qu’il convenait en tous les cas d’ajouter le montant de CHF 3'341.- relatif au travail complémentaire accompli de sorte que le revenu sans invalidité était au minimum de CHF 70'369.- (CHF 5'156.- x 13 + CHF 3'341.-).
Le 29 août 2016, la SUVA a observé que les données salariales fournies le 3 septembre 2013 par l’employeur comprenaient le droit aux vacances ; on ne pouvait admettre, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le recourant aurait régulièrement poursuivi une activité de magasinier, exercée seulement durant un an ; le revenu sans invalidité était donc de CHF 67'028.-.
A la demande de la chambre de céans, le recourant a précisé le 12 octobre 2016 qu’il n’avait pas reçu de 13ème salaire pour l’année 2010, mais que les indemnités journalières versées dès août 2010 devaient en principe couvrir également la part du 13ème salaire.
A la demande de la chambre de céans, B_______ SA a précisé le 24 octobre 2016 que l’indemnité vacances « pmt net » était comprise dans le salaire de base de sorte que le salaire de l’assuré pour 2013 aurait été de CHF 5'156.- x 13 ; le salaire des mois de décembre 2009, janvier et juillet 2010 était inférieur au salaire de base car l’assuré avait, durant ces mois, pris des jours de vacances.
Le 14 novembre 2016, l’intimée a observé que l’employeur confirmait une nouvelle fois un revenu de l’assuré en 2013 de CHF 67'028.-.
Le 16 novembre 2016, l’assuré a persisté dans ses conclusions en relevant que l’employeur avait précisé que l’indemnité « pmt net » ne correspondait pas à une indemnité pour vacances non prises en nature, de sorte que le montant de CHF 8'005.45.- faisait partie de son salaire habituel ; il s’en rapportait à la justice quant à l’incidence du paiement du 13ème salaire sur son revenu sans invalidité.
Sur quoi la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Par arrêt du 6 avril 2016, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à la chambre de céans pour nouvelle décision.
Le litige porte sur le calcul de la rente d'invalidité du recourant, singulièrement, sur celui du revenu sans invalidité du recourant, le revenu avec invalidité n’étant pas contesté.
Selon l'art. 6 al. 1 LAA, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. Par accident, on entend toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique, mentale ou psychique ou qui entraîne la mort (art. 4 LPGA; ATF 129 V 402 consid. 2.1, ATF 122 V 230 consid. 1 et les références).
La responsabilité de l’assureur-accidents s’étend, en principe, à toutes les conséquences dommageables qui se trouvent dans un rapport de causalité naturelle (ATF 119 V 335 consid. 1; ATF 118 V 286 consid. 1b et les références) et adéquate avec l’événement assuré (ATF 125 V 456 consid. 5a et les références).
b) Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.
c) Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. C'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 p. 224 et la référence). Le salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré comprend tous les revenus d'une activité lucrative (y compris les gains accessoires, la rémunération des heures supplémentaires effectuées de manière régulière) soumis aux cotisations AVS (cf. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3ème édition 2015, n° 28 ad art. 16 LPGA et les références citées; le même in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Sécurité sociale, 3ème édition 2016, n. 45 p. 292 ; ATF 8C_449/2015 du 6 avril 2016, consid. 3). Il est toutefois possible de s’en écarter lorsqu’on ne peut le déterminer sûrement, notamment lorsqu’il est soumis à des fluctuations importantes ; il faut alors procéder à une moyenne des gains réalisés sur une période relativement longue (ATF I 504/99 et 9C 868/2009 du 22 avril 2010 ; ch. 3024 de la Circulaire [CIIAI] de l'OFAS sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité).
Si l'assuré a effectué des heures supplémentaires en nombre très variable et en l'absence d'invalidité, il ne faut alors pas se fonder pour le calcul du revenu sans invalidité sur le revenu de l'année précédente, mais sur une valeur moyenne calculée sur plusieurs années (arrêt 9C_868/2009 du 22 avril 2010 consid. 2.3 et 2.4, arrêt 9C_361/2008 du 9 février 2009 consid. 6.2). Dans un cas où un assuré occupé au service logistique d’une entreprise, n'avait accompli de nombreuses heures supplémentaires auprès de son employeur que durant les huit mois qui avaient précédé la survenance de l'incapacité de travail, sans que le contrat de travail ait été modifié, le Tribunal fédéral a jugé que le nombre d'heures supplémentaires avait présenté un caractère aléatoire, ce d’autant qu’aucune pièce probante n'avait permis d'attester la pérennité de celles-ci. En pareilles circonstances, il se justifiait de procéder à une moyenne des salaires sur les cinq dernières années, au lieu de prendre uniquement en compte les données de la dernière année. Ce procédé permettait effectivement de pondérer les facteurs variables de la rétribution dans le temps et reflétait ainsi davantage la situation économique concrète de l’assuré (ATF 9C 979/2012 du 26 mars 2013, consid. 4 et 5).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ATF 126 V 353 consid. 5b, ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
La procédure est régie par le principe inquisitoire, d'après lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Celui-ci comprend en particulier l'obligation de ces dernières d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2; VSI 1994, p. 220 consid. 4). Car si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (ATF 117 V 261 consid. 3), sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à l'adverse partie (ATF 124 V 372 consid. 3; RAMA 1999 n° U 344 p. 418 consid. 3).
En l’occurrence, il convient de calculer le degré d'invalidité du recourant et, singulièrement, de fixer son revenu sans invalidité, le revenu d’invalide établi dans l’arrêt du 18 mai 2015 n’étant pas contesté par les parties.
Les fiches de salaire transmises par l’employeur attestent d’un salaire de base de CHF 5'016.- en 2009 et de CHF 5'070.- en 2010 et l’employeur a mentionné que le salaire de base en 2013 était de CHF 5'156.- x 13 ;
Le salaire mensuel du recourant correspond en principe au salaire de base (hormis les mois de juin 2009, décembre 2009, janvier 2010 et juillet 2010 durant lesquels le recourant a pris des jours de vacances) auquel sont ajoutées les éventuelles indemnités pour déplacement et pause ; l’indemnité de vacances « pmt net » est versée le 30 juin et le 31 décembre, et un 13ème salaire est versé le 31 décembre.
Le recourant a perçu une indemnité de vacances « pmt net » le 30 juin 2009 de CHF 622,45, le 31 décembre 2009 de CHF 3'966.- et le 30 juin 2010 de CHF 4'039.45.
L’indemnité de vacances « pmt net » est calculée à un taux de 13 % depuis 2009, année où le recourant a eu cinquante ans, et sur la base du salaire mentionné par l’employeur comme « salaire AVS », soit les salaires mensuels (le salaire horaire et les indemnités pour les jours fériés et les jours compensés, lequel correspond en principe au salaire de base) ainsi que les heures supplémentaires ; l’indemnité de déplacement et l’indemnité de pause ne sont pas comptabilisées dans le « salaire AVS ». Dans son arrêt du 18 mai 2015, la chambre de céans a pris en compte une indemnité de vacances « pmt net » de CHF 8'005.45 correspondant à celle versée au recourant entre le 1er août 2009 et le 31 juillet 2010 (CHF 3'966.- + CHF 4'039.45).
La chambre de céans constate cependant que l’indemnité de vacances « pmt net » est intégrée dans le salaire annoncé par l’employeur en 2013 de CHF 5'156.- x 13, comme expliqué précisément par celui-ci le 24 octobre 2016, de sorte qu’il n’y a pas lieu de l’ajouter au salaire de base.
S’agissant du 13ème salaire, il est calculé au taux de 8,3 % du salaire reçu comprenant les salaires mensuels, les heures supplémentaires et l’indemnité de vacances « pmt net ».
Le salaire 2013 du recourant correspond ainsi à CHF 67'028.- (CHF 5'156.- x 13).
Le recourant a effectué les heures supplémentaires suivantes entre le 1er juin 2009 et le 31 juillet 2010 :
Juin 2009 : CHF
Juillet 2009 : 9h CHF 272.80
Août 2009 : 8h CHF 212.40
Septembre 2009 : 5h CHF 165.95
Octobre 2009 : 21h CHF 598.50
Novembre 2009 : 10,5h CHF 299.25
Décembre 2009 : 6h CHF 171.-
Janvier 2010 : CHF
Février 2010 : 10h CHF 288.-
Mars 2010 : 17h CHF 483.65
Avril 2010 : 10h CHF 265.-
Mai 2010 : 10h CHF 292.-
Juin 2010 : 11h CHF 289.85
Juillet : 10,5h CHF 276.70
Entre le 1er août 2009 et le 31 juillet 2010, soit sur une année, le recourant a effectué 119 heures supplémentaires au titre de magasinier, pour un montant de CHF 3'342.30 (CHF 1'447.10 en 2009 et CHF 1'895.20 en 2010).
Contrairement à l’avis de l’intimée, les heures supplémentaires effectuées par le recourant en 2009 et en 2010 n’ont pas fluctué entre cinq et trente heures par mois ; en effet, mis à part les mois d’octobre 2009 (vingt et une heures supplémentaires) et mars 2010 (dix-sept heures supplémentaires), le recourant a régulièrement effectué des heures supplémentaires entre cinq et onze par mois, et, durant une période de six mois, de façon très régulière (entre dix heures et onze heures par mois).
Par ailleurs, l’employeur a expliqué que le poste de magasinier existait pour chaque chantier et, qu’en particulier, le recourant aurait pu continuer d’occuper un tel poste au cours des années suivantes s’il avait maintenu son activité au sein de l’entreprise ; dans ces conditions et contrairement à la position de l’intimée, la poursuite par le recourant d’une activité de magasinier n’apparait pas comme une simple possibilité mais est établie, au degré de la vraisemblance prépondérante, ce d’autant qu’il n’est pas contesté que le recourant avait la volonté de poursuivre une activité générant des heures supplémentaire s’il avait été en mesure de maintenir son emploi.
En conséquence, il convient d’ajouter au revenu de CHF 67'028.-, le revenu issu des heures supplémentaires effectuées par le recourant entre le 1er août 2009 et le 31 juillet 2010 (soit CHF 3'342.30).
Le recourant a reçu, en paiement des heures supplémentaires, un montant de CHF 1'447.10 en 2009 et de CHF 1'895.20 en 2010, de sorte que l’indexation est la suivante :
CHF 1'447.10 indexé en 2013 (+ 0,8 % en 2010 ; + 1 % en 2011 ; + 0,8 % en 2012 ; + 0,7 % en 2013) aboutit à un montant de CHF 1'495.45 ;
CHF 1'895.20 indexé en 2013 (+ 1 % en 2011 ; + 0,8 % en 2012 ; + 0,7 % en 2013) aboutit à un montant de CHF 1'942.95.
Le montant total du revenu des heures supplémentaires 2009 / 2010, indexé en 2013 est ainsi de CHF 3'438.40. Il convient d’ajouter ce montant au revenu 2013 de CHF 67'028.-, de sorte que le revenu sans invalidité du recourant, en 2013, est finalement de CHF 70'466.40.
= 48,03 %, arrondi à 48 %
CHF 70'466.40
Partant, le recours sera partiellement admis et la décision litigieuse réformée dans le sens que le recourant a droit à une rente d’invalidité de 48 % depuis le 1er avril 2013.
Vu l’issue du litige, une indemnité de CHF 4'000.- sera allouée au recourant, à charge de l’intimée.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Réforme la décision de l'intimée du 12 février 2014 dans le sens que le recourant a droit à une rente d'invalidité de 48 % depuis le 1er avril 2013.
Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de CHF 4'000.- à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le